pic
pic

ضمان قابض در عقد فاسد

چکیده:
احکام عقد فاسد در فقه از اهمّيت بسياري برخوردار است، زيرا اين احکام در همه‌‌ي قراردادها به‌ويژه قراردادهاي جديد کاربرد بسزايي دارد. از‌اينرو، در اين نوشتار به بررسي يکي از مهم‌ترين احکام عقد فاسد، يعني مسئله‌‌ي ضمان براي قابضي که عين را مي‌‌‌گيرد پرداخته شده است، تا بدانيم که آيا قابض در عقد فاسد، در صورت تلف ‌شدنِ عين، ضامن آن هست يا خير. به‌ نظر مي‌‌‌رسد، قابض در عقد فاسد قطعاً ضامن است و بايد مثل يا قيمت آن‌را به مالک پرداخت کند؛ زيرا هر سه دليلي که بر ضمان اقامه شده است، يعني حديث علي اليد، روايات کنيز مسروقه و قاعده‌‌ي مايضمن، مي‌‌‌توانند بر آن دلالت کنند. اين نوشتار، براي يافتن پاسخ، ابتدا دو مبناي مهم در مسئله‌‌ي عقد فاسد، يعني معاطات بودن يا معاطات نبودن آن‌را مدّ نظر قرار داده و سپس مسئله‌‌ي ضمان قابض در عقد فاسد را بررسي مي‌‌‌نمايد آنگاه ادله فقيهان براي اثبات يا نفيِضمان تبيين و نقد شده و نقدها و ديدگاه مختار بيان مي‌‌‌شود.

ضمان قابض در عقد فاسد

محمد جواد فاضل لنکراني(*)

چکيده
احکام عقد فاسد در فقه از اهمّيت بسياري برخوردار است، زيرا اين احکام در همه‌‌ي قراردادها به‌ويژه قراردادهاي جديد کاربرد بسزايي دارد. از‌اينرو، در اين نوشتار به بررسي يکي از مهم‌ترين احکام عقد فاسد، يعني مسئله‌‌ي ضمان براي قابضي که عين را مي‌‌‌گيرد پرداخته شده است، تا بدانيم که آيا قابض در عقد فاسد، در صورت تلف ‌شدنِ عين، ضامن آن هست يا خير. به‌ نظر مي‌‌‌رسد، قابض در عقد فاسد قطعاً ضامن است و بايد مثل يا قيمت آن‌را به مالک پرداخت کند؛ زيرا هر سه دليلي که بر ضمان اقامه شده است، يعني حديث علي اليد، روايات کنيز مسروقه و قاعده‌‌ي مايضمن، مي‌‌‌توانند بر آن دلالت کنند. اين نوشتار، براي يافتن پاسخ، ابتدا دو مبناي مهم در مسئله‌‌ي عقد فاسد، يعني معاطات بودن يا معاطات نبودن آن‌را مدّ نظر قرار داده و سپس مسئله‌‌ي ضمان قابض در عقد فاسد را بررسي مي‌‌‌نمايد آنگاه ادله فقيهان براي اثبات يا نفيِضمان تبيين و نقد شده و نقدها و ديدگاه مختار بيان مي‌‌‌شود.
واژگان کليدي: عقد فاسد، ضمان قابض، مقبوض به عقد فاسد، قاعده‌‌ي مايضمن، حديث علي‌اليد.
 
• 1. مقدّمه
احکام عقد فاسد در فقه از اهمّيت بسياري برخوردار است؛ زيرا اين احکام در همه‌‌ي قراردادها به‌ويژه قراردادهاي جديد کاربرد بسزايي دارد. براي نمونه عمليات بانک‌ها، هم در جانب تجهيز و تخصيص منابع و هم در ديگر خدمات گسترده‌اي که ارائه مي‌‌‌دهند، بر عقود استوار است. همچنين بخش عمده‌اي از آنچه در بازارهاي مالي انجام مي‌‌‌شود از همين قبيل است.
توضيح آنکه، براي کساني که اندک آشنايي با مباحث فقهي و حقوقي دارند، کاملاً روشن است که، هنگامي آثار هر قرارداد بر آن بار مي‌‌‌شود که واجد شرايط عام و خاصي که فقها تدوين نموده‌اند، باشد و در صورت اختلال در اجزا و شرايط، آثار مورد نظر بر آن مترتب نخواهد شد و حتّي چه بسا پيامد‌هاي جديدي را در پي داشته باشد. يکي از اين گونه پيامد‌هايي که در کلمات فقيهان مورد بحث قرار گرفته است، مسئله‌‌ي ضمان قابض در عقد فاسد است؛ يعني هنگامي‌که طرفين معامله، عقد فاسدي را انجام مي‌‌‌دهند که فاقد برخي از اجزا و شرايط است، به‌صورت طبيعي اين پرسش مطرح مي‌‌‌شود که اگر ايشان اقدام به انتقال عين يا منفعت نمودند، آيا ضامن آن عين يا منفعت هستند يا خير؟
بنابراين، در اين نوشتار سعي شده است به بررسي يکي از مهم‌ترين احکام عقد فاسد، يعني «ضمان مقبوض به عقد فاسد» پرداخته ‌شود. از اين‌رو، پرسش اصلي در اين مقاله، اين‌است‌که، آيا اگر به‌واسطه‌‌ي عقد فاسد، عين يا منفعتي به ديگري منتقل شد، گيرنده‌‌ي آن عين يا منفعت نسبت به آن ضامن است و در صورت تلف‌شدن آن شيء، بايد آن‌را جبران کند يا خير؟

• 2. پيشينه‌‌ي بحث
از ميان فقيهاني که کلماتشان به‌دست ما رسيده‌ است، اولين کسي که به طرح مسئله‌‌ي ضمان قابض پرداخته و آن را در عقد فاسد ضامن مي‌‌‌داند، جناب شيخ مفيد (المقنعة، 607) است. پس از ايشان نيز شيخ طوسي ادعاي اجماع بر ضمان را مطرح کرده است. (المبسوط، باب رهن، 2، 204؛ باب بيع، 2، 150) جناب ابن‌إدريس هم ضمان در اين مسئله را به اصحاب نسبت مي‌‌‌دهد (السرائر، 2، 326). البتّه پس از ايشان نيز فقيهان متأخرِ بسياري به بررسي اين موضوع پرداخته و جوانب گوناگون آن‌را بررسي کرده‌اند، از جمله مي‌‌‌توان به شيخ انصاري (المکاسب، 3، 180) ؛ محقّق اصفهاني (حاشية المکاسب، 1، 301) ؛ سيد يزدي (حاشية المکاسب، 1، 93) ؛ محقّق ايرواني (حاشية المکاسب، 1، 95) ؛ شيخ‌حسن نجفي (جواهر الکلام، 22، 256) ؛ محقّق نائيني (منية الطالب في حاشية المکاسب، 1، 260) ؛ امام خميني (کتاب البيع، 1، 371) ؛ و محقّق خويي در (مصباح الفقاهة، 3، 85) اشاره کرد.

• 3. مفهوم‌شناسي ضمان
اهل لغت در اينکه ضمان از «ضم» گرفته شده و يا از «ضمن» اختلاف کرده‌اند (ر.ک: واسطي زبيدي، 1414ق، 18، 350 ابن منظور، 1414ق، 13، 258) . همچنين درباره اينکه معناي اصطلاحي ضمان چيست، بحث‌هاي مفصّلي وجود دارد (ر.ک: شيخ انصاري، 1415ق، 3، 187 و 5، 399؛ امام خميني، بي‌تا، 1، 507) ، ولي به‌نظر مي‌‌‌رسد، بهترين تعريف، اين‌است که بگوييم: ضمان بدين معناست که، يک شيء بر عهده‌‌ي شخصي قرار بگيرد؛ يعني شخص، عهده‌دار آن شيء شود و عهده‌‌ي او متضمن آن گردد. مؤيد اين معنا، اين ‌است‌ که، آنچه را که ماده‌‌ي «ضمن» افاده مي‌‌‌کند، چيزي جز تضمن، مضمون و مانند آن نيست و اينکه به قرار گرفتنِ شيء در عهده، «ضمان» گفته مي‌‌‌شود، به‌ خاطر اين است که، شيء در ضمن عهده قرار مي‌‌‌گيرد؛ يعني گويا شخص با عهده‌‌ي خود متضمّن اين شيء است. البتّه عهده در هرجا داراي آثار تکليفي يا وضعي مخصوص خود است، ولي معناي عهده در جاهاي مختلف فرق نمي‌کند؛ يعني ضمان گاهي ضمان معاوضه و گاهي ضمان تکفل و گاهي ضمان غرامت است، ولي هيچ‌يک از آنها موجب تغيير معناي آن نمي‌شود. (کمپاني اصفهاني، 1418ق، 1، 308)

• 4. ديدگاه‌هاي کلّي در عقد فاسد
به‌طور ‌کلّي، مي‌‌‌توان دو ديدگاه کلّي را در رابطه با اصل مسئله‌‌ي عقد فاسد تصور کرد که بر اساس هر يک از آنها، نتيجه‌‌ي بحث در مسئله‌‌ي ضمان قابض، متفاوت خواهد بود.

• ديدگاه نخست
ممکن است کسي بگويد: عقد فاسد، معامله را تبديل به معامله‌‌ي معاطاتي مي‌‌‌کند؛ بدين معنا که، در صورت فاسد بودنِ عقد و تحقق قبض و اقباض پس از آن، اين معامله معاطاتي شده و آثار معاطات بر آن بار مي‌‌‌شود.(1)
دليل کساني که اين ديدگاه را پذيرفته‌اند اين‌است‌که، نفس قبض و اقباض، انشاي معامله است. با اقباض يعني دادن مال، ايجاب و با قبض طرف مقابل، قبول محقّق مي‌‌‌شود و اين معاطات است. از‌اين‌رو، طبق قول اين عده، بحث «مقبوض به عقد فاسد» و احکام آن معنا ندارد.

• ديدگاه دوم
ديدگاه دوم آن‌است‌که بگوييم: عقد فاسد عنوان معاطات ندارد؛ يعني با قبض و اقباض هيچ معامله‌اي انشا نمي‌شود و هيچ اثري برآن مترتب نمي‌گردد؛ زيرا قبض و اقباضي که در عقد فاسد صورت گرفته، در واقع وفاي به همان عقد فاسد بوده است، نه اينکه انشاي جديدي باشد؛ يعني در اينجا دو نفري که عقد را جاري کرده‌اند، به گمان وفاي به اين عقد، قبض و اقباض را انجام داده‌اند. پس اين قبض و اقباض نمي‌تواند معاطات باشد؛ زيرا معاطات، آن ‌است ‌که قبض و اقباض خودش مستقلاً يک انشاي جديد باشد؛ بدين‌ صورت ‌که بايع جنس را به قصد ايجاب به مشتري داده و مشتري هم به قصد قبول آن‌را بگيرد.
مشهور فقها اين مبنا را پذيرفته و هفت مطلب را بر آن متفرّع کرده‌اند که مهم‌ترين آنها، مسئله‌‌ي «ضمان قابض» است. (شيخ انصاري، 1415ق، 3، 107 ـ 108؛ نائيني، 1373ق، 1، 116؛ نجفي، 1404ق، 22، 256) دليل اهميت آن هم اين‌است‌که در ذيل اين مسئله، حکم بسياري از فروع ديگر نيز روشن خواهد شد. مثلا شيخ اعظم انصاري(قدس سره) در رابطه با ضمان قابض در عقد فاسد مي‌‌‌نويسد:
«لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه و كان مضموناً عليه أمّا عدم الملك فلأنه مقتضي فرض الفساد. و أمّا الضمان بمعني كون تلفه عليه و هو أحد الأُمور المتفرّعة علي القبض بالعقد الفاسد فهو المعروف، و ادّعي الشيخ في باب الرهن و في موضع من البيع: الإجماع عليه صريحاً، و تبعه في ذلك فقيه عصره في شرح القواعد» (شيخ انصاري، 1415ق، 3، 180)
«اگر آنچه را که با عقد فاسد خريده است، قبض کند، مالک آن نخواهد شد و ضامن آن خواهد بود. اما عدم ملکيت بهخاطر اين است که، مقتضاي فرض فساد همين است و ضمان هم به اين معناست که تلف آن بر عهده اوست و اين يکي از اموري است که بر قبض به عقد فاسد متفرع مي‌‌‌شود و معروف است و شيخ در باب رهن و در جايي از [باب] بيع صريحاً ادعاي اجماع بر آن را مطرح کرده است و فقيه زمان او نيز در شرح قواعد در اين مسئله از وي تبعيت کرده است».

• 5. بررسي ادلّه‌‌ي ضمان قابض در عقد فاسد
همان‌گونه ‌که گفته شد، بنا بر اينکه عقد فاسد نوعي معاطات تلقي نشود، يکي از فروع مترتّب بر آن اين‌است که، اگر کسي مالي را به عقد فاسد گرفت، به مجرّد قبض، عنوان ضمان بر او بار مي‌‌‌شود و ذمّه‌اش مشغول مي‌‌‌گردد.
در کلمات فقها سه دليل اصلي براي ضمان آورده‌ شده است:(2)
1. خبر «علي ‌اليد ما أخذت...»، (شيخ طوسي، 1407ق، 3، 229) که مي‌‌‌گويد اگر کسي بدون حق بر مال ديگري تسلّط پيدا کند، ضامن است؛
2. روايات «کنيز مبتاعه و مسروقه» (حرّ عاملي، 1409ق، 14، 582، باب 88، ح3)
3. قاعده‌‌ي «کلّ ما يضمن بصحيحه، يضمن بفاسده» (شيخ انصاري، 1415ق، 3، 180).
ما در اينجا ابتدا به بررسي اين سه دليل مي‌‌‌پردازيم.

• دليل يکم: حديث «علي‌اليد»
از پيامبر اکرم(صلي الله عليه و آله) نقل شده است که فرموده‌اند: «علي ‌اليد ما أخذت حتّي تؤدي» (شيخ طوسي، محمّد بن ‌حسن، پيشين) البتّه در بعضي نقل‌ها «حتّي تؤديه» آمده است. (همان) اين حديث، نبويِ مشهور است که از آن ضمان استفاده شده است.
دو بحث در اين روايت وجود دارد: بحث سندي و بحث دلالي.

