نشست علمي «نسبت فقه و قانون»
۰۱ اردیبهشت ۱۳۹۶
۱۵:۲۰
۷,۴۴۱
خلاصه خبر :
آخرین رویداد ها
نسبت فقه و قانون
مسئله
ارتباط فقه و قانون از جمله مسائلي است که با گذشت نزديک به چهار دهه از
عمر نظام جمهوري اسلامي همچنان مورد گفت‌وگو است و ابعاد آن به روشني تبيين
نشده است. اعتراض اخير يکي از مراجع تقليد به تصميمات فقهي شوراي نگهبان و تخطئه ورود آنان به حوزه فتوي، آخرين نمونه از اين دست است که نشان مي‌دهد، بحث رابطه فقه و قانون همچنان نيازمند بحث و گفتوگوي جدي است.
به همين مناسبت حضرت آيت الله محمدجواد فاضل لنکراني(دامت برکاته) از اساتيد سرشناس حوزه علميه قم و رئيس مرکز فقهي ائمه اطهار)عليهم السلام( با پذيرش دعوت مؤسسه علمي فرهنگي مفتاح کرامت، اين بحث را در جمع عده زيادي از فضلاي حوزه علميه قم مطرح و برخي زواياي آن را روشن کرده است.
اما چنانکه سخنران محترم نيز اذعان داشته، اين بحث همچنان به گفتوگوي علمي نيازمند مي‌باشد. اينک توجه شما را به اين گفتار جلب مي‌کنيم.
بسم الله الرّحمن الرّحيم الحمدلله ربّ العالمين
و صلّي‌الله علي سيّدنا محمّد و آله الطّاهرين
و لعنة الله علي أعدائهم أجمعين من الآن إلي قيام يوم الدين
و صلّي‌الله علي سيّدنا محمّد و آله الطّاهرين
و لعنة الله علي أعدائهم أجمعين من الآن إلي قيام يوم الدين
قبل از شروع سخن از اساتيد و بزرگان و شما فضلاي بزرگوار و دوستاني که اين جلسه را تشکيل دادند، تشکر مي‌کنم.
انصاف اين است که موضوع بسيار مهمي را مطمح نظر و بحث قرار دادهاند و اين موضوع مباحث و فروع بسيار متعددي را به دنبال دارد که طبعاً در يک جلسه کوتاه نمي‌شود به همه مباحث و جزئيات اين موضوع با اهميت پرداخت.
اجمالاً قبل از تعريف اجمالي از فقه و قانون، به عناوين بحث اشاره مي‌کنم:
اولاً، نقاط اشتراک و افتراق فقه چيست؟
ثانياً، اساساً آيا با وجود فقه مجالي براي تقنين و تدوين قانون ديگري باقي مي‌ماند؟ مخصوصاً با وجود ادعاي جامعيت فقه، نه فقط ادعا بلکه فوق ادعا که واقعيت و حقيقت هم همين است. با جامعيت فقه آيا باز مجالي وجود دارد که ما چيزي در قالب قانون داشته باشيم که با ضوابط و مستندات فقهي ارتباطي نداشته باشد؟ به عبارت ديگر مبدا مشروعيت قانون در کنار فقه چيست؟ اگر کسي بگويد در کنار فقه چيز ديگري نداريم او ديگر لازم نيست بحث را دنبال بکند. ولي اگر گفته شود در کنار فقه مي‌توانيم قانون هم داشته باشيم بلکه بايد هم داشته باشيم، آن وقت ملاک اعتبارش چيست؟ به چه ملاکي ما اين سخن را بپذيريم. اين بحث بسيار مهمي است و در فروعات اين مسئله تاثيرگذار است.
ثالثاً: بحث ديگر اين است که آيا قانون را حتماً بايد موافق با فقه قرار بدهيم، يا مجرد عدم مخالفت کافيست؟ رابعاً: يک بحث خيلي با اهميت اين است که آيا در حکومت اسلامي بايد هر آنچه را در فقه آمده در محيط قانون هم بياوريم و آن را به صورت قانون قرار دهيم يا نه دليلي بر اين امر وجود ندارد؟ اين مثال مبتلا‌به و خيلي خوبي هم دارد که عرض خواهم کرد.
خامساً: در مواردي که بين قانون و فقه تعارض و تنافي به وجود مي‌آيد به کداميک بايد عمل شود؟ (حالا آيا اين تعارض تعارض اصطلاحي است يا غير اصطلاحي بيان خواهد شد).
تعريف فقه و قانون:
در تعريف فقه و قانون نيازي به بحث زياد نيست، چون معناي آن روشن است. فقه مجموعه قواعد و ضوابط و احکامي است که از طرف شارع به عنوان يک شريعت براي بشر آمده است. قطع نظر از معناي لغوي و دقت‌هايي که در معناي لغوي شده، فقه يعني احکام مستند به ضوابط اجتهادي، آنچه که براساس ضوابط اجتهادي به دست مي‌آوريم.
