قاعده فراغ و قاعده تجاوز از قواعدي است که در فقه بسيار مورد ابتلاء ‌است. مرحوم سيد در خاتمه کتاب الصلاة عروة، فروعات بسيار مهمي را با عنوان فروع علم اجمالي بيان فرمودند.

و مبناي اصلي اين فروعات 1ـ قاعده فراغ و تجاوز 2ـ حديث لاتعاد است.

در ماه رمضان سال‌هاي قبل، حديث لاتعاد را در بيان کرديم. إن شاء الله قاعده فراغ و تجاوز را هم در حدي که در ماه رمضان امکان دارد عرض مي‌کنيم و اگر بعدا در سالهاي بعد توفيقي پيدا شد فروعات اجمالي را ان شاء الله متعرض مي‌شويم.

از مباحثي که در بحث استصحاب کفاية الاصول، مطرح است اين است: در تعارض بين استصحاب با قاعده فراغ و تجاوز کدام مقدم است. اصوليين ترديدي ندارند در اينکه قاعده فراغ و تجاوز بر استصحاب مقدم است. اختلافي که بينشان وجود دارد اين است که آيا اين تقدم از باب حکومت است يا تخصيص. در وجه تقديم قاعده فراغ و تجاوز در استصحاب اختلاف وجود دارد. و اصوليون مرحوم نائيني، مرحوم آخوند و مرحوم شيخ اکابر اصوليين بحث استصحاب، و در بين قدماء در قواعد فقهيه، قاعده فراغ را مطرح مي‌کنند.

شيوه فقهاء ما ابتداءً به اين نحو بوده که متن احاديث را به عنوان فتواي فقهي در کتب فقهي شان ذکر مي‌کردند به مرور زمان از اين عناويني که در روايات وارد شده بوده ديدند يک کلياتي در بين اينها موجود است. الصلح جائز بين المسلمين لابيع الا في ملک. و عناوين کليه کم کم همين امر زمينه شد بر اينکه بيايند اين کليات را به عنوان قواعد فقه مطرح کنند.

يک از منابع و مستند مهم قواعد فقه، احاديث است. و کم کم تأليفات قواعد فقهي هم در ميان شيعه و هم در ميان اهل سنت رايج گرديد؛ و از آن بعنوان القواعد العامة، يا القواعد الفقهيه، يا الاشباه و النظائر تعبير دارند. و در اين کتبي که، هم دربين شيعه و هم در بين اهل سنت به عنوان الاشباه و نظائر عنوان شده قواعد عامه آنجا مطرح گرديده است. القواعد و الفوائد مرحوم شهيد، تقريبا اولين تدويني است که به اين صورت در قواعد فقهيه مطرح شده، و قبل از ايشان هم مرحوم سيد مرتضي دارد.

که حالا نمي‌خواهيم وارد اين بحث تاريخي فوائد فقهيه بشويم که البته بحث خوبي است. نکته اين است که در کلمات قدماء قاعده اي بعنوان فراغ و تجاوز ملاحظه نمي‌کنيم ولو اينکه احاديث اين قاعده که مستند است، در کلمات آنها وجود دارد. اما در کلمات متأخرين اين بعنوان يک قاعده، مطرح و بحث مي‌کنند. و از عناوين مورد بحث: مدرک اين قاعده، شرائط جريان اين قاعده، دو قاعده است يا يک قاعده، به حسب اصطلاح اصولي عنوان اماره دارد يا عنوان اصل، اگر اصل است از کدام يک از انواع اصول است.

و کم کم اين بعنوان يک بحث مستقلي حول قاعده فراغ و قاعده تجاوز مطرح شده. در کتب اصول معمولا از اينجا شروع مي‌کند که آيا قاعده فراغ و تجاوز از امارات است يا از اصول عمليه. اما به نظر مي‌رسد که بحث منطقي اين است، که ما اول مدارک اين قاعده فراغ و تجاوز را بررسي کنيم. بعد از آنکه مدارکش بررسي شد بحث از اينکه از امارات است يا از اصول عمليه مطرح مي‌گردد.