• الف) بحث سندي
بررسي سند اين روايت کمي گسترده است و بحث فراواني مي‌‌‌طلبد که از حدّ اين مقاله فراتر است؛ چراکه از يک سو، اين خبر در هيچ‌يک از منابع حديثي اماميه نقل نشده است و از سوي ديگر، راويان که در سلسله‌‌ي سند آن آمده‌اند، نه‌تنها موثق نيستند، بلکه توسّط اهل رجال تضعيف شده‌اند. ولي، در‌عين‌حال، اين حديث بسيار مشهور بوده و مورد عمل اصحاب قرار گرفته است، نيز ويژگي‌هايي دارد که آن‌را موثوق‌ الصدور مي‌‌‌کند.(3) 
بنابراين بر اساس مبناي مشهور که شهرت را جابر ضعف سند مي‌‌‌دانند، و يا مبناي کساني که موثوق الصدور بودن حديث را براي حجيت آن کافي مي‌‌‌دانند، مي‌‌‌توان اين حديث را به عنوان حجت قلمداد کرد.
محقّق نراقي(قدس سره) در‌اين‌باره مي‌‌‌گويد:
«شهرت‌‌ داشتن اين حديث، رايج بودن آن در کتب و تلقّي به قبول آن نزد علما و استدلال ايشان به آن در موارد متعدّد، ضعف سند را جبران مي‌‌‌کند و ما را بي‌نياز از بحث سندي مي‌‌‌نمايد» (نراقي، 1417ق، 315)
محقّق بجنوردي(قدس سره) نيز مي‌‌‌نويسد:
«بحث از سند اين روايت وجهي ندارد؛ زيرا با توجه به شهرت آن در بين فقها و قبول آن نزد ايشان و عمل ايشان به آن،‌ اين روايت موثوق الصدور است. بالاتر اينکه بعيد نيست اين روايت مقطوع الصدور باشد» (محقّق بجنوردي، 1419ق، 4، 54)
البتّه بحث‌هايي در مورد صغراي اين ادعا، يعني اينکه آيا اين حديث به حدِّ شهرت قدمايي رسيده است يا نه، وجود دارد که در کتاب‌هاي فقهي ذکر شده است. (امام خميني، 1421ق، 1، 372 - 376)

• ب) بحث دلالي
براي درک بهتر از معنا و مدلول روايت، بايد بدانيم که در ترکيب اين حديث «علي‌اليد» خبر مقدم و «ما أخذت» مبتداي مؤخر است. «ما» نيز در «ما أخذت» چه «مصدريه» باشد و چه «موصوله» مراد از آن مأخوذ خارجي است. پس «ما أخذت» يعني آن شيءاي را كه قابض گرفته، بر يد است. در اينجا خود «ما أخذت» چون شيء خارجي است نمي‌تواند مبتدا باشد و نيازمند چيزي در تقدير است؛ مثلاً در «علي‌اليدِ دينارٌ»، دينار شيء خارجي است و بايد مضافي در تقدير گرفته شود، مانند اينکه بگوييم: «علي‌اليد ملك دينار» بنابراين، در حديث نيز بايد کلمه‌اي همچون «رد» «حفظ» يا «ضمان ما أخذت» در تقدير گرفته شود که ما در ادامه هر يک از اين احتمالات را مورد بررسي قرار مي‌‌‌دهيم.

• يکم. در تقديرگرفتنِ واژه‌‌ي «رد»
چه ‌بسا، کسي بگويد: از اين روايت، حكم تكليفي «وجوب الرّد» استفاده مي‌‌‌‌شود؛ به ‌تعبير ‌ديگر، «علي‌ اليد ما أخذت» يعني «علي ‌اليد ردّ ما أخذت» لذا بر ضمان قابض دلالتي ندارد. (شيخ طوسي، محمّدبن‌حسن، پيشين، باب الغصب، مسئله‌‌ي 22)
ليکن، به‌ نظر مي‌‌‌رسد، اين نظريه سه اشکال دارد:
اشکال يکم: چنين تقديري با غايت (حتّي تؤديه) سازگار نيست. يعني در صورت در تقدير گرفتنِ «رد» معناي جمله چنين خواهد شد: «علي‌اليدِ ردّ ما أخذت حتّي تؤديه» و از آنجا ‌که «حتّي تؤديه» نيز به معناي «حتّي تردّ» است، در نتيجه گويا معناي روايت اين‌است‌که «ردّ آن تا زماني‌كه رد كني واجب است» بنابراين لازمه‌‌ي اين سخن اتحاد غايت و مغيا خواهد بود که امري باطل است.
اشكال دوم: ظاهر روايت نشان مي‌‌‌دهد که شارع ـ بما أنّه شارع ـ مي‌‌‌خواهد يک غايت شرعي را بيان کند و لذا روايت ظهور در شرعي بودن غايتش دارد. در‌حالي‌که، اگر كلمه «رد» در تقدير گرفته شود، اين غايت از شرعي بودن خارج مي‌‌‌گردد؛ يعني روايت مي‌‌‌گويد: «بر يد است ردّ آنچه را که گرفته است تا زماني كه رد كند» در نتيجه اين غايت يک غايت عادي مي‌‌‌شود؛ بدين معنا که قضيه، قضيه‌‌ي ضروري به شرط محمول مي‌‌‌گردد؛ مانند اينكه گفته شود: «تا زماني‌كه شما اينجا نشستي خارج نشدي» درحالي‌که، روشن است شارع مي‌‌‌خواهد در اين روايت، غايتي را به‌ عنوان غايت شرعي بيان كند.
اشكال سوم: فقها اين روايت را بيشتر براي فرض تلف استفاده كرده‌اند؛ يعني وقتي مال كسي در دست ديگري تلف شد، مي‌‌‌گويند: «علي‌اليد...» و اين جمله دلالت مي‌‌‌کند بر اينکه آن شخص بايد مثل يا قيمت آن‌را بدهد؛ در حالي‌که، اگرگفته شود روايت بر حكم تكليفي «رد» دلالت دارد، معنايش اين‌است‌که، اين مال را تا مادامي كه باقي است بايد به مالكش رد کند، ولي اگر تلف شده بود، ديگر دلالتي بر وجوبِ رد ندارد.

• دوم. در تقديرگرفتنِ واژه‌‌ي «حفظ»
ممکن است کسي بگويد: در اين روايت بايد کلمه‌‌ي «حفظ» در تقدير گرفته شده و از روايت، حکم تکليفي «وجوب الحفظ» استفاده شود. پس «علي‌اليد ما أخذت حتّي تؤديه» يعني «علي‌اليد حفظ ما أخذت» از‌اين‌رو، ما از اين روايت چيزي به نام «ضمان» استفاده نمي‌كنيم. (نراقي، 1417ق، 316؛ نجفي ايرواني، 1406ق، 1، 93) ولي به ‌نظر مي‌‌‌رسد، اين تقدير هم پذيرفتني نيست؛ زيرا:
اولاً، دليل روشني بر اين مدعا وجود ندارد؛
ثانيا، ظاهر روايت، اين ‌است‌ که «اداء» تمامُ‌ العلّه در رفع حکم است. اما اگر «حفظ» را در تقدير بگيريم، معنايش اين‌ است‌ که «اداء» مقدمه‌‌ي انتفاي موضوع بوده و جزيي از علت باشد نه تمامُ‌ العلّه؛ به ‌تعبير‌ديگر، لازمه‌‌ي اين سخن اين‌است‌که «انتفاي موضوع» تمامُ ‌العلّه ‌‌شود و «اداء» يا اصلاً دخالت نداشته باشد و يا جزءُ ‌العلّه باشد و اين بر خلاف روايت است که درصدد بيان تمام العلّه‌ بودنِ اداء در رفع حکم است. (مراغي، 1417ق، 2، 417)
توضيح آنکه: غايتي که در روايت آمده است «حتّي توديه» است. از‌اين‌رو، مدلول روايت اين‌است‌که، اگر غايت واقع شد، حكمي كه قبلاً در مغيّا بوده از بين مي‌‌‌رود. لذا اگر حکم در روايت، به معناي وجوب الحفظ به‌عنوان يک حکم تکليفي باشد و گفته شود: وقتي مال ديگري را گرفتيد، حفظ مال واجب است تا آن‌را به صاحبش برگردانيد، لازمه‌اش اين‌است‌که، پس از برگرداندن آن مال به صاحبش هيچ موضوعي براي حکم باقي نماند و در نتيجه از بين ‌رفتن حکم مستند به انتفاي موضوع باشد نه مستند به اداء.
اما اگر «علي ‌اليد ما أخذت» دلالت بر ضمان کند، معنايش اين‌است‌که، شما ضامن هستيد تا هنگامي‌که آنرا ادا كنيد. هنگامي‌که آن‌را ادا کرديد، بعد از «اداء» يا هم زمان و مقارن با آن، ذمه‌‌ي شما از اين ضمان خالي مي‌‌‌شود، در نتيجه از بين رفتنِ حکم ضمان، مستند به «اداء» خواهد بود.
خلاصه آنکه، «اداء» بايد اثري در رفع حكم ثابت داشته باشد؛ درحالي‌که، اگر «حفظ» را در تقدير بگيريم «اداء» از جهت اداء بودنش اثر ندارد، بلکه اين انتفاي موضوع است که اثر دارد.

• سوم. درتقديرگرفتنِ واژه‌‌ي «ضمان»
باور مشهور اين‌ است‌ که، در حديثِ علي‌اليد، بايد واژه‌‌ي «ضمان» در تقدير گرفته شود که نتيجه‌‌ي آن، فهميده شدن حکم وضعي «ضمان» از آن است.(4) پس «علي‌ اليد ما أخذت» يعني «علي ‌اليد ضمان ما أخذت».
به‌ نظر مي‌‌‌رسد، نظريه‌‌ي مشهور از دو ديدگاه قبلي بهتر است؛ زيرا از ميان احتمالاتي که در اين روايت وجود دارد، در تقديرگرفتنِ «ضمان» از همه اظهر است، چه مرتکب تقدير شويم و چه مرتکب مَجاز.
توضيح اينکه: يا گفته مي‌‌‌شود: «علي‌اليد ضمان ما أخذت» يعني كلمه‌‌ي «ضمان» را در تقدير مي‌‌‌گيريم يا گفته مي‌‌‌شود: «علي‌اليد ما أخذت» و «ما» را به‌صورت مَجازي به «المأخوذ المضمون» معنا مي‌‌‌کنيم. به‌هرحال، چه کلمه‌‌ي ضمان را در تقدير بگيريم و چه اينکه «ما» را مَجازي معنا کنيم، اين معنا از معانيِ ديگر ظاهرتر است.
علاوه بر اين دليل، ادله‌‌ي ديگري براي اين نظريه مطرح شده است؛ از جمله اينکه:
اولاً، فقها از قديم، براي استنباط حکم، به اين روايت استدلال کرده و از آن ضمان را فهميده‌اند. لذا استدلال فقها به اين روايت براي اثبات ضمان، يا كاشف از ظهور عرفي اين عبارت در ضمان مي‌‌‌باشد ـ يعني اين عبارت از وقتي كه صادر شده، در نزد عرف ظهور در همين ضمان داشته است ـ و يا كاشف از اين است كه قرينه‌اي در نزد ايشان بوده كه به کمک آن، ضمان را استفاده كرده‌اند. (مراغي، ميرعبدالفتاح، پيشين، 2، 418)
ثانياً، دليل دوم تبادر است، يعني بگوييم: آنچه از ترکيبِ «علي‌اليد ما أخذت حتّي تؤديه» به ذهن تبادر پيدا مي‌‌‌کند «ضمان» است. (همان)
ولي، به‌نظر مي‌‌‌رسد، هيچ‌کدام از اين دو دليل، کارايي لازم را براي اثبات ديدگاه مشهور ندارد، زيرا:
پاسخ به دليل اول روشن است؛ چرا‌که احتمال دارد اين فهم و استنباط علما، مستند به عرف و قرينه نباشد، بلکه مستند به اجتهاد خودشان باشد. درحالي‌‌که، فهم فقها، فقط هنگامي که مستند به ظهورات عرفي باشد، براي ما معتبر است و اجتهاد ايشان براي ما حجت نيست. به‌ويژه آنکه، فقيه بزرگي مانند شيخ طوسي از روايت، ضمان را نفهميده و آن‌را «وجوب رد» معنا کرده است؛ زيرا بعيد است که قرينه‌اي به ديگران رسيده اما به شيخ طوسي نرسيده باشد.

همچنين بر دليل دوم نيز دو اشکال وارد است:
1. دليل تبادر اشکال صغروي دارد؛ زيرا به نظر ما از اين ترکيب «ضمان» به ذهن تبادر نمي‌كند، بلکه «وجوب الحفظ» و «وجوب الرّد» تبادر مي‌‌‌كند.
2. فقط تبادري معتبر است که مستند به حاقّ لفظ باشد، درحالي‌که، تبادر در اينجا مستند به فهم علماست؛ (نراقي، مولي احمد، پيشين، 317) يعني اکنون که شما از جمله‌‌ي «علي‌اليد ما أخذت حتّي تؤدي» ضمان را مي‌‌‌فهميد، يك جهت آن انس ذهن شما با فهم فقيهان ديگر است. درحالي‌که اگر تبادر ناشي از فهم ديگران باشد براي ما مفيد نيست؛ مثلاً اگر کسي پرسيد لفظ «اسد» به چه معنا است و پنج نفر يک معنا براي آن بيان کردند و اين معنا در ذهن من خطور كرد، اين تبادر معتبر نيست؛ بلکه معنا بايد از خود لفظ متبادر شود.