اما قانون آن دستوري است که براي تنظيم امور و ثبات يک جامعه وضع مي‌شود. ديگر وارد بحث‌هاي لغوي و اصطلاحي و اينکه کلمه قانون از کجا آمده است نمي‌شويم. اينها چيزهايي است که ثمره چنداني هم در بحث ندارد.
تفاوت فقه و قانون
آنچه که مهم است اين که فقه يک خصوصيّاتي دارد که در قانون نيست، قانون هم مميزاتي دارد که در فقه نيست در عين حال مشترکاتي هم دارند. اما مميزات فقه و قانون.
1ـ فقه مستند به ادله اربعه است اما قانون لازم نيست که مستند به اين ادله باشد. اگر در يک جامعه‌اي اهل حلّ و عقد توافق بر اجراي يک امري نمايند اين مي‌شود قانون و در اين‌گونه امور نيازي نيست به اينکه شرع توافق اهل حلّ و عقد را تأييد کند پس در فقه که مي‌خواهيم حکمي را منسوب به خداوند تبارک و تعالي کنيم بايد مبتني بر يکي از ادله اربعه باشد. اما در قانون لازم نيست. هرچند بسياري از قوانين با فقه که مستند به ادله است مشترک اما لزومي ندارد که قانون حتماً مستند به ادله اربعه باشد.
2ـ در فقه تقسيم‌بندي‌هايي وجود دارد که در قانون اصلاً نمي‌آيد. مثل حکم اولي و حکم ثانوي. يا تقسيم حکم به واقعي و ظاهري که مجالش فقط در فقه است. در قانون نمي‌توانيم بگوييم اين قانون ظاهري است و آن قانون واقعي. نه! قانون واقعي و ظاهريش يکي است. (البته بنا بر اين مبنا که اصل تقسيم حکم به ظاهري و واقعي را ما در علم اصول بپذيريم اما اگر کسي اين مبنا را انکار کند که حق هم همين است اين فرق کنار مي‌رود. ولي براساس مبناي مشهور که ما در فقه يک حکم واقعي داريم و يک حکم ظاهري. اين تقسيم در قانون اصلاً معنا ندارد).
3ـ فقه داراي شمول و گستردگي است و در عبادات، معاملات، مسائل شخصي، مسائل اجتماعي، اقتصادي، سياسي، جاري است. يعني فقه را مي‌توان دو بخش نمود. فقه فردي و فقه اجتماعي. اما قانون محدوده‌اش فقط در امور اجتماعي است. ما هيچ وقت در هيچ جاي دنيا قانوني براي يک شخص يا اشخاص من حيث انهم اشخاص نداريم. بلکه قانون فقط مربوط به روابط اجتماعي است. چون قانون امور اجتماعي بشر را تنظيم مي‌کند.
4ـ مميزه چهارم، فقه طبق نظر برخي داراي احکام ثابت و متغير است. که البته هنوز تعريف روشن و دقيق براي آن ذکر نشده اما اجمالاً مي‌توان گفت احکام ثابت آن است که با تمام خصوصيات در جميع امکنه با اختلاف در شرايط ثابت است. مثل وجوب نماز، اما احکام متغير با اختلاف شرايط تغيير مي‌کند. وسيله‌اي در يک زمان آلت قمار است و در زمان ديگر قمار نيست، خريد و فروش خون در يک زمان حرام است و در زمان ديگر که فائده عقلايي دارد حلال و صحيح مي‌شود. اين تغيير هم عمدتاً برمي‌گردد به اختلاف در موضوع و تغيير موضوع و الا اگر موضوع ثابت باشد احکام هم ثابت خواهند بود و اصلاً اين تقسيم را نمي‌توانيم بپذيريم.
البته بحث تزاحم بين احکام هم بحث ديگري است که در جاي خودش مطرح است. به هر حال تقسيم ثابت و متغيّر در قانون معنا ندارد. قانون ذاتش متغير است اصلاً هويت قانون بشري متغير است. و لذا هر دوره‌اي که مي‌گذرد تبصره و قيودي بر آن وارد شده و تغيير پيدا مي‌کند. در ميان قوانين بشري حتي قوانين عمومي که براي بشر مي‌نويسند تغيير بسيار است همه يا اکثرش متغير مي‌باشد.
5ـ مميزه پنجم اين است که مخالفت با قانون با مخالفت با فقه دو موضوع جداي از يکديگر است. و اين بحث ثمره عملي هم دارد. الان از ما سؤال مي‌کنند اگر کسي با يک قانوني مخالفت کرد آيا خلاف شرع مرتکب شده يا نه؟ در مخالفت با فقه مسئله ثواب و عقاب مطرح مي‌شود، اما در مخالفت با قانون همان مجازاتي اعمال مي‌شود که خود قانون معين مي‌کند. ديگر ثواب و عقاب اخروي به حسب اولي در آن معنا ندارد، مگر عنوان ديگري بر آن منطبق شود.