و پس از آن اين بحث مطرح مي‌گردد که آيا از اين ادله و مدارک ما دو قاعده استفاده مي‌کنيم الف قاعده فراغ ب قاعده تجاوز يا اينکه يک قاعده استفاده مي‌شود. و به دنبال آن اين بحث مطرح مي‌گردد که آيا اين دو تا قاعده فقط در باب صلاة و طهارة جريان دارد يا در جميع ابواب فقهيه. ترتيب منطقي بحث اين است که اول مدارک اين قاعده را بررسي کنيم، بعد عناويني که محل اختلاف است.

تعريف اجمالي قاعده فراغ و تجاوز چيست؟ در تعريف اجمالي مي‌گوييم: قاعده فراغ و تجاوز عبارت از حکم ظاهري به صحت آن عملي که انسان از آن عمل فارغ شده. اگر يک عملي را انجام داديم بعد از فراغ از عمل شک کرديم در اجزاء يا در شرايط از نظر صحت، که آيا صحيحا واقع شد يا نه؟ اينجا قاعده فراغ حکم ظاهري صحت را براي ما اثبات مي‌کند. در قاعده تجاوز بعد از آن که از محل انجام يک فعلي يا يک جزئي ما تجاوز کرديم و شک بکنيم در اينکه آيا آن جزء را آورديم يا نه؟

در سجده هستيم شک مي‌کنيم که آيا رکوع را آورديم يا نه؟ در اينجا حکم ظاهري به اتيان آن جزء مشکوک براي ما جعل شده. لذا در فرق اجمالي (که حالا آيا اين فرق درست است يا نه؟) بعد از اين است که ما مدارک را کاملا بررسي کنيم.

در فراغ، بحث از صحت آن جزء آورده شده است، يا آن کل عملي که آورده شده. مثلا بعد از خواندن شک مي‌کنيم اين نماز صحيحا واقع گرديد يا نه؟ اينجا قاعده فراغ جاري است. اما قاعده تجاوز نسبت به آن جزئي است که ما شک در اصل آوردن آن جزء داريم که آيا چنين جزئي را ما اتيان کرديم يا نه؟. اين يک تعريف اجمالي از قاعده فراغ و تجاوز است.

با تتبع در کلمات بزرگان مي‌توان فهميد که حدود شش دليل براي قاعده فراغ و تجاوز اقامه گرديده است. ما ابتداءا ادله اي که خيلي مهم نيست و چندان اعتباري ندارد وقابل مناقشه است را ذکر مي‌کنيم، بعد دليل مهم که عبارت از اخبار و روايات وارده است را.

اولين دليل براي قاعده فراغ و تجاوز اجماع عملي فقهاست. فقهاء در ابواب متعددي از فقه، به اين قاعده استناد کردند. در فروعات زيادي از بحث صلاة و وضو، موارد متعددي در کتاب الحج، فقها به اين قاعده استناد کردند که از اين تعبير به اجماع عملي فقها مي‌کنيم. در کلمات ما چيزي به عنوان اجماع قولي نداريم که بگوييم حالا فقها اجماع دارند، و ما اين اجماع را به عنوان اجماع قولي مطرح بکنيم. اما عملا اجماع بکنيم داريم.

اشکال دليل اول اين است که چون در اينجا عمده فقها به روايات استدلال کردند اين اجماع مي‌شود اجماع قطعي المدرک. مستند فقها در موارد متعدد که آمدند استناد کردند به اين قاعده رواياتي است که وارد شده، و به استناد اين روايات فتاوا دادند لذا اين اجماع مدرکي است و حجيتي ندارد. اجماع وقتي حجيت دارد که تعبدي باشد و اصالت داشته باشد؛ اصالت دارد يعني مستند به يک روايتي يا دليل ديگري نباشد که از آن تعبير مي‌کنند به اجماع تعبدي.

دليل دوم سيره متشرعه است مي‌گويند متشرعه سيره شان بر اين است که عملي را که انجام مي‌دهند بناي آنها بر اين است که عمل صحيحا انجام شود. شما الان ببينيد کسي که نمازش تمام مي‌شود بعد از نماز ديگر هيچ به فکر اعاده اين نماز يا قضاء اين نماز نمي‌افتد، يعني سيره متشرعه بر اين است که اعمال عبادي و غير عبادي که انجام مي‌دهند اين اعمال صحيحا واقع شده و بعد از نماز بنا را بر صحت مي‌گذارند.