• چهارم. تعديل ديدگاه مشهور
در مجموع مي‌‌‌توان گفت: بر اساس ظهوري که روايت «علي‌اليد» دارد، اصل اين مطلب که از آن، ضمان فهميده مي‌‌‌شود، درست است و قطعاً اين روايت بر ضمانِ قابض در عقد فاسد دلالت مي‌‌‌کند، ليکن برخي از بزرگان تلاش کرده‌اند اين ديدگاه را به گونه‌اي بيان کنند که کمترين اشکالي باقي نماند.
بيان نخست: چه بسا کسي بگويد: روايت «علي‌اليد» بر ضمان دلالت مي‌‌‌کند ولي ضمان در اين روايت ضمان فعلي نيست، بلکه «ضمان تقديري» و «ضمان بالقوة» است يعني روايت مي‌‌‌گويد: «اگر كسي بر مال ديگري يد پيدا كرد، در صورت تلف آن مال، ضمان وجود دارد، ولي اگر تلف نشود ضمان هم نيست» (اصفهاني، محمّدحسين، پيشين، 1، 302)
ولي به‌نظر مي‌‌‌رسد، اشكال اين توجيه، اين‌است‌که غايت در روايت «حتّي تؤدّيه» است و اين غايت ظهور در فعليت دارد؛ به‌تعبير‌ديگر، معناي «حتّي تؤدّيه» اين‌است‌که گيرنده بايد آن مال را بالفعل ادا کند و هرگاه غايت، ظهور در فعليت داشته باشد، مغيّا هم بايد فعلي باشد. پس در اينجا هم بايد ضمان فعلي باشد نه ضمان تقديري.
بيان دوم: اين روايت بر ضمان فعلي دلالت مي‌‌‌کند، ولي مقصود از ضمان فعلي «عهده» است. يعني وقتي كسي بر مال ديگران يد پيدا كرد، عقلا اعتبار مي‌‌‌كنند که عهده و ذمّه اين شخص مشغول به آن مال است. پس معناي ضمان، خسارت و جبران خسارت نيست؛ بلکه ضمان، يعني عقلا اشتغال ذمّه‌ اين شخص را اعتبار مي‌‌‌كنند و با اعتبار عقلا، آن‌چه را که أخذ کرده بر عهده او مي‌‌‌آيد.
و بايد دانست که اين عهده، يک دسته آثار تکليفي دارد و يک دسته آثار وضعي؛ يعني وقتي عُقلا اين مال را بر عهده‌‌ي کسي اعتبار كردند، اثر تكليفي آن براي شخص اين است كه، بايد آن مال را رد كند. اثر تكليفيِ دوم آن، اين است كه اين مال را بايد حفظ كند. اثر وضعي نيز دارد و آن اين است كه، اگر اين مال از بين ‌رفت، بايد بدل آن‌ را بدهد؛ به‌تعبيرِ‌ديگر، روايت مستقيماً به حكم تكليفي يا حكم وضعي نمي‌پردازد، بلکه روايت دلالت بر اشتغالِ عهده دارد و عهده داراي احکام وضعي و تکليفي است. (همان)

بيان دوم چند مؤيّد نيز دارد:
مؤيّد نخست اين است كه تقسيم حكم به تكليفي و وضعي در زمان پيامبر اکرم(صلي الله عليه و آله) نبوده است، بلکه اين فقها بودند که بعداً در اصول و فقه آن‌را‌ بيان کرده‌اند. پس نمي‌توان روايت را مستقيم به حكم تكليفي يا وضعي معنا كرد.
مؤيّد دوم، معناي عهده، عرفاً و لغتاً در کلمه‌‌ي «عَلي» اشراب شده است و وقتي مي‌‌‌گوييم: «عليّ» يعني «علي عهدتي».
مؤيّد سوم، كلمه‌‌ي «يد» خودش قرينه بر اين است كه پيامبر اکرم(صلي الله عليه و آله) درصدد بيانِ حكم تكليفي نبوده‌اند. اگر بخواهيم به شخصي بگوييم: مال كسي را حفظ كن، نمي‌گوييم: «علي يدك» و يا اگر به كسي بخواهيم بگوييم: مالِ كسي را رد كن، نمي‌گوييم: «علي يدك». اين «علي‌اليد» خودش قرينه است كه مقصود، يك حكم تكليفي محض نيست.
گفتني است که، امام خميني(قدس سره) نيز همين نظريه را پذيرفته‌اند، با‌ اين‌تفاوت‌که ايشان بيشتر مايل است حکم وضعي را از روايت استفاده کند نه حکم تکليفي را. (امام خميني، سيدروح‌الله، پيشين، 1، 379)
نتيجه آنکه: روايت «علي‌اليد» نه دلالت مطابقي و نه دلالت التزامي بر حکم تکليفي يا وضعي ندارد، بلکه بر اين دلالت دارد که اگر شخصي بر مال ديگري دست پيدا کند، آن مال (شيء) بر عهده‌‌ي شخصِ آخذ قرار مي‌‌‌گيرد. «عهده» يعني مسئوليت که گاهي از آن به «عهده‌داري» تعبير مي‌‌‌كنند. «عهده» گاهي فقط اثر تكليفي دارد، مانند: باب امانت و گاهي فقط اثر وضعي دارد، مثل جايي‌كه كسي مال ديگري را مي‌‌‌شكند که اثر وضعي ضمان بر آن مترتب مي‌‌‌شود. گاهي نيز هم اثرِ تكليفي دارد و هم اثر وضعي؛ يعني اگر مالي بر عهده‌‌ي انسان آمد، اثرِ تكليفي آن وجوب حفظ و وجوب رد آن مال بوده و اثرِ وضعي آن اين‌است‌که، در صورت تلف بايد خسارت آنرا بپردازد. بنابراين، دلالت روايت «علي‌اليد» بر ضمان، تمام است.

• دليلِ دوم ضمان قابض: روايات کنيز مبتاعه و مسروقه
دليل دوم بر ضمان در مقبوض به عقد فاسد، رواياتي است كه درباره کنيز‌ مبتاعه و مسروقه وارد شده است. صاحب وسائل(قدس سره) پنج روايت را نقل كرده است:

• روايت اوّل:
شيخ طوسي با سندِ خود از علي ‌بن ‌حسن فضال از سندي ‌بن ‌محمّد و عبدالرحمن ‌بن ‌ابي ‌نجران از عاصم ‌بن ‌حميد از محمّد‌ بن‌ قيس از امام باقر(عليه‌‌السلام) يكي از قضاوت‌هاي اميرالمؤمنين(عليه‌‌السلام) را نقل مي‌‌‌كند. اين قضاوت در مورد کنيزي است که پسر مالک، کنيز را در غياب پدر خود فروخته است. «مشتري پس از اينکه اين کنيز را از پسر مالک (مولا) مي‌‌‌خرد، از او بچه‌دار مي‌‌‌شود. مالک اول به مشتري که مولايِ دوم کنيز است برخورد کرده و به او مي‌‌‌گويد: کنيز از آنِ من است و پسرم آن‌را بدون اذنِ من فروخته است. اميرالمؤمنين(عليه‌‌السلام) به آن شخص فرمود: برو کنيز و بچه‌‌ي او را بگير! مشتري نزد اميرالمؤمنين(عليه‌‌السلام) آمده و اعتراض كرده، چاره‌جويي نمود. حضرت فرمودند: برو آن پسري را که کنيز را به تو فروخته بگير، تا مولاي اول بيع او را تنفيذ کند. وقتي آن مشتري پسر آن مولا را گرفت، پدرش گفت: بچه‌ من را برگردان! او در پاسخ گفت: من فرزندت را نمي‌دهم، مگر اينكه تو بچه‌اي را كه من از اين وليده به دنيا آورده‌ام، به من برگرداني. وقتي مالک اول امر را اين‌گونه ديد، بيع پسرش را اجازه کرد»(5) (حرّ عاملي، محمّدبن‌حسن، پيشين، 21، 203، ح1)
در اين روايت يك معامله‌‌ي فضولي انجام شده و مشتري از کنيزي که خريده بچه‌اي آورده است. حضرت مي‌‌‌فرمايند: «مشتري بايد هم جاريه را برگرداند و هم بچه را بدهد» پس معلوم مي‌‌‌شود او ضامن است و هم بايد عين را برگرداند و هم نَما را. از‌اين‌رو، مي‌‌‌توان گفت: اگر شخصي به وسيله‌‌ي عقد فاسد چيزي را بگيرد، نه‌تنها مالک آن نمي‌شود، بلکه ضامن است و بايد آن‌را برگرداند.
سند اين روايت موثق است. (اردبيلي غروي، 1403ق، 2، 470) افزون بر اين، صاحبِ وسائل(قدس سره) سندهاي ديگري نيز براي اين حديث ذکر مي‌‌‌کند که آنها نيز صحيح مي‌‌‌باشند.

• روايت دوم:
زراره مي‌‌‌گويد: «به امام باقر(عليه‌‌السلام) عرض کردم: شخصي از بازار کنيزي خريداري مي‌‌‌کند و از او بچه‌اي به‌دست مي‌‌‌آورد. صاحب کنيز بينه مي‌‌‌آورد كه اين کنيز من است و من اين را نفروختم و هبه هم نشده است. امام(عليه‌‌السلام) فرمودند: مشتري بايد جاريه را برگرداند و به آنچه كه نفع برده، بايد عِوض آن‌را بدهد. زراره مي‌‌‌گويد: گويا مراد قيمت ولد است.(6) (حرّ عاملي، محمّد بن ‌حسن، پيشين، 21، 204)
ظاهر اين حديث آن‌است‌که، مشتري لازم نيست بچه را بدهد، بلکه بچه مالِ خود او است و فقط بايد قيمت آن‌را بدهد؛ زيرا نفعي از کنيز برده که عنوان منفعت استيفا شده دارد.
ليکن، سند اين حديث ضعيف است؛ زيرا ناقل آن ابي‌عبدالله فراء (سليم ‌بن‌ عمران فراء) است که توثيق ندارد.

• روايت سوم:
متن و مورد روايت سوم، مانند روايت قبل است؛ يعني امام(عليه‌‌السلام) مي‌‌‌فرمايد: مشتري بايد کنيز را بدهد، اما ولد را نگاه داشته و قيمت آن ولد را بپردازد....»(7) (همان، ح3)
شيخ انصاري(قدس سره) در مكاسب از اين روايت براي استدلال استفاده کرده است. اشکال اين روايت اين است كه، از جهت «بعض اصحابِنا» مرسل است. ما بعداً ارسال اين حديث را هنگام بحث از حديث پنجم بررسي خواهيم کرد.

• روايت چهارم:
زراره مي‌‌‌گويد: «به امام صادق(عليه‌‌السلام) گفتم: شخصي کنيزي را از بازار مسلمين خريداري کرده و پس از بازگشت به وطن، از آن کنيز بچه‌دار شده است. سپس، مالكِ آن بينه اقامه كرده که کنيز مال من است. امام(عليه‌‌السلام) فرمود: بچه‌اي را كه از اين کنيز به‌دست آورده، بگيرد و قيمت آنچه كه از آن بهره برده و شيري كه اين کنيز به کودک داده و خدمتي كه اين کنيز كرده است را بدهد»(8) (همان، ح4)
در سند اين روايت نيز سليم طربال آمده است كه همان أبي‌عبدالله فراء مي‌‌‌باشد و توثيق ندارد؛ لذا اين روايت نيز ضعيف است.
ليکن بر فرض که از ضعف سند آن چشم پوشي کنيم، به‌نظر مي‌‌‌رسد، اين روايت با روايت دوم يکي است؛ زيرا سند هر دو به حريز و زراره مي‌‌‌رسد؛ هرچند زراره در حديث دوم مي‌‌‌گويد: «قلت لأبي جعفر(عليه‌‌السلام) » و در اينجا مي‌‌‌گويد: «قلت لأبي عبدالله(عليه‌‌السلام) » ليکن با توجه به اين مضامين، هر دو روايت يكي است و بسيار بعيد به‌نظر مي‌‌‌رسد كه فقيه بزرگي همچون زراره، يك سؤال را هم از امام باقر(عليه‌‌السلام) بپرسد و هم از امام صادق(عليه‌‌السلام) . از‌اين‌رو، مي‌‌‌توان گفت: در روايت دوم سهوي رخ داده و اين روايت همان حديث امام باقر(عليه‌‌السلام) بوده است.
البتّه اختلاف اندکي ميان دو روايت وجود دارد؛ زيرا در روايت دوم مي‌‌‌فرمايد: «يردّ إليه جاريته و يعوضه بما انتفع» ولي در اين روايت مي‌‌‌گويد: «يرد الجارية و يعوضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها» ليکن اين اختلاف منافاتي ميان دو روايت ايجاد نمي‌کند؛ زيرا در روايت دوم خودِ زراره «بما انتفع» را به «قيمة الولد» معنا کرد و در اين روايت از قول امام(عليه‌‌السلام) نقل مي‌‌‌كند كه «يعوضه في قيمة الاصابة من لبنها و خدمتها» پس مشتري بايد هم قيمت ولد، هم قيمت شير دادن و هم قيمت خدمت را بدهد؛ يعني در «يعوضه بما انتفع» آن نفعي که مشتري برده است، هم شامل بچه مي‌‌‌شود و هم شير دادن بچه و هم كارهايي كه کنيز براي او انجام داده است.
بنابراين، ظن به اينکه اين دو روايت يکي باشد، بسيار قوي است و بين آنها تهافتي وجود ندارد.

• روايت پنجم:
مضمون اين روايت تقريباً عين روايت سوم است، ولي اضافه‌اي در آن وجود دارد و آن اضافه اين‌است‌‌که مي‌‌‌فرمايد: «و يرجع علي من باعه»؛ يعني هرچند اين مشتري پول بچه را به مالك کنيز مي‌‌‌دهد، ولي مي‌‌‌تواند آن‌را از بايع بگيرد.(9)
بنابراين، با دقت در سند اين روايت نيز مي‌‌‌توان دريافت که اين روايت نيز همان روايت سوم است؛ زيرا سند روايت سوم فقط کلمه «بعض اصحابِنا» را اضافه دارد، ولي بقيه‌‌ي آن همانند سند اين روايت است؛ يعني در سند روايت سوم مي‌‌‌گفت: ابن‌ابي‌عُمير از جميل ‌بن ‌دَرّاج نقل کرد، ولي او از بعض اصحابنا عن الصادق(عليه‌‌السلام) نقل نموده است. اما در اينجا، ابن ‌ابي ‌عُمير از جميل‌بن‌‌دَرّاج از امام صادق(عليه‌‌السلام) ذکر شده و عن «بعض اصحابِنا» ندارد. همين کافي است تا گفته شود اين روايت با روايت سوم يکي است.
چراکه در جاي خود ثابت شده است که اگر آخرين كسي كه در اولين سلسله سند واقع شده و از معصوم نقل مي‌‌‌کند، راوي اول و مرويٌ‌عنهِ دو روايت يکي باشد، مضمون هم مشترک باشد، ديگر اينها دو حديث نيستند، بلکه يک حديث است. به‌ويژه آنکه، در روايات، نقلِ به معنا هم درست بوده و به همين جهت گاهي تعابير مختلف، اما مضمون يکي است.
بر اين اساس روشن شد که بازگشت اين پنج روايت به سه روايت است؛ يعني محور بحث روي سه تعبير مي‌‌‌چرخد که بررسي خواهيم نمود.

• روش استدلال به اين روايات
پيش از پرداختن به اصل استدلال، بايد به اين نکته توجه کرد که در ضمان مقبوض به عقد فاسد، بحث در اين است كه آيا اگر مال مقبوض خود به خود تلف شود، قابض ضامن است يا نه. بنابراين، فقط در صورتي‌ مي‌‌‌توان از اين روايات در اين بحث استفاده کرد که، موردِ اين روايات بحث از تلف باشد نه اتلاف؛ يعني بايد اين روايات مربوط به جايي باشند که مال مقبوض، خود‌به‌خود تلف شده است، نه جايي که گيرنده خودش آن را اتلاف کرده است.
از‌اين‌رو، شيخ انصاري(قدس سره) که به روايت سوم از اين روايات استدلال کرده است، سعي مي‌‌‌کند به‌نحوي اين مسئله را ثابت کرده و اين روايات را مربوط به بحث تلف قرار دهد و بگويد اين روايات ربطي به بحث اتلاف ندارد. استدلال ايشان، اين است که در فرض اين روايات، مشتري کنيزي را با يک معامله فاسد خريده و او را بچه‌دار کرده است؛ ليکن، از آنجا که اين بچه به حکم شارع به اشرف ابوين ملحق شده و حُر است و در نتيجه قابل خريد و فروش نيست، لذا به منزله‌‌ي شيء تلف شده است (ايشان تعبير کالتالف را آورده است) بنابراين، مشتري نقشي در تلف‌ شدنِ اين نَما ندارد، بلکه اين حکم شارع است که باعث مي‌‌‌شود از اين نَما نتوان استفاده کرد. (شيخ انصاري، 1415ق، 3، 181)
محقّق اصفهاني و محقّق ايرواني هر يک اِشکالي بر سخن شيخ انصاري(قدس سره) گرفته‌اند.