بله، يک وقتي امام خميني(رضوان‌الله تعالي عليه) مي‌فرمودند تخطي از قوانين راهنمايي جايز نيست. اين را بايد قيد زد به صورتي که فرد مي‌خواهد مخالفت با نظام کند، و الا من حيث هو دليل نداريم بر اينکه خلاف شرع انجام داده است. بله، از قانون تخطي کرده و عقوبتي که در همان قانون برايش معين شده، ثابت مي‌شود و جريمه‌اش را بايد بدهد.
6ـ مميزه ششم آن است که قضاياي شرعي از قبيل قضاياي حقيقيه است که لازم نيست موضوع آن بالفعل موجود باشند، بخلاف قانون که غالباً به صورت قضاياي خارجيه مطرح است.
اينها شش مميزه اساسي در تمايز بين فقه و قانون است. شايد اگر تامل بيشتري صورت بگيرد فرق‌ها و شاخصه‌هاي ديگري هم به دست آيد.
مشروعيت قانونگذاري با وجود فقه
اولين مطلب مهم به‌عنوان پايه اساسي بحث فقه و قانون اين است اساساً در کشورهاي غير اسلامي که مسئله دين و فقه مطرح نيست، همه چيزشان همان قانون است لذا بحث از نسبت فقه و قانون تقريباً بدون معنا است.
اما براي مردمي که ملتزم به فقه و احکام شرعي هستند آيا مي‌توان در کنار فقه چيز ديگري به نام قانون وضع کرد يا خير؟ در اين بحث فرقي نمي‌کند حکومت اسلامي حاکم باشد يا نباشد. هر حکومتي که باشد اين بحث مطرح است با وجود قوانيني که آنجاست مردم که ملتزم به فقه هستند با قانون بايد چه کار بکنند. البته در فرض حکومت اسلامي مسئله خيلي جدي‌تر و واضح‌تر مي‌شود.
اينجا به ذهن مي‌رسد ادله‌اي هست که ما در کنار فقه نمي‌توانيم قانون داشته باشيم. منتها بايد در اين ادله تامل نمود.
1. از جمله ادله اين است تنها موجودي که حق قانونگذاري دارد خداي تبارک و تعالي است. اصلاً بشر حق قانونگذاري ندارد. بشر چه بشر حوزوي باشد چه غير حوزوي بايد بگردد ببيند خدا چه فرموده است. اما خودش حق قانونگذاري ندارد. خدا هم همين احکام پنج‌گانه تکليفي واجبات، محرمات، مباحات، مستحبات، مکروهات و احکام وضعيه را دارد. بشر حق ندارد حکم تکليفي براي خود جعل کند، بشر حق ندارد بگويد که اگر کسي از اين خيابان عبور کرد او را ده ضربه شلاق مي‌زنيم. چه کاره است که اين حرف را بزند. حق ندارد اگر کسي دزدي کرد غير از آن عقوبت شرعي عقوبت ديگري مثل زندان وحبس کنارش قرار بدهد.
الان بعضي از فقها مي‌گويند بسياري از موارد حبس و زندان ولو مطابق قانون هم باشد اما مطابق فقه نيست. بشر حق ندارد در غير آن مواردي که در فقه و نصوص نسبت به حبس وارد شده است، کسي را حبس بکند بلکه بايد ديد شريعت در مقابل جرم او چه عقوبتي را گفته است. به عبارت ديگر آيا اين مطلب درست است که بگوييم چون حق جعل حکم براي خداي تبارک و تعالي است اساساً بشر حق ندارد که حکمي براي خودش قرار بدهد؟
مستند اين سخن هم همين آيات «إِنِ الْحُكْمُ إِلاَّ لِلهِ» در سوره يوسف آيه 40 و در سوره انعام آيه 57؛ و نيز «أَلا لَهُ الْحُكْمُ»؛ در سوره انعام، آيه 62 و در روايات ما خصوصاً در خطبه‌هاي اميرالمومنين(ع) نيز مانند خطبه 18 و 40 و 147 مي‌فرمايد حکم، مخصوص خداي تبارک و تعالي است.
آيا از اين آيات و روايات مي‌توان استفاده نمود انسان حق قانونگذاري ندارد و نمي‌تواند در هيچ محدوده‌اي جعل قانون نمايد؟
به نظر ما اين سخن قابل جواب است. زيرا آنچه که از شريعت و ادله استفاده مي‌شود، اين است که حکم بر خلاف ما أنزل الله حرام است، «مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللهُ فَأُولئِكَ هُمُ الْكافِرُونَ» يا «فَأُولئِكَ هُمُ الظَّالِمُون» يا «فَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُون»، اما دليلي نداريم که در هيچ حيطهاي هيچ کسي حق ندارد قانوني را جعل کند.
در مورد آيه شريفه «إِنِ الْحُكْمُ إِلاَّ لِلهِ» هم بنابراين که کلمه حکم اعم از حکم تکويني و تشريعي باشد ـ چون در سياق آياتي وارد شده که مسائل تکويني بيشتر مطرح است لذا بايد ناظر به حکم تکويني باشد ـ معنايش اين نيست که بگوييم هيچ وقت بشر در هيچ اجتماعي حق قانونگذاري ندارد.