متشرعي را پيدا نمي‌کنيد که بگويد لازم است نمازهاي گذشته، اعمال گذشته اي را که انجام دادم، چون نمي‌دانم صحيحا واقع شد يا نه، مجددا بايد انجام بدهم. البته بعضي ها احتياط مي‌کنند. بعضي از بزرگان ما هم احتياط هم مي‌کردند نقل مي‌کنند بعضي از مراجع گذشته سه مرتبه تمام نمازهاي ايام تکليف تا آخر عمرشان را قضا کرده بودند؛ اين احتياط است. اما هيچ الزامي‌ در بين متشرعه در اين عمل نيست.

همان اشکالي که به به دليل اول وارد بود، بر اين هم وارد است. يعني همان طوري که اجماع مدرکي براي ما اعتبار ندارد سيره مدرکي هم براي ما اعتبار ندارد. سيره متشرعه زماني براي ما حجيت دارد که مستند به فتواي فقها يا مستند به يک روايتي نباشد. اينجا سيره متشرعه مستند به فتواي فقهاست لذا اين هم اصالت و دليليت ندارد.

دليل سوم را محقق همداني (حاج آقا رضا) در کتاب مصباح الفقيه، طبع جديد، ج 3، ص 178؛ مي‌فرمايند قاعده فراغ يکي از مصاديقِ قاعده کلي اصالة الصحة است. و همان ادله‌اي که دلالت بر حجيت اصالة الصحة دارد دلالت بر حجيت قاعده فراغ هم دارد. مي‌فرمايند: إنّ عدم الاعتداد بالشک بعدالفراغ من الوضوء بعد از اينکه از وضو فارغ شديم شک مي‌کنيم که آيا مسح يا غَسل را صحيحا انجام داديم يا نه؟ نبايد اعتنا کرد. انما هو لکونه من جزئيات هذه القاعدة چون از مصاديق اين قاعده است بعد مي‌فرمايد: و هذه القاعده بنفسها من القواعد الکلية المسلمة المعمول بها في جميع ابواب الفقه.

اينجا مي‌توانيم اصالة الصحة و قاعده فراغ را جاري کنيم. پس روي نظريه محقق همداني قاعده فراغ از مصاديق اصالة الصحة است. البته در صفحه 181 وقتي قاعده تجاوز را مطرح مي‌کنند، قاعده تجاوز را قاعده ديگري غير از اصالة الصحة مي‌دانند، به دو دليل الف بين قاعده تجاوز و اصالة الصحة از نظر مدلول و محتوي اختلاف است. ب اصالة الصحة در جميع ابواب فقه جريان دارد اما قاعده تجاوز فقط اختصاص به باب صلاة دارد. آيا اين بيان، بيان صحيح و تامي‌است و مي‌توانيم اصالة الصحة را دليل براي قاعده فراغ قرار دهيم؟ مشترکاتي از نظر بحث بين اصالة الصحة و قاعده فراغ وجود دارد.

يعني بگويد نمي‌دانم، خواستم صورتم را بشويم، يا خنک شوم، يا وضو بگيرم. در جريان قاعده فراغ احراز اصل عنوان آن عمل معتبر است در اجراي اصالة الصحة هم اين شرط وجود دارد. بناي فقها و عقلا بر اين است وقتي يک عملي را محکوم به صحت مي‌دانند که عنوان آن عمل محرز باشد. ج بنا بر تحقيق، قاعده فراغ در همه ابواب فقه جريان دارد. در صلاة، وضو، طهارت، حج که بسيار هم مورد ابتلا است. و مرحوم صاحب جواهر هم تصريح دارد که اين قاعده در همه ابواب فقه جريان دارد و اصالة الصحة هم در همه ابواب فقه جريان دارد. اين سه وجه اشتراک بين قاعده فراغ و اصالة الصحة است.