• سخن محقّق اصفهاني
محقّق اصفهاني(قدس سره) تأکيد دارد كه روايات کنيز مسروقه‌‌ي مبتاعه، مربوط به باب اتلاف است. وقتي مربوط به باب اتلاف شد، ديگر بين بحث ما (يعني مسئله‌‌ي ضمان مقبوض به عقد فاسد که منشأ آن تلف است) و مورد اين روايات، ارتباطي نيست.
ايشان مي‌‌‌نويسد:
مي‌توان گفت: نطفه اگرچه از مرد است؛ ليکن، از آن‌جا‌که با خون مادر تکميل مي‌‌‌شود و تبديل شدنِ آن به موجود زنده (حيوان) به‌وسيله‌‌ي توانايي موجود در رحم است، پس گويا تبديل شدنِ آن به موجود زنده توسط مادر مي‌‌‌باشد؛ لذا مرد مشتري اين توانايي را بر پدر (مالک اصلي) اتلاف کرده است؛ به‌ويژه اگر بگوييم جنين از نطفه زن شکل مي‌‌‌گيرد و مرد فقط کار لقاح را انجام مي‌‌‌دهد و يا بگوييم کودک رق است و بعد از ولادت حُر مي‌‌‌شود؛ چراکه در اين دو صورت، حقيقتاً اتلاف صدق مي‌‌‌کند. (کمپاني اصفهاني، محمّدحسين، پيشين، 1، 304)
بنابراين،‌ از ديدِ محقّق اصفهاني(قدس سره)، در مجموع، سه فرض در اينجا وجود دارد که در هر سه، مشتري مالِ مالك را تلف کرده است:
فرض اول، اين است كه، بگوييم: در تكوّن اين فرزند، دمِ زن و قواي موجود در رحم او دخالت دارد و مالك، خود مي‌‌‌توانست از اين قوا استفاده كند، ولي مشتري اين امکان را از او گرفت، در نتيجه اتلاف کرده است؛
فرض دوم، اين است كه، بگوييم: تَكوّن بچه، اساساً معلول نطفه‌‌ي زن است و مرد فقط در لقاح دخالت دارد؛
فرض سوم، اين است كه، بگوييم: وقتي اين نطفه در رحم اين کنيز منعقد شد، انعقادش به‌عنوان عبد است، اما پس از تولد حُر مي‌‌‌شود؛
در هر سه فرض، اتلاف محقّق شده است.

• سخن محقّق ايرواني
محقّق ايرواني(قدس سره) نيز درصدد است اين روايات را به باب اتلاف ملحق نمايد تا ارتباطي به بحث ما که باب تلف است نداشته باشد. وي مي‌‌‌نويسد:
«مشتري منفعت رحم را استيفا كرده است؛ زيرا نطفه‌‌ي خودش را در آنجا قرار داده است و يا دست‌ِِکم مي‌‌‌توان گفت که او منفعتِ رحم را بر مالك اتلاف كرده است، چون مولا مي‌‌‌توانست اين کنيز را به يكي از عبدهايش بدهد و نطفه‌‌ي يك عبد در رحم اين جاريه قرار گيرد و در نتيجه اين بچه‌اي كه به‌وجود مي‌‌‌آيد عبد باشد» (همان، 1، 93)
ايشان در ادامه مي‌‌‌نويسد:
«اتلاف متوقف بر اينكه نَما، بالفعل موجود باشد نيست. ا‌زهمين‌رو، اگر كسي به درختاني که با آبياري با آبِ مناسب، ميوه دار مي‌‌‌شوند، آب شور داده و اين درخت‌ها ميوه ندادند، اتلاف روي داده است» (همان)
از نظر محقّق ايرواني(قدس سره)، در اتلاف لازم نيست شيء بالفعل آماده باشد و از بين برود، بلکه اگر آن چيز عرفاً قوه‌‌ي رسيدن به فعليت را دارا باشد،‌ مانند: درختي که همه‌‌ي شرايط براي آن مهياست تا با آبياري با آبِ مناسب به ثمر بنشيند، اگر اين قوه رفع شده و از بين برود ـ مثلاً آن درخت را با آب شور آبياري کند و درخت به ثمر ننشيند ـ در اينجا نيز اتلاف صدق مي‌‌‌کند.

• تفاوتِ نظر محقّق اصفهاني با ديدگاه محقّق ايرواني
تفاوتِ کلام محقّق ايرواني با كلام محقّق اصفهاني، در اين است كه، محقّق اصفهاني به خودِ کودک کاري ندارد. اما، كلامِ محقّق ايرواني روي اين فرض است‌كه آن کودک به‌صورت حُر به دنيا بيايد؛ يعني تمرکز كلام محقّق ايرواني، روي اين نکته است‌كه منفعتِ رحم، کودک است. اما، محقّق اصفهاني به کودک كاري نداشته و مي‌‌‌گويد: مشتري، خون مادر و قدرتي که در رحم او بوده را اتلاف كرده، چه بچه زنده به دنيا بيايد و چه مرده.
بنابراين، به‌طور‌خلاصه، تفاوتِ کلام اين دو ‌اين است كه، كلام محقّق اصفهاني(قدس سره) ناظر به «اتلاف ظرف» و كلام محقّق ايرواني(قدس سره) ناظر به «اتلاف مظروف» است. ليکن، به‌نظر مي‌‌‌رسد، کلام هيچ‌يک از اين دو بزرگوار پذيرفتني نيست.

• نقدِ سخن محقّق اصفهاني
نقدِ اوّل: سخن ايشان مستلزمِ ‌اين است كه محورِ ضمان، قيمت کودک نباشد، بلکه محورِ ضمان، همان خون و توانايي مادر باشد.
به ‌بيانِ‌ ديگر، اگر مسئله‌‌ي خون و توانايي رحم را دخيل در ضمان بدانيم و بگوييم مشتري آن‌را اتلاف كرده است، پس مشتري بايد ضامن قيمت خون و توانايي رحم باشد؛ در‌حالي‌كه روايات، او را ضامن قيمت کودک نموده‌اند؛ به‌ويژه اگر بگوييم روايات کنيز مسروقه، ظهور در ضمان قيمت زمان پرداخت ـ يعني يوم‌الأداء ـ دارد، اين اشکال روشن‌تر است؛ زيرا ممکن است کودک در نزد مشتري رشد و نمو پيدا کرده و مثلاً ده ساله باشد که در‌اين‌صورت بر اساس روايات، مشتري بايد قيمت يک کودک ده ساله را بدهد، در‌حالي‌که بر اساس ديدگاهِ محقّق اصفهاني او فقط بايد قيمت خون و توانايي رحم کنيز را پرداخت کند، چراکه خون و توانايي مادر هيچ نقشي در رشد کودک پس از دوران شيرخوارگي ندارد. بنابراين، ديدگاه ايشان با روايات منافات دارد.
نقدِ دوم: حتّي اگر پيدايش کودک از نطفه زن بوده و کار مرد فقط تلقيح باشد، باز هم سخن محقّق اصفهاني با روايات منافات خواهد داشت؛ زيرا وقتي کودک از نطفه‌‌ي زن تکوّن پيدا مي‌‌‌کند، در همان رحم مادر از ملک مالک اصلي خارج شده و به ملک مشتري وارد مي‌‌‌شود، نه اينکه ابتدا ملک مالک اصلي بوده و پس از تولد به مشتري انتقال پيدا کند؛ زيرا قطعاً اين کودک، فرزند کسي است که کنيز را وطي کرده است. بر اين اساس، طبق سخن محقّق اصفهاني، مشتري بايد ضامن قيمت کودک در شکم مادر باشد؛ زيرا در همان شکم مادر اين ملک انتقال پيدا کرده است، در حالي‌که روايات او را ضمان قيمت يوم‌الأداء مي‌‌‌دانند.
نقدِ سوم: وقتي چيزي به‌‌سببِ حکم شرعي از ملک کسي خارج مي‌‌‌شود، اين سبب از باب تلف سماوي است نه از باب اتلاف، حتّي اگر شخص ديگري باعث جريان آن حکم شود. پس همان‌گونه که شيخ انصاري(قدس سره) فرمود، در اينجا اتلاف صادق نيست، زيرا آن‌کس‌که به حُرّيت اين کودک حکم کرده است، شارع است و مشتري نقشي در اين مسئله ندارد، هرچند موضوع آن‌را ايجاد کرده است. (امام خميني، سيد روح‌الله، پيشين، 1، 386)

• نقدِ کلام محقّق ايرواني
هرچند کودک را منفعت رحم بدانيم و مشتري اين منفعت را استيفا نموده باشد، ليکن اين سبب نمي‌شود كه مشتري ضامن قيمت کودک باشد، بلکه بايد ضامن همان منافع رحم باشد و قيمت استفاده از رحم را بپردازد؛ درحالي‌که، روايات او را ضامن قيمت ولد مي‌‌‌دانند. به ‌تعبير ‌ديگر، مشتري منفعتِ رحم را استيفا كرده است، ليکن، استيفاي منفعتِ رحم چه ملازمه‌اي با ضمانت قيمت ولد دارد؟! پس سخن ايشان نيز با مضمون روايات منافات دارد.
نتيجه‌‌ي گفتگو درباره روايات کنيزِ مسروقه، اين شد كه، مجموع اشكالاتي كه بر استدلال به اين روايت ذكر شده بود، وارد نيست و اين روايت به‌خوبي دلالت دارد بر اينكه مقبوض به عقد فاسد، مورد ضمان است. امام خميني(قدس سره) هم در آخر اين بحث عبارتي دارند كه از آن استفاده مي‌‌‌شود ايشان هم مانند شيخ انصاري(قدس سره) استدلال به اين روايت را تمام مي‌‌‌داند. هرچند در آخر مي‌‌‌فرمايد: «علي اشكال» و اين دالّ بر اين است كه مي‌‌‌خواهند بگويند: خيلي نمي‌‌توان بر اين ظهور اعتماد كرد. (همان، 1، 389)
گويا اين ترديد، به‌خاطرِ اين است که، چه‌بسا مسئله از باب اتلاف باشد، (يا اتلاف به بيانِ محقّق اصفهاني(قدس سره) يا اتلاف به‌بيانِ محقّق ايرواني(قدس سره)) اگرچه هر دو اتلاف را امام خميني(قدس سره) رد كرده‌اند، ولي به‌هرحال، اين احتمال وجود دارد.

• دليل سوم بر ضمان قابض: قاعدة «ما‌يضمن»
دليل سوم براي ضمان مقبوض به عقد فاسد، قاعده‌‌ي‌ «مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده» است.
اين قاعده از دو بخش ايجابي و سلبي تشکيل شده است. بخش ايجابي قاعده، عبارت ‌است‌ از: «مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده» يعني قراردادهايي که در فرضِ صحّت ضمانت آورند، در فرضِ فساد هم ضمانت‌آور مي‌‌‌باشند؛ مثلاً بيع اگر صحيح باشد براي هر دو طرف ضمانت مي‌‌‌آورد و ايشان بايد به آن عمل کنند، پس اگر فاسد هم باشد باعث ضمانت مي‌‌‌شود.
اما بخش دوم قاعده عبارت‌ است ‌از: «ما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده» يعني قراردادهايي که در فرضِ صحّت ضمانت‌آور نيستند، در فرض فساد هم ضمانت‌آور نمي‌باشند؛ مثلاً اگر عقد عاريه صحيح باشد و آن شيءِ عاريه داده شده تلف شود، شخصي که عاريه گرفته (مستعير) ضامن نيست. بنابراين، اگر عقدِ عاريه فاسد هم باشد، باز هم شخصِ يادشده ضامن نخواهد بود. نمونه‌هاي ديگر براي اين نوع قراردادها، عبارت‌اند از: وکالت، وديعه و قرض.
قاعده‌‌ي «مايضمن» نه روايتي دارد و نه در متنِ معتبر شرعي آمده است، بلکه اين قاعده يک قاعده‌ اصطيادي است. از‌اين‌رو، برخي از بزرگان مانند محقّق خويي(قدس سره) به‌ بررسيِ عنوان و الفاظ اين قاعده و سعه يا ضيق آن نمي‌پردازد، بلکه سراغ ادله‌‌ي اين قضيه رفته و هرگز درباره خودِ قاعده وارد بحث نمي‌شود.(10) ولي برخي از فقيهان مانند شيخ انصاري(قدس سره) ، به بررسي تک‌تکِ الفاظي که در عنوان قاعده آمده است، پرداخته و درباره آن گفتگو کرده‌اند. (شيخ انصاري، مرتضي، پيشين، 3، 182)
ما نيز جهت رعايت اختصار از پرداختن به مفردات قاعده خودداري مي‌‌‌کنيم، هرچند فوايدي در بررسي آنها وجود دارد.

• ادلّة قاعده
• دليل اوّل: حديث «علي‌اليد»
همان‌گونه که پيش از اين گذشت، يکي از مهمترين ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد، حديث علي اليد است. لکن ظاهر اين حديث فراتر از اين فرع است و مي‌‌‌توان از آن قاعده «ما يضمن» را استفاده کرد. يعني به طور کلي مي‌‌‌توان گفت: بر اساس اين حديث همان‌گونه که تسلّط و يد پيدا کردني که از طريق عقد صحيح ايجاد مي‌‌‌شود، ضمان آور است، تسلّط و يد پيدا کردني که از طريق عقد فاسد ايجاد مي‌‌‌شود نيز ضمان آور است. پس با توجه به اين‌که مسئله مقبوض به عقد فاسد يکي از فروعات قاعده «ما يضمن» است، با دلالت اين حديث بر اصل قاعده، دلالت آن بر مسئله‌‌ي يادشده نيز روشن‌تر خواهد بود.