آيه اين مقدار دلالت دارد احکامي که بخواهد به عنوان احکام شرعي و حکم ديني تا روز قيامت مطرح باشد، فقط بايد از ناحيه خدا صادر شود. قرينه اصلي بر اين معنا تناسب حکم و موضوع است که به خوبي بر اين دلالت دارد. ما به عنوان شريعت نمي‌توانيم از جانب خود حکمي را براي ديگران جعل کنيم. فقيه هم نمي‌تواند اين کار را بکند.
امام معصوم(ع) هم غير از آن بحث تفويض باز نمي‌تواند حکمي را که در شريعت نيست به عنوان شريعت بيان کند. البته درست است که ائمه ما(عليهم السلام) خودشان مشرّع هستند و ما اين مبنا را قبول داريم اما مشرّع به اين معنا است که براساس آن ضوابط و ملاکاتي که خداي تبارک و تعالي در اختيار آنها قرار داده مي‌توانند يک حکمي را به عنوان شرع ذکر کنند. آنها چون آگاه کامل به ملاکات احکام هستند مي‌توانند اين کار را بکنند.
نتيجه اين که آيه «إِنِ الْحُكْمُ إِلاَّ لِلهِ» به اين معنا است که جعل حکم به عنوان حکم شرعي، مخصوص خداي تبارک و تعالي است اما معنايش اين نيست که ديگر بشر نتواند قانونگذاري کند.
مثل اين که يک خانواده‌اي در جمع خود مي‌خواهند براي تنظيم امور خانواده قانوني بگذارند که چه ساعتي زمان استراحت باشد و لامپ‌ها خاموش شود، چه ساعتي غذا صرف شود. حال فرزند اين خانواده نمي‌تواند به پدرش بگويد که چرا اين قانون را مي‌گذاريد؟ کجاي اسلام آمده است که بايد از اين قانون تبعيت کنيم يا بگويد به چه دليلي اين قانون معتبر است؟
همين جا عرض مي‌کنم يکي از جهاتي که بايد نسبت به آن خوب کار شود همين آياتي است که چه بسا برخي از آن استفاده مي‌کنند هيچ قانوني غير از قانون الهي مشروع و معتبر نيست، هم لغو و باطل و حتي حرام است. يعني آنها که اين ديدگاه را دارند همين نتيجه را مي‌گيرند که تمام قوانيني که متخذ از اسلام نيست حرام و باطل است. ولي به نظر ما از آيات شريفه چنين مطلبي استفاده نمي‌شود.
نکته دوم اگر کسي بگويد که ما از مذاق شريعت، از روايات و مجموع ادله استفاده مي‌کنيم که دين ما جامعيت دارد. يعني در هر زمينه‌اي حرف دارد. شما نمي‌توانيد جايي را پيدا کنيد که حکم نداشته باشد، منتها بايد برويد حکمش را از اهلش بگيريد. حتي آن کسي که مي‌خواهد در مجموعه خانه خود يک قانوني قرار دهد شرع در اين مورد هم ساکت نيست. مثلاً مي‌گويد اين پدر ولايت دارد، پس حق دارد، يا اگر او را به عنوان شخص بزرگ مجموعه قبول مي‌کنند وکالت به او داده مي‌شود، اينها همه عنوان شرعي دارد. ما چه واقعه‌اي داريم که ضوابط شرعي در آن وجود نداشته باشد و خالي از حکم باشد. پس بياييم بگوييم براساس اينکه دين و فقه ما يک فقه جامعي است اصلاً ما منطقه‌اي و حوزه‌اي نداريم که نياز به جعل قانون بشر داشته باشد. اين مطلب هم به نظر ما قابل جواب است. زيرا در اينجا بين جامعيت دين و بين اينکه بشر حق قانونگذاري داشته باشد مغالطه صورت گرفته است.
به نظر ما بين اين دو تنافي وجود ندارد. اساساً دين مي‌گويد بشر مي‌تواند براي خودش قانون جعل کند و اين با جامعيت دين هم منافات ندارد. بله يک وقت گفته مي‌شود دين در اين مورد مبهم است، لذا اجازه مي‌دهد بشر براي خودش قانون بگذارد. ما اثبات خواهيم کرد اگر دين در اين مورد ساکت باشد اين دين جامع نيست و جامعيت دين مخدوش هم مي‌شود.
ولي ما مي‌خواهيم بگوييم بين جامعيّت دين و حق قانونگذاري بشر تنافي وجود ندارد و اينجا مغالطه‌اي صورت گرفته است. اگر کسي گفت دين جامع است، معنايش اين نيست که جامعه بشري نياز به قانون و قانونگذار ندارد و نتيجه جامعيت اين است که ما نياز به قانون نداريم. نخير! جامعيت دين با نياز به قانون و حق قانونگذاري بشر هم سازگاري دارد. پس روشن شد که اين سخن دوم هم مخدوش است.