قاعده فراغ جريان دارد. 2ـ قاعده فراغ مربوط به بعد العمل است و عنوان فراغ خود دال بر همين معنا است؛ يعني بعد از آنکه شما فراغت از عمل پيدا کردي عمل تمام شد، اگر شک کردي، قاعده فراغ جريان دارد. اما اصالة الصحة اختصاص به بعد از عمل ندارد، بلکه در اثناء عمل، اصالة الصحة جريان دارد. مثلا شخصي دارد نماز ميت مي‌خواند (واجب کفايي است) و شما عبور مي‌کنيد، اگر يقين داشته باشيد که اين نماز باطل است بر شما واجب است که بخوانيد. ولو بنحو واجب کفايي. ولي معمولا انسان شک دارد اين نمازي که بر ميت خوانده مي‌شود آيا صحيحا خوانده مي‌شود يا نه؟ ‌اينجا اصالة الصحة جريان دارد. پس اجراي اصالة الصحة فقط مربوط به بعد العمل نيست، حين العمل هم جريان دارد. اين دو فرق در کلمات اعيان اصوليين مثل مرحوم نائيني، مرحوم شيخ و ديگران آمده است. حالا آيا درست است يا نه؟

بعضي از محققين در بحث اصالة الصحة، اثبات کردند. که اصالة الصحة اختصاص به فعل غير ندارد در فعل خود شخص نيز جريان دارد. مرحوم محقق همداني در مصباح الفقيه تصريح مي‌کند که مکلف مي‌تواند هم در فعل خود و هم در فعل ديگري، اصالة الصحة را جاري کند. لذا اگر فقيهي گفت اصالة الصحة در فعل خود انسان هم جاري مي‌شود، از اين جهت با قاعده فراغ فرقي پيدا نمي‌کند. يعني مي‌توان گفت قاعده فراغ از مصاديق اصالة الصحة است. اين فرق مخدوش است.

به نظر ما سبب نمي‌شود که قاعده فراغ از مصاديق اصالة الصحة خارج شود شما در فرق دوم مي‌فرماييد اصالة الصحة، هم در بعد العمل است هم در اثناء عمل. ولي بالاخره يک مصداقش بعد العمل است و قاعده فراغ آن را شامل مي‌شود و عموميت دارد؛ وقتي مدعا عموميت دارد، که بگوييم قاعده فراغ از مصاديق اصالة الصحة است، اين اثبات مي‌شود.

با اين بيان که وقتي روايات قاعده فراغ را مطرح مي‌کنيم، آنجا کسي مي‌گويد من وضو گرفتم حالا شک کردم صحيحا انجام دادم يا نه ؟ امام(عليه السلام) مي‌فرمايد، نبايد به شکش اعتنا بکند. تعليلي که در اينجا وجود دارد اين است: هو حين يتوضأ اذکر من حين يشک . زماني که کسي عملي را انجام مي‌دهد، در حين عمل اذکر است و توجه بيشتري دارد. شخص عاقلِ ملتفتي که مسأله را مي‌داند حين عمل ذُکرش و توجهش از زماني که شک مي‌کند، بيشتر است.

ملاک قاعده فراغ عنوان اذکر بودن است؛ اما ملاک قاعده و اصالة الصحة اذکريت نيست، فعلي است انجام شده، و دو عنوان مي‌تواند داشته باشد الف صحت ب فساد. شارع در اينجا يا عقلا جانب صحت را غلبه دادند و حمل بر صحت نمودند، چون در اجراي اصالة الصحة در فعل غير، فرض کنيد شخصي دارد عملي انجام مي‌دهد، شک مي‌کنيد حين العمل يا بعد العمل، عمل او صحيح است يا نه. اصلا کاري به اذکريت نداريد.

شارع مي‌گويد ضع أمر أخيک کما أحسنه . عنوان أذکريت يا غير أذکريت در آن دخالتي ندارد. لذا بنظر مي‌رسد که بين اصالة الصحة و قاعده فراغ ولو يک مشترکاتي وجود دارد؛ اما از نظر ملاک بين اينها اختلاف است (ملاک قاعده فراغ اذکريت است، اما ملاک اصالة الصحة اذکريت نيست). بنابراين، اين دليل سوم که ما بخواهيم دليل قاعده فراغ را با اصالة الصحة قرار بدهيم با اين بيان که عرض کرديم مخدوش مي‌شود.