• دليل دوم: قاعده‌‌ي اقدام
يکي از ادله‌‌ي مطرح‌شده بر اينكه در عقد فاسد نيز همچون عقد صحيح، ضمان وجود دارد «اقدام» است؛ يعني مشتري كه مبيع را به عقد فاسد قبض نموده است، خودش اقدام بر ضمان كرده و اين اقدام او دليل براي ضمان است.
ليکن، بسياري از بزرگان استدلال به قاعده‌‌ي اقدام را صحيح نمي‌دانند و سه اشکال را در ردِّ اين قاعده مطرح کرده‌اند:
1. هيچ دليل و مدرکي بر کُبراي قاعده‌‌ي اقدام، وجود ندارد؛
2. بر فرض که اصل قاعده ثابت باشد، بايع و مشتري اقدام به يک ضمان خاص ـ که از همان معامله مورد نظر ناشي شده است ـ اقدام کرده‌اند، نه مطلق ضمان؛ لذا اکنون که شارع آن ضمان خاص را به‌خاطر فساد عقد، امضا نکرده است، ديگر دليلي براي مطلق ضمان باقي نمي‌ماند؛
3. قاعده‌‌ي اقدام در بحث ما قابل نقض است؛ زيرا گاهي اقدام وجود دارد، ولي هرگز ضماني در کار نيست و گاهي هم اقدامي انجام نشده ولي ضمان وجود دارد؛ پس معلوم مي‌‌‌شود که ملازمه‌اي بين ضمان و اقدام نيست. (شيخ انصاري، 1415ق، 3، 188؛ سيد يزدي، 1421ق، 1، 457؛ همداني، 1420ق، 51؛ فاضل لنکراني، 1424ق، 331؛ امام خميني، 1421ق، 1، 43) ولي به ‌نظر مي‌‌‌رسد هيچ‌يک از اين اشکالات سه‌گانه پذيرفتني نيست.

• پاسخ به اشکال اول
براي اثبات قاعده‌‌ي اقدام مي‌‌‌توان به بناي عُقلا تمسک کرد. به ‌اين‌ بيان که، اقدام، به‌معناي يك التزام نفساني موجود بين مردم است؛ يعني گاهي كسي مالش را بلاعوض و مجاني به ديگري مي‌‌‌دهد، که دراين‌صورت، هيچ ضماني را از طرف مقابل توقع ندارد و خود را هم ضامن آن‌چه که بخشيده است نمي‌داند. اما، گاهي كسي اقدام مي‌‌‌كند بر اينكه در مقابل مالش، يك عِوضي باشد؛ يعني مالش را به قصد اينكه عوض اين مال را مالك شود به ديگري مي‌‌‌دهد و خودش را نيز ملتزم مي‌‌‌کند ‌که مال خود را به طرف مقابل بدهد. بر اساس اين معنا، اين قاعده يک قاعده‌‌ي عُقلايي بوده و بناي عُقلا بر آن قائم گرديده است.
افزون بر‌اين، مي‌‌‌توان گفت: همان ادله‌اي كه اصل ضمان را مشروع مي‌‌‌كند، اقدام بر ضمان را نيز درست مي‌‌‌كند. چراکه ضمان يك امر مشروع است؛ لذا اگر كسي بر اين ضمان اقدام كرد، بر يك عمل مشروع اقدام كرده است. به تعبير ديگر، اقدام اصلاً دليل نمي‌خواهد، بلکه اقدام فقط موضوع را درست مي‌‌‌كند و براي درست كردن موضوع، نيازي به دليل نيست.

• پاسخ به اشکال دوم
در معامله، دو اقدام وجود دارد: اقدام اول اقدام بر اصل ضمان است و اقدام دوم هم، اين است که، عِوض خاصي را معين نموده‌اند. بنابراين، در عقد فاسد که تعيين اين عِوض خاص فاسد است، اصل اقدام بر ضمان باقي مي‌‌‌ماند.

• پاسخ به اشکال سوم
اشکال دوم از دو نقض تشکيل شده بود:
الف) نقض اول اين بود که، در برخي از موارد اقدام موجود است، اما ضمان موجود نيست، مثل «تلف مبيع قبل القبض».
در جواب اين نقض مي‌‌‌توان گفت: آ‌نچه‌كه ملاك ضمان مي‌‌‌باشد، اقدام معاملي است و اقدام معاملي فقط در صورتي ضمان آور است که عقد موجود باشد. ليکن در فرض ما، تلف شدن مبيع قبل از قبض، اقدام معامليِ عقدي را زائل کرده و موجبِ انفساخ آن است و هنگامي‌که عقد نيز فسخ شده باشد، دليلي براي ضمان وجود نخواهد داشت(11) (کمپاني اصفهاني، محمّدحسين، پيشين، 1، 313)
 ب) نقض دوم اين بود که، در برخي از موارد اقدامي موجود نيست، ولي ضمان وجود دارد. سه مثال براي اين مطلب ذکر شده است:
مثال اول: جايي‌كه مشتري بر بايع شرط مي‌‌‌كند كه اگر مبيع در دست مشتري تلف شد، خسارت يعني ضمان مثل يا ضمان قيمت اين مبيع بر عهده‌‌ي بايع باشد. در اينجا اقدامي بر ضمان وجود ندارد، ليکن ضمان به‌خاطر شرط وجود دارد.
مثال دوم و سوم: اگر كسي بگويد: «بعتك هذا بِلا ثمن» و يا بگويد: «آجرتک هذا بِلا اجرة» در اين‌صورت، بدون ثمن بودنِ معامله و يا بدون اجرت بودن آن، باعث مجاني بودن آن مي‌‌‌شود و مجاني بودن به اين معناست‌که، ديگر اقدامي در كار نيست؛ درحالي‌كه در همين دو معامله، اگر بايع مبيع را به مشتري داد و در دست مشتري تلف شد و يا عينِ مستأجره را به مستأجر داد و در دست او تلف شد، همه‌‌ي فقها حكم به ضمان كرده‌ و مشتري و مستأجر را ضامن دانسته‌اند. (شيخ انصاري، مرتضي، پيشين، 3، 188)
پاسخ مثال اول: اين نقض ربطي به قاعده‌‌ي اقدام ندارد؛ زيرا ادعاي ما اين نيست که فقط اقدام سبب ضمان است، بلکه ممکن است ضمان اسباب ديگري غير از اقدام داشته باشد، مانند مثالِ ياد شده که اشتراط سبب ضمان شده است.
پاسخ مثال دوم و سوم: وقتي کسي مي‌‌‌گويد: «بعتک بلا ثمن» سه صورت در آن وجود دارد:
1. اينکه واقعاً حقيقت بيع را اراده كرده باشد نه هبه يا چيز ديگري را؛
2. اينکه قصد تمليك بدون عوض کرده باشد؛ يعني در حقيقت هبه را قصد كرده، ولي هبه را با لفظ «بعتك» گفته است؛
3. اينكه قصد بيع دارد؛ يعني مي‌‌‌خواهد مال خود را در مقابل عوضي به طرف مقابل بدهد، ليكن مقصودش از «بلاعوض» اين است كه در معامله شرط سقوط ثمن كند؛ يعني، آنچه مي‌‌‌خواهد ثمن قرار گيرد، اول قصد مي‌‌‌كند که مال او در مقابل آن باشد، اما بعد مي‌‌‌گويد لازم نيست مشتري آن‌را بدهد.
اما صورت اول مستلزم جمع بين متنافيين است؛ زيرا از يك‌سو قصدِ بيع مي‌‌‌كند و از سوي ‌ديگر مي‌‌‌گويد بلاعوض؛ درحالي‌که، حقيقت بيع عرفاً و شرعاً متقوم به عوض است. بنابراين، بر اساس اين فرض هرگز معامله‌اي واقع نشده است، پس اقدامي هم در کار نيست.
اما صورت دوم که آن شخص، هبه را اراده کرده‌ بود، صحّت و فسادش مبتني بر توسعه و تضييق در اسباب است؛ يعني مبتني اين ‌است ‌که بگوييم: اسباب در معاملات، لازم نيست اسباب عرفي باشد، بلکه اگر غير عرفي هم بود معامله صحيح است؛ چراکه معلوم نيست استفاده از لفظ «بعتک» براي انجام هبه عرفي باشد.
اما، صورت سوم که تمليك به عِوض را اراده مي‌‌‌كند، ولي سپس شرط سقوط ثمن مي‌‌‌كند؛ اين بيع، صحيح و اين شرط هم شرط نافذي است. ليکن، سقوط ثمن به‌سببِ شرط، منافاتي با وقوع اقدامِ معاوضي ندارد. پس در اينجا هم اقدام هست و هم ضمان. (12)
صورت چهارم هم، اين‌است‌که بگوييم: بر اساس مبناي صحيحي که مي‌‌‌گويد: «در باب معاملات نيازي نيست معامله در قالب يکي از عقود شرعي باشد، بلکه همين‌که مورد نهي نباشد کافي است» در چنين مواردي مالک مي‌‌‌تواند تمليک مطلق را قصد کرده باشد؛ يعني تمليکي که نه در قالب بيع است و نه هبه، بلکه به‌صورت مطلق مي‌‌‌خواهد چيزي را به شخص ديگري تمليک کند، تا از ‌يک‌سو بر خلافِ هبه، آثار لزوم بر آن مترتب گردد و از ‌سويِ ‌ديگر، برخلافِ بيع، نيازي به عوض نداشته باشد.
پس بدين ‌وسيله دانستيم که «قاعده‌‌ي اقدام» نيز مي‌‌‌تواند دليل خوبي بر «قاعده‌‌ي مايضمن» باشد.
نكته‌اي كه در اين‌جا بايد مورد توجه قرار گيرد اين ‌است ‌که اگر ما قاعده‌‌ي اقدام را پذيرفتيم، فرقي بين علم و جهل نيست؛ زيرا معناي اقدام، اين است که مالک، مالش را در اختيار ديگري قرار دهد و در مقابل، عِوضي را دريافت کند؛ لذا اينکه بداند معامله فاسد است يا نداند، تأثيري در صدق يا عدم‌ صدق اقدام معاملي و عقدي ندارد.

• دليل سوم: حديث «لا ضرر»
يكي از ادله‌اي كه شيخ انصاري(قدس سره) براي ضمان به آن استدلال مي‌‌‌کند، «قاعده‌‌ي لاضرر» است. (همان، 3، 190) تقريب استدلال اين است که حكم به عدم ضمان، مستلزم ضرر براي مالک است؛ لذا قاعده‌‌ي «لاضرر» آن‌را بر مي‌‌‌دارد و بر اساس آن، ما بايد حکم به ضمان کنيم.
براي بررسي درستي يا نادرستي اين ادعا، ابتدا بايد ديدگاه‌هاي مهم در «قاعده‌‌ي لاضرر» را مورد اشاره قرار دهيم تا معلوم شود بر اساس اين مباني، نتيجه چيست؟

• ديدگاه‌هاي فقها در قاعده‌‌ي «لاضرر»
درباره قاعده‌‌ي «لاضرر» دست‌کم چهار ديدگاه وجود دارد:
1. «لاضرر» در مقامِ «نفيِ حكم ضرري» است؛ يعني شارع مقدس با «لاضرر و لاضرار في‌الإسلام» در مقام بيانِ اين است که، ما در اسلام حكم ضرري نداريم.
2. «لاضرر» نفيِ حكم است به لسانِ نفي موضوع؛
3. واژه «لا» در «لاضرر» ناهيه است؛
4. «لاضرر» صرفاً يک حکم حکومتي از سوي پيامبراکرم(صلي الله عليه و آله) و مخصوص همان زمان است.

• بررسي ديدگاه اول
اگر بگوييم: «لاضرر» در مقام «نفيِ حكم ضرري» است، شيخ انصاري(قدس سره) فقط هنگامي مي‌‌‌تواند به «لاضرر» استدلال كند كه عدمِ ضمان، مجعول شرعي باشد. اما با توجه به اينکه عدمِ ضمان مجعول شرعي نيست، نمي‌توان از قاعده‌‌ي لاضرر براي نفيِ آن بهره برد.
البتّه ممکن است کسي بگويد: اگر از اين جهت که شارع عدمِ ضمان را انشا کرده است، به قضيه نگاه کنيم، عدمِ ضمان يک مجعول شرعي خواهد بود، ولي اگر فقط عالم واقع را درنظر بگيريم، عدمِ ضمان يک مجعول شرعي نيست. پس اينجا شبيه بحثِ «عدمِ وجوب» است که گاهي مي‌‌‌گوييم: اين شيء از ازل واجب نبوده است و گاهي مي‌‌‌گوييم: شارع، عدمِ وجوبِ آن‌را انشا کرده و فرموده که اين شيء واجب نيست. در صورت اول «عدمِ وجوب» مجعول شرعي نيست، ولي در صورت دوم، مجعول شرعي است. پس عدمِ ضماني كه متعلق انشا قرار گرفته است ـ يعني شارع در بعضي موارد «فيه ضمان» و در برخي موارد «الأمين لايضمن» را فرموده است ـ مي‌‌‌تواند مجعول شرعي باشد.
در پاسخ مي‌‌‌گوييم: براي جريان «لاضرر» در مسئله‌‌ي عقد فاسد، شرط ديگري هم وجود دارد و آن شرط اين است که، مضمون، بايد ارتباطي به ضامن داشته باشد. نه اينکه وجودِ ضامن و عدمِ وجودِ ضامن، نسبت به آن مضمون يکسان باشد. مثلاً اگر يك عين، به‌وسيله‌‌ي عقد فاسدي در اختيار مشتري نهاده شد و برخي منافع آن، خودبه‌خود و بدون اينکه مشتري از آنها بهره ببرد فوت شد، در اينجا اگرچه فوتِ اين منافع بدون عوض يك ضرري بر مالك است، ليکن دليلي ندارد که تدارک اين منافع بر مشتري واجب باشد، چون نسبتِ اين منافع به اين شخصي كه مي‌‌‌خواهيم بگوييم ضامن هست يا نيست و غيرِ اين شخص، يکسان است.
بنابراين، بر فرض که ما شرط اول را قبول كنيم، يعني بگوييم «عدم الضمان» از مجعولات شرعي است، شرط دوم موجود نيست؛ يعني بين مضمون و ضامن ارتباطي وجود ندارد؛ زيرا در واقع فوت منافع مستند به مشتري نيست، بلکه مستند به بايع است؛ زيرا او راه را براي مشتري باز کرده تا او عين را بردارد و ببرد. (ر.ک: کمپاني اصفهاني، محمّدحسين، پيشين، 1، 324)
البتّه اگرچه با دقت عقلي مي‌‌‌توان چنين پاسخي را به ادعاي يادشده داد، ولي انصافاً اگر عرفي نگاه کنيم، اين پاسخ صحيح نيست؛ زيرا عرف مي‌‌‌گويد: عين، در زماني‌كه در دست مشتري بوده تلف شده است، هرچند او از اين عين هيچ استفاده‌اي نکرده است. ولي به‌هرحال، تلف شدن مستند به اوست؛ زيرا او سبب شده كه مالك نتواند استفاده كند؛ لذا همين مقدار در ايجاد ضرر بر مالك مؤثر بوده است.
بايد توجه داشت که عقل، انگيزه‌ها در معامله را مؤثر مي‌‌‌داند، اما عرف مؤثر نمي‌داند؛ يعني حتّي گاهي عرف در مقابل عقل مي‌‌‌ايستد، همان‌گونه كه گاهي اوقات شرع در مقابل عقل مي‌‌‌ايستد. مثلاً مقدار آبي كه دقيقاً به مقدار كُر است، اگر يك قاشق چاي‌خوري از اين آب برداريد، عقل مي‌‌‌گويد از كُريّت افتاد، اما عرف در مقابل آن مي‌‌‌ايستد و مي‌‌‌گويد اين هنوز كُر است.
البتّه بايد به اين نکته نيز توجّه کرد که فقها بين «ضرر» و «عدم الإنتفاع» فرق مي‌‌‌گذارند؛ ليکن به‌نظر مي‌‌‌رسد که اگرچه عقلاً اين تفاوت وجود دارد، ولي ملاك در باب مفاهيم عرف است. پس اگر عرف واقعاً بين اين دو فرق بگذارد، احکام آن نيز متفاوت مي‌‌‌شود. اما در بحث ما، قرارگرفتنِ مال در دست مشتري، عرفاً هم مي‌‌‌تواند «عدم الإنتفاع» باشد و هم مي‌‌‌تواند «ضرر» به‌شمار رود. لذا اگر بگوييم مشتري ضامن نيست، اينجا بر بايع ضرر وارد شده، در نتيجه قاعده‌‌ي «لا ضرر» شامل آن نيز مي‌‌‌شود.