مطلب سوم، اين است که بعضي گفته‌اند قانونگذاري يک نوع بدعت است. بدعت يعني «ادخال ما ليس من الدين في الدين» خوب اين قانوني هم که بشر جعل مي‌کند چون در دين نيست، پس يک نوع بدعت است. جواب اين حرف هم روشن است. زيرا کسي نمي‌خواهد قانون را به عنوان دين مطرح بکند.
عده‌اي از اهل حلّ و عقد مي‌نشينند يک دستوري را براي جامعه زمان خودشان جعل مي‌کنند و اين منسوب به دين نيست. ما در مميزات قانون و فقه عرض کرديم، فقه مستند به ادله اربعه است اما قانون نيست. فقه را مي‌شود منسوب به خداي تبارک و تعالي کرد، اما قانون لزومي ندارد منسوب به خداي تبارک و تعالي بشود، پس قانون عنوان بدعت را ندارد.
راهکارهاي مشروعيت قانونگذاري
از آنجا که قانون مي‌بايست براي جامعه معتبر باشد، صرف نبود دليل بر اينکه جعل قانون اشکال دارد کافي در اعتبار قانونگذاري بشري نيست پس چه راهکارهايي وجود دارد که ما بتوانيم از راه صناعت علمي وضع قانون بشري را تصحيح کنيم؟ چند راهکار وجود دارد.
اولين مطلب اين است که جعل قانون يک امر عقلايي است و در ارتکاز عقلاست. البته در زمان‌هاي قديم خيلي کمرنگ بوده و در زمان ما با تشکيل پارلمان و مجلس پر رنگ شده اما در زمان قديم هم بوده است.
باستان شناس‌ها هم از يافتن قانون‌هايي در دوره‌هاي خيلي گذشته گزارش دادهاند. قانون و تقنين يک امر عقلايي است و عقلا بر آن اقدام مي‌کنند. يک امري است که در ارتکاز عقلاست. يعني «عقلا من حيث انهم عقلا» مي‌گويند «نحن نحتاج الي القانون» جامعه محتاج به قانون است. اين طور نيست که مخصوص به يک زمان يا مکان يا افراد خاص باشد، نه! اين در ارتکاز عقلا وجود دارد. در ارتکاز عقلا، يعني ديگر لازم نيست که بگوييم حتماً در زمان شارع بوده است يا نبوده است.
البته شارع هم اين قوانين بشري را مي‌تواند رد کند. مثلاً قانون عقلا اين است که بلوغ به هجده سال است، امّا فقه آمده اين را ردع کرده است. اگر ما در فقه مواردي داشته باشيم به عنوان ردع يک قانون رايج به همان مقدار مي‌گوييم آن قانون اعتباري ندارد.
بنابراين در طول تاريخ يکي از امور ارتکازي نزد عقلاء وضع قانون است و آمدن شريعت معنايش اين نيست که کسي اصلاً حق تقنين در هيچ امري را ندارد.
شريعت آن ضوابطي را که موجب تضمين سعادت و نجات بشر است در دنيا و آخرت براي همه مکلفين و نه براي يک جامعه خاص بيان مي‌کند. نفس جعل قانون الهي و سماوي معنايش تخطئه روش عقلا نيست. شارع در يک جايي مثل ربا مي‌آيد با عقلا مخالفت مي‌کند. خيلي از احکام و قوانين عقلا را شارع امضا کرده، اصلاً وجود احکام امضائيه در شريعت ما خود کاشف از اين است که اصل قانونگذاري عقلايي نه تنها ردع نشده، بلکه امضا هم شده است.
روش عقلا و اهل حل و عقد در هر زماني اين است که قانونگذاري مي‌کنند. شارع نيامده اينها را تخطئه و حذف کند و بگويد شما برويد کنار. فقط و فقط بايد آنچه که من مي‌گويم باشد. نه! شارع مي‌آيد يک مواردي را تخطئه و يک مواردي را تاسيس و يک مواردي را هم امضا مي‌کند. شارع اين سه کار را مي‌کند. خيلي از چيزهايي که به عقل عقلاء نرسيده تاسيس مي‌کند. چه در مسائل فردي و چه اجتماعي. در يک مواردي هم تخطئه مي‌کند. در خيلي از موارد يعني در هشتاد درصد احکام معاملات و اجتماعيات، شارع هم آن را امضا مي‌کند. پس دليل اول بر اعتبار قانون آن است که شارع اصل قانونگذاري را که يک سيره عقلايي است نه تنها ردع ننموده بلکه در موارد بسياري امضاء هم نموده است.