• بررسي ديدگاه دوم
اگر بگوييم «لاضرر» نفيِ حكم است به لسانِ نفي موضوع، نتيجه‌اش اين است که، اگر ما توانستيم در مورد عقد فاسد، يک موضوع ضرري را تصوير نماييم، قاعده‌‌ي لاضرر جاري مي‌‌‌شود، ولي در غيراين‌صورت جاري نمي‌شود.
پس در بحث ما، هنگامي‌که مشتري عيني را به عقد فاسد در اختيار گرفته تا از منفعتش به‌صورت مجاني استفاده كند، در واقع به مالک ضرر وارد کرده است. همچنين اگر کسي مال ديگري را نگه دارد، به‌‌گونه‌اي كه منافع آن براي مالكش فوت شده و مالك نتواند استفاده كند، دراين‌صورت نيز به مالک ضرر وارد شده و قاعده‌‌ي لاضرر جاري مي‌‌‌گردد. ولي در مواردي که موضوع ضرري در کار نباشد، اين قاعده جاري نمي‌گردد.
با توجه به اينکه، بر اساس ديدگاه سوم و چهارم، قاعده‌‌ي « لاضرر» ربطي به بحث ما نخواهد داشت، به بررسي اين دو ديدگاه نمي‌پردازيم.

• دليل چهارم: احترام مال مسلمان
در برخي از روايات، حرمت مال مسلمان در حدِّ حرمت خون او قلمداد شده است. برخي از بزرگان مانند شيخ اعظم(قدس سره) ، پس از اينکه دلالتِ روايت «علي‌اليد» و «قاعده‌‌ي اقدام» را بر «قاعده‌‌ي مايضمن» نپذيرفته‌اند، سعي کرده‌اند براي اثبات قاعده‌‌ي مذکور به اين روايات تمسک نمايند و از آنها حکم وضعيِ ضمان را استفاده کنند. (شيخ انصاري، مرتضي، پيشين)
در يکي از اين روايات آمده است:
«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ ‌بْنِ ‌محمّد بْنِ‌ عِيسَي عَنِ الْحُسَيْنِ ‌بْنِ ‌سَعِيدٍ عَنْ ‏فَضَالَةَ‌ بْنِ ‌أَيُّوبَ عَنْ عَبْدِاللهِ ‌بْنِ ‌بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي‌بَصِيرٍ عَنْ أَبِي‌جَعْفَرٍ(عليه‌‌السلام) قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ(صلي الله عليه و آله) : سِبَابُ الْمُؤْمِنِ فُسُوقٌ وَ قِتَالُهُ كُفْرٌ وَ أَكْلُ لَحْمِهِ مَعْصِيَةٌ وَحُرْمَةُ مَالِهِ كَحُرْمَةِ دَمِه» (کليني، بي‌تا، 2، 268؛ شيخ صدوق، 1413ق، 4، 300)
«ابوبصير مي‌‌‌گويد: امام باقر(عليه‌‌السلام) از پيامبر(صلي الله عليه و آله) نقل کردند که فرمود: دشنام دادن به مؤمن فسق است، مقاتله و جنگ با مؤمن كفر است و غيبت كردن او معصيت است و حرمت مال او همانند حرمت خون اوست»
تمام راويان اين روايت، امامي عادل هستند، به جز «عبدالله‌بن‌بكير» که فتحي مذهب و ثقه است. (خويي، 1372ش، 10، 123)

• ردِّ استدلال
به ‌نظر مي‌‌‌رسد، استدلال به چنين روايتي براي اثبات قاعده‌‌ي «مايضمن» صحيح نيست؛ زيرا براي اينکه ضمان را از اين روايات استفاده کنيم، بايد يکي از دو معناي زير را براي آنها در نظر بگيريم:
الف) بگوييم: معناي احترام مال مؤمن، اين است كه نمي‌توان مال مؤمن را به قهر و غلبه و زور از او گرفت، بر خلاف مال كافرِ غيرذمي، که مي‌‌‌توان مال او را به قهر و غلبه گرفت.
ب) بگوييم: معناي اين روايات، اين است كه، مال مؤمن نبايد هدر رود.
در صورت اول دو اشکال به اين استدلال وارد است؛ زيرا:
1. مزاحمت فقط نسبت به مال موجود معنا دارد، اما نسبت به مال معدوم، نه مزاحمتِ حدوثي معنا دارد و نه مزاحمت بقايي؛ زيرا موضوع مزاحمت آن مالي است که موجود باشد.
2. آنچه مزاحمت را محقّق مي‌‌‌کند، گرفتنِ مال با قهر و زور و غلبه است، نه عدم جبران آن. بنابراين، اگر کسي مال ديگري را جبران نکرد، اين روايت دلالت نمي‌کند بر اينکه او احترام آن مال را رعايت نکرده است.
در صورت دوم نيز اشکال اين است که: چنين چيزي از جمله «و حرمة ماله کحرمة دمه» فهميده نمي‌شود، بلکه چه‌بسا مقصود از آن حرمتِ تصرف در مال و حرمت ريختنِ خون باشد، چنانچه سياق حديث هم به اين معنا گواهي مي‌‌‌دهد.
بنابراين، مي‌‌‌توان چنين نتيجه گرفت که اين حديث شريف در مقام بيانِ حکم وضعي ضمان نيست، بلکه با توجه به فرازهايي که در آن آمده است، در مقامِ بيان حکم تکليفي و شدت عقوبت است؛ يعني مي‌‌‌خواهد نفس تصرف در مال مؤمن، بدون اجازه‌‌ي او را حرامِ شَديد و در حدِّ قتال مؤمن قرار دهد.
به‌ويژه آنکه، کلمه‌‌ي «حرمت» و «حليت» ظهور در عنوان تکليفي دارند؛ لذا وقتي مي‌‌‌گويند: «هذا حلال و هذا حرام» از آن حکم تکليفي فهميده مي‌‌‌شود نه وضعي. به‌ويژه در مواردي که بحث معامله نباشد، مثل تصرف در مال که در مورد آن مي‌‌‌فرمايد: «لا يحلّ مال امرء مسلم» يا «لا يحلّ التصرف في مال امرء مسلم».

• دليل پنجم: روايت «لا يحلّ مال امرء مسلم...»
يکي از ادلّه‌اي که شيخ(قدس سره) بر قاعده‌‌ي «مايضمن» ذکر کرده است، روايت «لا يحلّ مال امرء مسلم إلاّ عن طيب نفسه» (احسائي، 1406ق، 2، 33) است. (شيخ انصاري، مرتضي، پيشين، 3، 190)
ليکن، اشکالي که بر استدلال وارد است اين است که نسبتِ ميان حلال بودن و اموال و اعيان به اعتبار تصرف است؛ زيرا، حلال بودنِ اعيان خارجي معنا ندارد، چنانچه نسبتِ ميان حرام بودن و آنها نيز به همين‌ لحاظ است؛ زيرا مراد از حرمت خَمر، حرمت نوشيدن آن و مراد از حرمتِ مال، حرمتِ تصرف در آن و مراد از حرمتِ مادران و دختران و خواهران، حرمتِ نکاح ايشان است. همچنين ساير موارد نيز چنين است. بنابراين، غرض از اين روايات فقط حرمتِ تکليفي است نه حرمتِ وضعي، پس ربطي به اثبات ضمان ندارند. بلکه جايگاه آنها همان جايگاه آن ادله‌اي است که بر حرمتِ تصرف بدون اجازه در مال غير دلالت مي‌‌‌کنند. پس همان‌گونه که گروه دوم فقط ظهور در حکمِ تکليفي دارند، گروه نخست نيز چنين ظهوري دارند؛ پس آنها متعرضِ مسئله‌‌ي ضمان نشده‌اند. (خويي، 1417ق، 3، 90)
علاوه‌ بر اين، سخنِ شيخ(قدس سره) با مبناي خودِ ايشان که قائل است، احکام وضعي از احکام تکليفي انتزاع مي‌‌‌شود، منافات دارد؛ زيرا بر اساس اين مبنا، امکان ندارد که يک روايت در يک لحظه هم بر حکم وضعي دلالت کند و هم بر حکم تکليفي.

• دليل ششم: روايت «لايصلح ذهاب حق أحد»
يکي از احاديثي که براي اثبات ضمان به آن استدلال شده، احاديثي است که در آنها تعبير «لايصلح ذهاب حق أحد» آمده است. (شيخ انصاري، مرتضي، پيشين) مضمونِ اين قبيل روايات اين است که، اهلِ‌ذمّه نمي‌توانند عليهِ مسلمانان شهادت دهند مگر اينکه غير آنها کسي نباشد، در اين صورت آنها مي‌‌‌توانند شهادت دهند زيرا شايسته نيست حق کسي از بين برود.
در يکي از اين روايات که صحيح است، ضريس کناسي مي‌‌‌گويد:
«از امام باقر(عليه‌‌السلام) پرسيدم: آيا شهادت اهلِ‌ملل بر غيرِ اهلِ ملتشان جايز و صحيح است؟ فرمود: خير، مگر اينکه غير از آنها کس ديگري نباشد، حق مرد مسلمان نبايد از بين برود و وصيتش نبايد باطل شود»(13) (حرّ عاملي، محمّد بن‌ حسن، 19، 309)
همچنين در حديث موثق ديگري آمده است:
«سماعه مي‌‌‌گويد: از امام صادق(عليه‌‌السلام) درباره شهادت اهلِ ملّت (غيرمسلمانان) پرسيدم، ايشان فرمود: شهادت ايشان پذيرفتني نيست، مگر درباره اهل ملّت خودشان، ليکن اگر غير از آنها کسي براي شهادت پيدا نشد، شهادت ايشان بر وصيت اشکال ندارد؛ زيرا شايسته نيست حق کسي از بين برود»(14) (همان، 19، 311)
بنابراين، نکته‌‌ي اصلي در تعليلِ «لايصلح ذهاب حق أحد» است؛ زيرا بحث در اين است که، آيا از اين تعبير مي‌‌‌توانيم ضمان را استفاده کنيم و بگوييم «لايصلح ذهاب حق أحد». اگر کسي مالش از بين رفت يا مالش اتلاف شد، اينجا نبايد حقش از بين ‌برود و ضايع شود. اين معنايش اين است که ضمان مطرح است و بايد عوض آن مال داده شود. اگر بگوييم عوض آن مال لازم نيست، اين حقش از بين مي‌‌‌رود؛ اگر گفتيم عوضش لازم است، اينجا حقش پرداخت مي‌‌‌شود.
به‌ نظر مي‌‌‌رسد، استدلال به اين روايات نيز براي اثبات ضمان ممکن نيست؛ زيرا تعليلي که در اين روايات آمده است، شامل صورت تلف نمي‌شود؛ يعني اگر در جايي مال کسي خودبه‌خود تلف شد، مشمول اين تعليل نمي‌شود. به تعبيرِ ديگر، «لايصلح ذهاب حق أحد» جايي مطرح مي‌‌‌شود که شخصي در مال ديگري يک فسادي ايجاد کند، اما جايي که مالي خود‌به‌خود از بين ‌رفته است (مثلاً زلزله خانه‌‌ي کسي را از بين برده است) آيا مي‌‌‌توانيم بگوييم «لا يصلح ذهاب حقّ أحد» پس ساختنِ اين خانه بر بيت المال مسلمين است؟
در خودِ لفظِ «حق» اين معنا اشراب شده است که شخصي، کار ناصحيحي را در قبال شخص ديگري انجام داده است و به‌خاطر همين، آن شخص ديگر حقّي بر گردن او پيدا کرده است؛ پس اين روايات، به باب اتلاف اختصاص دارد و شامل موارد تلف نمي‌شوند.

• دليل هفتم: سيره
محقّق خويي(قدس سره) اين دليل را معتبرترين دليل بر ضمان دانسته است. ايشان پس از ترديد در تمامي ادله چنين مي‌‌‌نويسد:
«از همه‌‌ي آنچه گذشت، دانسته شد که ثبوت ضمان در بحث ما، تنها به‌خاطر اقدامي است که به استيلا ضميمه گرديده است و سيره‌‌ي قطعي عُقلايي که به زمان معصومين(عليهم السلام) متصل بوده و از سوي ايشان رد نشده است، بر آن دلالت مي‌‌‌کند» (شيخ انصاري، مرتضي، پيشين، 3، 97)
به‌ نظر مي‌‌‌رسد، اين ديدگاه صحيح نيست؛ زيرا سيره فقط در مورد ضمان در اتلاف وجود دارد نه در تلف؛ يعني عُقلا نمي‌گويند: اگر مال کسي در دست ديگري بود و خود‌به‌خود تلف شد، او بايد جبران کند.
نتيجه آنکه: با بررسي ادله‌‌ي گوناگوني که بر قاعده‌‌ي «مايضمن»، آورده شد، معلوم شد که هرچند استدلال به برخي از اين ادله نادرست است، ولي برخي از آنها مانند روايتِ «علي‌اليد» و «قاعده‌‌ي اقدام» و «قاعده‌‌ي لاضرر» بنابر برخي از ديدگاه‌ها، به‌خوبي بر اثبات اين قاعده دلالت مي‌‌‌کنند. از‌اين‌رو، اين قاعده نيز مي‌‌‌تواند دليلي بر ضمان قابض در عقد فاسد باشد.