دليل دوم که نزديک به همين دليل اول است. اگر بپذيريم در متن دين تشکيل حکومت لازم است يعني يکي از واجبات تشکيل حکومت است. آيا حکومت بدون قانونگذاري ممکن است؟ حکومت بايد جعل قانون و قانونگذاري کند. حکومت به مقتضاي نيازهاي مردم در زمانه خودش قانونگذاري مي‌کند. مي‌گويد افراد اگر بخواهند از کشور خارج شوند من بايد اجازه بدهم. کجاي فقه ما چنين چيزي آمده است؟ ما اصلاً در فقه چيزي به نام مرز و حدود نداريم. مرز جغرافيايي چيزي است که قوانين بشري بر اثر جنگ‌ها يا استعمار درست کرده‌اند بعد هم مي‌گويند رفت و آمد به کشورها اجازه ورود و خروج لازم دارد. اينها جعل قانون است به فقه هم ربطي ندارد اصلاً.
حکومت براي حفظ اساس خودش نياز به وضع قوانيني دارد. البته در حکومت اسلامي بسياري از قوانين از فقه سرچشمه مي‌گيرد. من همينجا عرض کنم يک وقت گفته مي‌شود چون حکومت اسلامي است و در راس حکومت ولي فقيه است ولي فقيه مي‌تواند حسب اختياري که شرع براي او قرار داده است. جعل قانون کند. مي‌گوييم همين هم کفايت مي‌کند. يک قانوني که در متن شرع نيست ولي فقيه مي‌تواند بر حسب مصالح و روي ضوابط جعل نمايد. مثل همين قانون عدم خروج از کشور يا مجازات زندان و جريمه براي گران‌فروشان. ولي مسئله جعل قانون محدود به ولي فقيه نيست.
اگر حکومت اسلامي را عدول مومنين تشکيل دهند باز فرقي نمي‌کند اينجا هم حکومت نياز به قوانين دارد پس دليل دوم اين است يکي از احکام اوليه اسلام تشکيل حکومت اسلامي است. يکي از لوازم قهري حکومت هم قانون است. در حکومتي که قانون نباشد هرج و مرج حاکم مي‌شود و آن حکومت خيلي زود از بين خواهد رفت در حکومت قوانين فراواني نظير راهنمايي و رانندگي، عوارض و ماليات جعل مي‌شود. اينها درست است ليکن يک بحث بسيار مهم ربط اين قانون با فقه است که آن يک بحث ديگري است.
اکنون بحث در اين است که به چه دليل اگر اهل حلّ و عقد، حکومت اسلامي يا عقلاي قوم يک قانوني را جعل کردند، آن قانون درست است؟ حتي در کشورهاي غير اسلامي افرادي که به عنوان نماينده مردم قوانيني را تدوين مي‌کنند، يکي از سوالات اين است که آيا آنها حق قانونگذاري دارند يا نه؟ خوب چرا حق قانونگذاري نداشته باشند؟ درست است که آنها در دايره اسلام نيامده‌اند. ولي آيا مي‌توان گفت قانوني که در آنجا وضع مي‌کنند باطل و غير معتبر است؟ يا اينکه شارع مي‌گويد آنها اگر قانوني دارند چنانچه با قوانين ما مخالفت نداشته باشد براي خودشان معتبر است.
مردم آنها را وکيل خود مي‌کنند تا قوانيني براي آنها قرار دهند. به هر حال نه تنها حکومت اسلامي بلکه جامعه بشري نياز به حکومت دارد. حکومت هم ابزار اصلي‌اش قانون است و بايد قانون باشد. شارع هيچ وقت راضي به هرج و مرج در هيچ جامعه‌اي نيست ولو آن جامعه غير اسلامي باشد. اينکه مي‌گويند اختلال نظام جايز نيست و شارع اجازه اخلال در نظام نمي‌دهد، مراد نظام بشري است، نه فقط نظام اسلامي. البته خود اين را مي‌شود يک دليل مستقلي هم قرار داد ولي چه به عنوان تکميل قبل يا به عنوان دليل سوم عقل مي‌گويد که هرج و مرج درست نيست، شرع هم آن را تاييد مي‌کند. حال چه چيزي هرج و مرج را از بين مي‌برد؟ قانون! پس بايد قانون معتبر باشد.
دليل چهارم را مي‌توان از آيه شريفه «وامرهم شوري بينهم» استفاده کرد که شارع مسئله مشورت را مطرح و امور جامعه بشري را براساس مشورت معتبر دانسته است. حال اگر در اثر مشورت قانوني تدوين شود اين قانون معتبر خواهد بود.
دليل پنجم خود عقل است به عنوان حجت باطني «ان لله علي الناس حجتين» حجت ظاهري انبيا هستند و حجت باطني عقل است. عقل با قطع نظر از ملاک هرج و مرج مي‌گويد براي اينکه جامعه به سعادت برسد و احتياجاتش برآورده شود، بايد قانون جعل کند. ممکن است کسي ملاک حکم عقلي را دفع هرج و مرج بداند. ولي به نظر مي‌رسد ملاک ديگري مطرح است به‌عنوان لزوم تحصيل مصلحت براي رشد جامعه در علم، صنعت، کشاورزي، امنيت و... در اين مورد عقل مي‌گويد که حتماً بايد قانون وجود داشته باشد. اين پنج دليل به خوبي دلالت مي‌کند که بشر مي‌تواند و بلکه بايد قانونگذاري کند.
آيا تمام فقه بايد تبديل به قانون شود؟
قانون به اقتضاء موارد مختلف است. گاه براساس ملاک‌هاي مقطعي و گاهي براساس ملاک‌هاي دائمي وضع مي‌شود. البته همان هم که براساس ملاک دائمي است باز مي‌تواند متغير باشد. چون ذات قانون متغير است. به هر حال قانون گذار برخي از قوانين را براي يک زمان خاص قرار مي‌دهد و برخي ديگر را دائمي. هرچند اين موارد باز قابل تغيير است. گاهي مستند قانون عقل است و گاهي بناء عقلا.
گاهي اوقات مستند قانون عادت است. عادت مردم و فرهنگ جاري در جامعه نقش بسياري در قوانين آن جامعه دارد. برخي اوقات هم مستند قانون احکام دين و احکام فقه و شرع است.
سوالي که در دايره حکومت اسلامي مطرح مي‌شود اين است که آيا در حکومت اسلامي قوه مقننه و قانونگذار، بايد همه آنچه را که در فقه آمده است در متن قانون هم بياورد يا نه؟
مثال روشن اين است که در فقه يک قاعده وجود دارد تحت عنوان «لَا يَبْطُلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ»، براساس اين قاعده اگر فرد مسلمان به قتل برسد بايد ديه‌اش پرداخت شود. حال اگر قاتلش معين است، سراغ او مي‌روند. اگر قتل عمدي بوده خودش بايد ديه را بدهد و اگر نبوده عاقله‌اش بايد بدهد. اما در جايي که قاتل مشخص نيست مثل کسي که در اثر ازدحام جمعيت کشته شده، نظير افرادي که در منا کشته شدند. طبق فقه حنابله، که دولت سعودي هم براساس آن مشي مي‌کند، بايد حکومت، ديه آنها را بر اساس همين قاعده بدهد. چون اين قاعده «لَا يَبْطُلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ» اختصاص به شيعه ندارد، آنها هم اين قاعده را قبول دارند.
البته چهار، پنج راه ديگر هم وجود دارد که آنها را ملزم به پرداخت ديه مي‌کند و من آنها را در يک مقاله‌اي که سازمان حج و زيارت از من خواستند به صورت موجز ذکر کرده‌ام. حالا مي‌خواهم اين را عرض کنم، کنار اين قاعده ما يک قاعده ديگري داريم که مع الاسف هم فقهاي ما خيلي به آن توجه نکرده‌اند و هم قانون‌گذار‌هاي ما و آن قاعده اين است «لَا يَبْطُلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ» دايره اين قاعده از مسئله دم خيلي گسترده‌تر و بالاتر است. براساس اين قاعده که مستند روشني هم در روايات دارد حق يک انسان مسلمان نبايد هدر برود و ضايع شود.
مورد استفاده از اين قاعده کجاست؟ آنجا که افرادي به خاطر دين و قرض در زندان گرفتارند. مردي که قدرت پرداخت مهريه زنش را نداشته و زنداني است. يا بدهکاري که ده ميليون، بيست ميليون بدهي داشته و قدرت ندارد که تا آخر عمر آن را بدهد و زندانش کرده‌اند. و فرض بر اين است که هيچ قدرت پرداخت ندارد نه الان و نه حتي در آينده اگر شبانه روز هم کار کند نمي‌تواند آن مقدار مال براي پرداخت بدهي‌اش به دست بياورد. حال اسلام براي چنين افرادي چه فکري کرده است؟
در خود اين روايت «لَا يَبْطُلُ حَقُّ امْرِئٍ مُسْلِمٍ» حضرت مي‌فرمايند بر امام مسلمين يا بر بيت المال است که بدهي آنها را بپردازند. همان‌طور که نسبت به مقتول در اثر ازدحام بيت المال بايد ديه‌اش را بپردازد. خب ما اين قاعده را داريم. آيا بر قانونگذار لازم است که اين قاعده و ديگر قواعد فقهي را در مرجع قانوني بياورد يا نه؟ يا اينکه بايد گفت در فقه چنين قواعد و احکامي هست منتها بايد شرايط بررسي شود، لزومي ندارد هر قاعده فقهي را در قانون مطرح کنيم.
اين مطلب نياز به يک بحث مفصلي دارد که با وجود فقه که شارع براساس آن راه را روشن کرده است آيا قانونگذار ملزم است که اين احکام را در قالب قانون بياورد يا نه؟ اين نياز به يک مقدار تامل دارد. چرا که تبديل شدن يک حکم فقهي به يک حکم قانوني بايد با ملاحظه ضوابط فقه حکومتي باشد و بدون ملاحظه آن محل تامل است. در فقه حکومتي بايد قدرت مالي بيت‌المال و امام المسلمين و نيز شرايط ديگري که بر جامعه حکمفرما است در نظر گرفته شود.