• بررسي عکس قاعده: «ما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده»
تاکنون بحث در مورد اصل قاعده‌‌ي مايضمن بود، ولي اکنون بحث در عکس قاعده يعني «ما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده» است. معناي عکس قاعده اين ‌است ‌که، اگر يک عقد در صحيحِ آن عقد ضمان نباشد، در فاسد آن عقد هم ضمان نيست. مثلاً در رهن صحيح، ضماني وجود ندارد؛ از‌اين‌رو، اگر عينِ مرهونه در دست مرتهن تلف شد، او ضامن نيست؛ لذا اگر عقد راهن به‌صورت فاسد هم واقع شد و عينِ مرهونه تلف گرديد، باز هم ضماني در کار نخواهد بود.

سه مدرک براي اين عکس ذکر شده است:

• دليل اول: اولويت
اولين مدرکي که بر عکس قاعده وجود دارد «اولويت» است؛ يعني اگر در عقد صحيحي مانند رهن و اجاره که شارع آن‌را امضا کرده و مؤثر قرار داده است اقتضاي ضمان نباشد، در عقد فاسدي که کاملاً لغو و غير مؤثر است، به طريق اولي نبايد ضمان باشد.

• دليل دوم: ادله‌‌ي استيمان
مفاد ادله‌‌ي استيمان، اين است که اگر کسي ديگري را امين بر مالش قرار داد، ضامن نخواهد بود. بنابراين، ما از اين ادله قاعده‌اي را با عنوانِ «الأمين لايضمن» استخراج مي‌‌‌کنيم. بر اساس اين قاعده، کسي که در عقد فاسدي که صحيحِ آن ضمان آور نيست، چيزي را مي‌‌‌گيرد، ضامن نخواهد بود.

• دليل سوم: «موثق اسحاق‌بن‌عمار»
«اسحاق‌بن‌عمار از امام کاظم(عليه‌‌السلام) مي‌‌‌پرسد: مردي، غلام و خانه‌ خودش را به‌عنوان رهن قرار مي‌‌‌دهد و به غلام يا خانه آفتي مي‌‌‌رسد و از بين مي‌‌‌رود. ضمانش بر عهده‌‌ي چه کسي است؟ امام(عليه‌‌السلام) فرمود: ضمانش بر عهده‌‌ي مولاي اوست. سپس امام(عليه‌‌السلام) پرسيدند: اگر اين غلام کسي را بکشد، آن وقت اينجا چه کسي بايد قصاص شود؟ گفتم: بر ذمّه‌‌ي‌ عبد است. امام(عليه‌‌السلام) فرمود: چرا جايي که اين غلام کسي را مي‌‌‌کشد، بر عهده‌‌ي خودِ عبد است، اما جايي که اين عبد از بين مي‌‌‌رود، ضمانش بر ذمّه‌‌ي مولاست؟! سپس امام(عليه‌‌السلام) فرمود: اگر قيمت اين عبد صد دينار باشد، بعداً قيمتش ترقي کرد و دويست دينار شد، اين اضافه مال کيست؟‌ گفتم: براي مولاي اوست. امام(عليه‌‌السلام) فرمود: همين‌گونه است، بر ضرر مولاست آنچه که به نفع مولاست»(15) (کليني، 1407ق، 5، 234، حديث 10) اين روايت موثّقه است.
شاهد اين‌ است‌ که، از ذيلِ اين روايت، يک قانون کلي استفاده مي‌‌‌شود و آن قانون کلي اين ‌است‌ که: «کل من له الغُنْم فعليه الغرم» يعني «هرکسي‌که سود مي‌‌‌برد، غرامت و ضرر هم بر عهده‌‌ي هموست» بنابراين، در عقد فاسدي همچون رهن فاسد يا اجاره‌‌ي فاسد، که يک عين به دست طرف مقابل داده شده است، اگر اين عين، افزايش‌ قيمت پيدا کند، اين سود و غنيمت براي صاحب مال است؛ لذا اگر تلف هم شود، بايد بر عهده‌‌ي‌ او باشد نه بر عهده‌‌ي طرف مقابل. پس معلوم مي‌‌‌شود عقدي که صحيح آن ضمان آور نيست، فاسد آن نيز ضمان آور نمي‌باشد.

• نقد استدلال به اولويت
در پاسخ به اولويت مي‌‌‌توان گفت: ممکن است صحّت رهن و اجاره که مستلزم تسلّط مرتهن و مستأجر بر عين هستند، باعث رفع ضمان شده باشد، ولي در عقد فاسدي که موجب تسلّط آنها بر عين نمي‌شود، چنين احتمالي وجود ندارد؛ پس اولويتي در کار نيست.

• نقد استدلال به قاعده‌‌ی استيمان
در پاسخ به قاعده‌‌ي استيمان هم مي‌‌‌توان گفت: عدم ضمان در جايي‌که استيمان وجود دارد، به‌خاطرِ اين است که ميان دو نفر ملائمت و توافق وجود دارد. ليکن، در هبه‌‌ي فاسده اين‌گونه نيست؛ زيرا تمليک غيرمؤثري که در هبه‌‌ي فاسده است، از باب توافق و ملائمت نيست تا مصداق استيمان باشد. پس هرگز مساواتي بين هبه‌‌ي فاسده و بين استيمان وجود ندارد، تا چه رسد به فحوا و اولويت. (محمّدکاظم خراساني، 1406ق، 33)
پس به ‌نظر مي‌‌‌رسد، بهترين دليل بر عکس قاعده، همان موثقه‌‌ي ابن‌عمار است.

• نتيجه‌
از مجموع مباحث گذشته دانستيم که از ميان سه دليلي که براي ضمانِ قابض در عقد فاسد، مطرح شده است، روايت «علي‌اليد» نه دلالتِ مطابقي و نه دلالتِ التزامي بر حکم تکليفي يا وضعي دارد، بلکه بر اين دلالت دارد که اگر شخصي بر مال ديگري دست پيدا کند، آن مال بر عهده‌‌ي شخص آخذ قرار مي‌‌‌گيرد. ليکن، اين «عهده» گاهي فقط اثر تكليفي دارد و گاهي فقط اثر وضعي دارد و گاهي نيز هم اثر تكليفي دارد و هم اثر وضعي؛ يعني اگر مالي بر عهده‌‌ي انسان آمد، اثر تكليفي آن وجوب حفظ و وجوب ردِّ آن مال بوده و اثر وضعي آن، اين است که در صورت تلف بايد خسارت آن‌را بپردازد. بنابراين، دلالت روايتِ «علي‌اليد» بر ضمان تمام است.
همچنين نتيجه‌‌ي گفتگو درباره روايات کنيز مسروقه، اين شد که، فقط در صورتي‌ مي‌‌‌توان از اين روايات در اين بحث استفاده کرد که مورد اين روايات بحث از تلف باشد نه اتلاف؛ يعني بايد اين روايات مربوط به جايي باشند که مال مقبوض خودبه‌خود تلف شده است، نه جايي که گيرنده خودش آن‌را اتلاف کرده است. بنابراين، اگر چنانچه ديدگاهِ محقّق اصفهاني و محقّق ايرواني که اين روايات را مربوط به باب اتلاف مي‌‌‌دانند بپذيريم، ديگر اين روايات دلالتي بر ضمانِ قابض در عقد فاسد نخواهند داشت. ولي، همان‌گونه‌که در خلال بحث گفته شد، ديدگاه اين دو بزرگوار پذيرفتني نيست و اشکالات ايشان قابل پاسخ دادن است. از‌اين‌رو، مورد اين احاديث بحث از تلف است نه اتلاف. در نتيجه اين روايات نيز به خوبي بر ضمان قابض دلالت مي‌‌‌کنند.
نيز قاعده‌‌ي «مايضمن» را هم مي‌‌‌توان به‌عنوان دليل بر ضمان قابض به‌شمار آورد؛ زيرا از ميان هفت دليلي که بر اين قاعده آورده شده است، دلالت روايت «علي‌اليد»، «قاعده‌‌ي اقدام» و «قاعده‌‌ي لاضرر» بر قاعده‌‌ي «مايضمن» تمام است، هرچند بقيه‌‌ي ادله، کارايي لازم را براي اثبات اين قاعده ندارند. همچنين عکس اين قاعده نيز به ‌وسيله‌‌ي موثقه‌‌ي اسحاق‌ بن‌ عمار قابل اثبات است.
بنابراين، مي‌‌‌توان ضمان قابض در عقد فاسدي که صحيحش ضمان آور است را پذيرفت و به آن حکم نمود؛ يعني اگر عقدي واقع شد و قبض و اقباض ثمن و مثمن انجام گرديد، ولي طرفين عقد هنگام عقد و يا پس از آن از فساد آن عقد آگاه شدند، بايد آنچه را که به‌واسطه‌‌ي اين عقد اخذ کرده‌اند، حفظ کرده و به صاحب آن بازگردانند و اگر اين شيء در دست ايشان تلف شد، ضامن مثل يا قيمت آن خواهند بود؛ زيرا همان‌گونه که گفتيم معناي ضمان در اينجا همان «عهده» است؛ يعني وقتي شخصي بدون دليل شرعي بر مال ديگران يد پيدا کرد، آن شيء بر عهده‌‌ي او قرار مي‌‌‌گيرد و اين عهده‌دار شدن، هم مي‌‌‌تواند اثر تکليفي داشته باشد و هم اثر وضعي؛ اثر تکليفي آن اين است که، بايد آن شيء را حفظ کرده و به صاحبش بازگرداند و اثر وضعي آن هم اين‌ است که، او در صورت تلف شدن آن شيء بايد آن‌را جبران نمايد.
 

------------------
* استاد دروس خارج حوزه علمیه قم و رئيس محترم مرکز فقهي ائمه‌اطهار(عليهم‌‌السلام)، تهيه و تنظيم: حسن مهدوي.
1. کاشف الغطاء، در حکم مسئله‌ای که وکيل ما وکّل عليه را بعد از بطلان عقد فروخته، می‌نويسد: «ولو فتحنا هذا الباب للزم أن نحکم في البيع بالصيغة بعد التقابض و معلومية فساده بصحته معاطاتاً و عدم جواز رجوع البائع في ماله والمشتري حينئذٍ لأنّ حقيقة البيع لم ترتفع فإذا فسد البيع العقدي يبقی المعاطاتي ولا أحد يقوله أو يدعيه» (کاشف الغطاء، 1323ق، 2، 8) يعني ايشان مدعي است که کسي اين مبناي اول را در مورد مقبوض به عقد فاسد نپذيرفته است.
2. چه‌بسا کسي گمان کند شيخ انصاری براي ضمان قابض هفت دليل آورده‌ است؛ درحالي‌که، به‌نظر مي‌رسد، ايشان سه دليل براي ضمان قابض در مقبوض به عقد فاسد بيان کرده و سپس براي دليل سوم خود يعني «قاعدة مايضمن» شش دليل اقامه کرده است. اين دقّت نسبت به کلمات شيخ اعظم در کلمات امام خميني نيز مشهود است. (ر.ک: امام خمینی، 1421ق، ‌1، 372 به بعد)
3. از جمله اين ويژگي‌ها، اين‌است‌که، اين حديث مطابق با ارتکاز عقلايي است و از اتقان متن و فصاحت زيادي برخوردار است. (امام خمینی، 1421ق، 1، 376)
4. البته مشهور نيز سه دسته‌اند: برخي مي‌گويند: ضمان، هم در فرض بقاي عين است و هم در فرض تلف آن. گروه دوم مي‌گويند: روايت، فقط دلالت بر ضمان در فرض بقا دارد، اما متعرض تلف نيست، لذا ضمان در فرض تلف را بايد از ادلة ديگر استفاده كرد. گروه سوم بر عكس گروه دوم، مي‌گويند: روايت دلالت بر ضمان فرض تلف دارد و بر ضمان در فرض بقا دلالت ندارد.
5. «محمّد بْنُ ‌الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِي‌ بْنِ ‌الْحَسَنِ ‌بْنِ‌ فَضَّالٍ عَنْ سِنْدِي‌ بْنِ‌محمّد وَ عَبْدِ‌الرَّحْمَنِ ‌بْنِ ‌أَبِي‌ نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ ‌بْنِ‌ حُمَيدٍ عَنْ محمّد‌ بْنِ‌ قَيسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ: قَضَي فِي وَلِيدَةٍ بَاعَهَا ابْنُ سَيدِهَا وَ أَبُوهُ غَائِبٌ فَاشْتَرَاهَا رَجُلٌ فَوَلَدَتْ مِنْهُ غُلَاماً ثُمَّ قَدِمَ سَيدُهَا الْأَوَّلُ فَخَاصَمَ سَيدَهَا الْأَخِيرَ فَقَالَ هَذِهِ وَلِيدَتِي بَاعَهَا ابْنِي بِغَيرِ إِذْنِي فَقَالَ: خُذْ وَلِيدَتَكَ وَ ابْنَهَا فَنَاشَدَهُ الْمُشْتَرِي فَقَالَ خُذِ ابْنَهُ يعْنِي الَّذِي بَاعَ الْوَلِيدَةَ حَتَّي ينْفِذَ لَكَ مَا بَاعَكَ فَلَمَّا أَخَذَ الْبَيعُ الِابْنَ قَالَ أَبُوهُ أَرْسِلِ ابْنِي فَقَالَ: لَا أُرْسِلُ ابْنَكَ حَتَّي تُرْسِلَ ابْنِي فَلَمَّا رَأَي ذَلِكَ سَيدُ الْوَلِيدَةِ الْأَوَّلُ أَجَازَ بَيعَ ابْنِه».
6. «وَ عَنْهُ عَنْ أَبِي‌عَبْدِ‌اللهِ الْفَرَّاءِ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي‌جَعْفَرٍ(ع) الرَّجُلُ يشْتَرِي الْجَارِيةَ مِنَ السُّوقِ فَيولِدُهَا ثُمَّ يجِي‏ءُ الرَّجُلُ فَيقِيمُ الْبَينَةَ عَلَي أنّها جَارِيتُهُ لَمْ تُبَعْ وَ لَمْ تُوهَبْ، فَقَالَ: يرُدُّ إِلَيهِ جَارِيتَهُ وَ يعَوِّضُهُ بِمَا انْتَفَعَ، قَالَ: كَأَنَّ مَعْنَاهُ قِيمَةُ الْوَلَد».
7. «وَبِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِي‌ بْنِ ‌إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ‌أَبِي‌عُمَيرٍ عَنْ جَمِيلِ ‌بْنِ ‌دَرَّاجٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي ‌عَبْدِاللهِ(ع) فِي رَجُلٍ اشْتَرَي جَارِيةً فَأَوْلَدَهَا فَوُجِدَتِ الْجَارِيةُ مَسْرُوقَةً قَالَ: يأْخُذُ الْجَارِيةَ صَاحِبُهَا وَيأْخُذُ الرَّجُلُ وَلَدَهُ بِقِيمَتِهِ».
8. «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنْ يعْقُوبَ‌بْنِ‌يزِيدَ عَنْ صَفْوَانَ‌بْنِ‌يحْيي عَنْ سُلَيمٍ الطِّرْبَالِ أَوْ عَمَّنْ رَوَاهُ عَنْ سُلَيمٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي‌عَبْدِاللهِ(ع) رَجُلٌ اشْتَرَي جَارِيةً مِنْ سُوقِ الْمُسْلِمِينَ فَخَرَجَ بِهَا إِلَي أَرْضِهِ فَوَلَدَتْ مِنْهُ أَوْلَاداً ثُمَّ إِنَّ أَبَاهَا يزْعُمُ أنّها لَهُ ‏وَ أَقَامَ عَلَي ذَلِكَ الْبَينَةَ قَالَ يقْبِضُ وَلَدَهُ وَ يدْفَعُ إِلَيهِ الْجَارِيةَ وَ يعَوِّضُهُ فِي قِيمَةِ مَا أَصَابَ مِنْ لَبَنِهَا وَ خِدْمَتِهَا»
9. «وَ عَنْهُ عَنْ مُعَاوِيةَ ‌بْنِ‌حُكَيمٍ عَنْ محمّد‌بْنِ‌أَبِي‌عُمَيرٍ عَنْ جَمِيلِ ‌بْنِ ‌دَرَّاجٍ عَنْ أَبِي‌ عَبْدِاللهِ(ع) فِي الرَّجُلِ يشْتَرِي الْجَارِيةَ مِنَ السُّوقِ فَيولِدُهَا ثُمَّ يجِي‏ءُ مُسْتَحِقُّ الْجَارِيةِ قَالَ(ع): يأْخُذُ الْجَارِيةَ الْمُسْتَحِقُّ وَ يدْفَعُ إِلَيهِ الْمُبْتَاعُ قِيمَةَ الْوَلَدِ وَ يرْجِعُ عَلَي مَنْ بَاعَهُ بِثَمَنِ الْجَارِيةِ وَ قِيمَةِ الْوَلَدِ الَّتِي أُخِذَتْ مِنْه» (حرّ عاملی، 1409ق، 21، 205، ح5)
10. متن مصباح الفقاهة اين است: «أنّه لا يُهمّنا البحثَ في شي‌ء من هذه النواحي ضرورة أنّ هذه القاعدة بألفاظها المذكورة لَم تَرد في آية، و لا في رواية، و لا أنها جعلت مورداً للإجماع، لكي يبحث عنها، و عن مفردات ألفاظها، و عن سعة دلالتها» (خویی، 1417ق، ‌3، 87‌)
11. امام خميني نيز متعرض بخش اول اين پاسخ شده‌اند. (امام خمینی، سیدروح‌الله، پیشین، 1، 405)
12. اين پاسخ در کلمات محقّق اصفهاني آمده است. (کمپانی اصفهانی، 1418ق، 1، 314)
13. «محمّد بْنُ‌ يحْيي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ‌ محمّد ‌بْنِ ‌عِيسَي عَنِ ابْنِ ‌مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي‌أَيوبَ الْخَزَّازِ عَنْ ضُرَيسٍ الْکُنَاسِي قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(ع) عَنْ شَهَادَةِ أَهْلِ الْمِلَلِ هَلْ تَجُوزُ عَلَي رَجُلٍ مِنْ غَيرِ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ؟ فَقَالَ(ع): لَا إِلَّا أَنْ لَا يوجَدَ فِي تِلْکَ الْحَالِ غَيرُهُمْ فَإِنْ لَمْ يوجَدْ غَيرُهُمْ جَازَتْ شَهَادَتُهُمْ فِي الْوَصِيةِ لِأَنَّهُ لَا يصْلُحُ ذَهَابُ حَقِّ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا تَبْطُلُ وَصِيتُه‏».
14. «عَلِي ‌بْنُ‌ إِبْرَاهِيمَ عَنْ محمّد‌ بْنِ ‌عِيسَي عَنْ يونُسَ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللهِ(ع) عَنْ شَهَادَةِ أَهْلِ الْمِلَّةِ قَالَ فَقَالَ(ع): لَا تَجُوزُ إِلَّا عَلَي أَهْلِ مِلَّتِهِمْ فَإِنْ لَمْ تَجِدْ غَيرَهُمْ جَازَتْ شَهَادَتُهُمْ عَلَي الْوَصِيةِ لِأَنَّهُ لَا يصْلُحُ ذَهَابُ حَقِّ أَحَد».
15. «محمّد ‌بْنُ‌ يعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَبْنِ‌محمّد وَ سَهْلِ‌بْنِ‌زِيادٍ جَمِيعاً عَنْ أَحْمَدَ‌بْنِ‌محمّد‌بْنِ‌أَبِي‌نَصْرٍ عَنْ حَمَّادِ‌بْنِ‌عُثْمَانَ عَنْ إِسْحَاقَ‌بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي‌إِبْرَاهِيمَ(عليه‌‌السلام): الرَّجُلُ يرْهَنُ الْغُلَامَ وَ الدَّارَ فَتُصِيبُهُ الْآفَةُ عَلَي مَنْ يکُونُ؟ قَالَ: عَلَي مَوْلَاهُ، ثُمَّ قَالَ: أَرَأَيتَ لَوْ قَتَلَ قَتِيلًا عَلَي مَنْ يکُونُ؟ قُلْتُ: هُوَ فِي عُنُقِ الْعَبْدِ. قَالَ: أَ لَا تَرَي فَلِمَ يذْهَبُ مَالُ هَذَا؟ ثُمَّ قَالَ: أَرَأَيتَ لَوْ کَانَ ثَمَنُهُ مِائَةَ دِينَارٍ فَزَادَ وَ بَلَغَ مِائَتَي دِينَارٍ لِمَنْ کَانَ يکُونُ؟ قُلْتُ: لِمَوْلَاهُ، قَالَ: کَذَلِکَ، يکُونُ عَلَيهِ مَا يکُونُ لَه.»




====================
• منابع
قرآن‌کريم.
ـ ابن‌ أبي‌ الحديد، عبدالحميد بن ‌هبة الله؛‏ (1404ق‌) شرح نهج البلاغة، تحقيق محمّد ابوالفضل ابراهيم، مکتبة آيت‌الله مرعشي‌نجفي،‌ قم، چاپ اول.
ـ ابن ‌حجر عسقلاني، ابوالفضل احمد‌بن‌علي‌بن‌محمّدبنحجر؛ (بي‌تا) تعريف اهل التقديس بمراتب الموصوفين بالتدليس (طبقات المدلّسين) تحقيق د.عاصم‌بن‌عبدالله القريوني،‌ مکتبة المنار، اردن، چاپ اوّل.
ـ ابن‌طاوس، احمدبن‌موسي؛ (1411ق‌) بناء المقالة الفاطمية في نقض الرسالة العثمانية،‌ تحقيق علي عدناني غريفي، مؤسسة آل‌البيت(عليهم السلام) لإحياء التراث‏، قم، چاپ ‌اوّل.
ـ ابن منظور، ابوالفضل، جمال الدين، محمدبن‌مکرم (1414ق) لسان العرب، دار الکفر، بيروت، چاپ سوم.
ـ احسايى، ابن ابى جمهور، محمّد بن على‌؛ (1405ق‌) غوالي اللئالي العزيزيّة‌، دار سيّد الشهداء للنشر‌، قم، چاپ اوّل.
ـ اردبيلي‌غروي، محمّدبن‌علي؛ (1403ق) جامع الرواة و ازاحة الاشتباهات عن الطرق و الاسناد، مکتبة آيت‌الله مرعشي نجفي، قم، چاپ اول.
ـ بيهقي، ابوبكر احمد بن‌ حسين ‌بن‌ علي؛ (1344ق) السنن الكبري و في ذيله الجوهر النقي، (مؤلف الجوهر النقي، ابن‌ترکماني، علاءالدين علي‌ بن‌ عثمان المارديني) مجلس دائرة‌المعارف ‌النظامية‌ الكائنة، حيدرآباد هند، چاپ اول.
ـ حسيني‌عاملي، سيدجوادبن‌محمّد؛ (1419ق‌) مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة، (بتصحيح و تحقيق محمّد باقر خالصي) دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌، قم، چاپ اول.
ـ ذهبي، شمس‌الدين ‌ابوعبدالله محمّد بن‌ احمد؛ (‌1414ق‌) سير أعلام النبلاء، مؤسسة الرسالة، بيروت.
ـ شيخ‌ انصاري، مرتضي‌بن‌محمّدامين انصاري دزفولي؛ (1415ق‌) كتاب المكاسب المحرمة و البيع و الخيارات، کنگره جهاني بزرگداشت شيخ اعظم انصاري، قم، چاپ اول.
ـ شيخ حرّعاملي، محمّدبن‌حسن؛ (1409ق‌)  تفصيل وسائل الشيعة إلي تحصيل مسائل الشريعة، تحقيق گروه پژوهش مؤسسه‌‌ي آل‌البيت(عليهم السلام)، چاپ اول، مؤسسة آل‌البيت(عليهم السلام)،‌ قم، چاپ اول.
ـ شيخ صدوق (ابن‌بابويه) ، محمّدبن‌علي؛ (1413ق‌‏) ، من لا يحضره الفقيه، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌، قم، چاپ دوم.
ـ شيخ طوسي، ابوجعفر محمّد بن‌ حسن‌؛ (1407ق‌) الخلاف، تحقيق علي خراساني، سيدجواد شهرستاني، مهدي طه نجف و مجتبي عراقي، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌، قم، چاپ اول.
ـ طباطبايي يزدي، سيدمحمّدكاظم؛ (1421ق‌) حاشية کتاب المكاسب‌، مؤسسه‌‌ي اسماعيليان، قم، چاپ دوم.
ـ طبري، ابوجعفر محمّدبن‌جرير؛ (1387ق‌/1967م.) تاريخ طبري، تحقيق محمّد ابوالفضل ابراهيم، دارالتراث، بيروت، چاپ‌ دوم.
ـ علامه مجلسي، محمّدباقربن‌محمّدتقي؛‏ (1403ق‌) بحار الانوار الجامعة لدرر أخبار الأئمة الأطهار(عليهم السلام)،‌ دار إحياء ‌التراث ‌العربي‏، بيروت، چاپ دوم.
ـ راوندي، قطب‌الدين سعيد بن ‌هبة الله‏؛ (1409ق‌) الخرائج و الجرائح‏، تحقيق و تصحيح مؤسسة الإمام‌ المهدي(عليه‌‌السلام)، مؤسسه‌‌ي امام‌ مهدي(عجل الله تعالي فرجه الشريف)‏،‌ قم، چاپ اوّل.
ـ كمپاني اصفهاني، محمّدحسين؛ (1418ق‌) حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة) به ‌تحقيق و تصحيح عباس محمّد آل سباع قطيفي‌، انوار‌الهدي، قم، چاپ اوّل.
ـ کليني، محمّدبن‌يعقوب؛ (1407ق) الکافي، دار الکتب الإسلامية، تهران، چاپ چهارم.
ـ حسيني مراغي، سيدميرعبدالفتاح‌بن‌علي‌؛ (1417ق‌) العناوين الفقهية، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌‌، قم، چاپ اوّل.
ـ خراساني، محمّدکاظم؛ (1406ق‌) حاشية المکاسب، وزرات فرهنگ و ارشاد اسلامي، تهران، چاپ اوّل.
ـ موسوي بجنوردي، سيدحسن‌بن‌آقابزرگ؛ (1419ق‌) القواعد الفقهية، تصحيح و تحقيق مهدي مهريزي و محمّدحسن درايتي،‌ نشر الهادي، قم، چاپ اوّل.
ـ موسوي خميني، سيدروح‌الله؛ (1421ق‌) کتاب البيع، مؤسسه‌‌ي تنظيم و نشر آثار امام خميني(قدس سره)، تهران، چاپ اوّل.
ـ موسوي خويي، سيدابوالقاسم؛ (1417ق) مصباح الفقاهة، به تقرير محمّدعلي توحيدي، مؤسّسة اسماعيليان، قم، چاپ چهارم.
ـ ــــــــــــــــــــــــــ؛ (1372ش) ، معجم رجال الحديث و تفصيل طبقات الرواة، مرکز نشر الثقافة الإسلامية في العالم، قم.
ـ لنكرانى، محمّد فاضل موحدى‌؛ (1424ق) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ـ الإجارة‌، مركز فقهى ائمّة اطهار(عليهم السلام)، قم، چاپ اوّل‌.
ـ نائينى، ميرزا محمّدحسين غروى؛ (1373‌ق) منية الطالب في حاشية المكاسب‌، تقرير موسى ‌بن ‌محمّد نجفى‌ خوانساري، المكتبة المحمّدية‌، تهران، چاپ اوّل.
ـ نجفي ايرواني، علي‌بن‌عبدالحسين؛ (1406ق) حاشية المكاسب‌، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، تهران، چاپ اوّل.
ـ نجفي (صاحب‌الجواهر) ، محمّدحسن‌؛ (1404ق) جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام‌، تحقيق و تصحيح عباس قوچاني و علي آخوندي، دار إحياء التراث‌ العربي‌، بيروت، چاپ هفتم.
ـ نجفي (كاشف الغطاء) ، عباس‌بن‌حسن‌بن‌جعفر؛ (1424ق) منهل الغمام في شرح شرائع الإسلام، مؤسسه‌‌ي كاشف الغطاء‌، نجف، ‌چاپ اول.
ـ نراقي، مولي احمدبن‌محمّدمهدي‌؛ (1417ق‌) عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام و مهمات مسائل الحلال و الحرام‌،‌ دفتر تبليغات اسلامي حوزة علميّة قم‌‌، قم، چاپ اوّل.
ـ همدانى، آقا رضا‌بن‌محمّدهادى‌؛ (1420ق) حاشية كتاب المكاسب، ‌تحقيق و تصحيح محمّد رضا انصارى قمّى‌، ناشر: جناب مؤلّف‌، قم، چاپ اوّل.
ـ موسوي خميني، سيد روح الله، (بي‌تا) ، تحرير الوسيلة، مؤسّسة مطبوعات دار العلم، قم، چاپ اوّل.
ـ واسطي زبيدي، حنفي، سيّد ‌محمد ‌مرتضي ‌حسيني، (1414ق) تاج العروس من جواهر القاموس، دار الفکر، بيروت، چاپ اوّل.

***اين مقاله از معظم له در شماره 2 مجله فقه و اجتهاد منتشر شده است.




نظر شما

کد امنیتی
مطالب بیشتر...