مثلاً اگر در فقه بيع فضولي را با ادله تصحيح مي‌کنيم نمي‌توانيم بگوييم بايد در متن قانون هم آورده شود چرا که ممکن است مشکلات و آسيب‌هاي ديگري را به همراه داشته باشد. قانونگذار بايد همه جهات اجتماعي را در نظر بگيرد. از اين رو اين بحث که آيا وقتي حکومت اسلامي تشکيل شد همه احکام فقهي را بايد در متن قانون بياوريم و شکل و الزام قانوني پيدا کند ـ که باز بين الزام قانوني و الزام فقهي نيز فرق‌هايي وجود دارد ـ بحثي است مهم که بايد بيشتر مورد توجه قرار گيرد.
راهکار حل تعارض
مطلب ديگر اين است در مواردي که بين فقه و قانون تعارض به وجود آيد چه بايد کرد؟ اين يکي از عويصه‌هاست. شما ببينيد الان در قانون آمده که زوجه از عقار ارث مي‌برد. يعني زن از زميني که ملک شوهرش هست ارث مي‌برد. حالا از عين زمين نه ولي از قيمتش گفته‌اند ارث مي‌برد در حاليکه در فقه ما تقريباً مشهور قريب به اتفاق فقهاء و به قول مرحوم سيد مرتضي از شعائر اماميه است يعني از چيزهايي است که مختص اماميه است و اهل سنت آن را قبول ندارند که زمين از چيزهايي نيست که زوجه از آن ارث ببرد. در اين موارد تعارض بايد چه کار کرد؟
الان فردي مي‌خواهد به وظيفه‌اش عمل کند و مقلد مرجع تقليدي است که مي‌گويد زن از عقار ارث نمي‌برد، قانون مي‌گويد زن ارث مي‌برد. مثال دوم اينکه در فقه ديه مسيحي با ديه مسلمان فرق مي‌کند اما قانون آن را يکسان قرار داده است، حال کسي که ديه بر عهده‌اش است مي‌گويد مرجع تقليد من مي‌گويد اين مبلغ ديه بر عهده‌ات آمده، ولي قانون مي‌گويد نه، آن مبلغ ديه بايد بپردازي. ما اگر قانون را معتبر دانستيم در مواردي که بين قانون و فقه تعارض به وجود مي‌آيد، چه بايد کنيم؟
توجه به اين نکته لازم است محل بحث ما در احکام ولائي و حکومتي که فقيه به عنوان حکم حکومتي بيان مي‌کند نيست چرا که در اين موارد بر طبق ادله نفوذ حکم حاکم همان حکم حکومتي جنبه فقهي پيدا مي‌کند و بايد متابعت شود. محل بحث در احکامي است که قانونگذار به صورت معمولي و طبيعي بدون عنوان حکم ولائي در قانون مطرح مي‌کند. البته اين قانون ممکن است مطابق با نظر نادر و شاذ از فقها هم باشد که در اين صورت تعارض بين دو فتوي مي‌شود. در همين مورد ارث مساله اين‌چنين است که در حقيقت تعارض بين دو فتواي مشهور و غير مشهور است. اما يکي از اين دو فتوي در لباس قانون هم در آمده است در اين صورت چنانچه خود زن يا بقيه ورثه همه‌شان مقلد کسي باشند که معتقد است زن ارث نمي‌برد چه بايد بکنند؟
يک احتمال اين است که بگوييم عمل به فتوا لازم است. چرا که در حجيت فتوي براي اين افراد ترديدي وجود ندارد اما اين مقلدين نسبت به آنچه که عنوان قانون دارد، با واسطه علم به خطا و اشتباه دارند در نتيجه نمي‌توانند بر طبق قانون عمل نمايند. به عبارت ديگر در چنين فرضي حجيت فتواي مرجع تقليد قطعي و مسلم است اما آنچه که در قانون آمده يا معلوم البطلان است و يا مشکوک، لذا از اعتبار ساقط مي‌شود.
احتمال دوم آن است که چون قانون براساس يک فتوا صادر شده است و آن فتوا هم در واقع حجيت دارد چنانچه قائل به عدم لزوم تقليد اعلم بشويم، از اين جهت مي‌تواند برطبق قانون عمل نمايد.
احتمال سوم آن است که چه مرجع تقليد اعلم باشد و چه نباشد و چه تقليد از اعلم را لازم بدانيم و يا ندانيم فقط بايد بر طبق قانون عمل نمايند تا از مسئله هرج و مرج احتراز شود. توضيح اين که اگر بر طبق قانون عمل نشود هم اختلاف به وجود مي‌آيد و هم موجب اختلال نظام بشري شده و هرج و مرج لازم مي‌آيد براين اساس بايد حتما بر طبق قانون عمل نمايند.
در اين فرض بعيد نيست که تبعيت از قانون را براساس قاعده الزام نيز توجيه نماييم. البته طبق آن تفسير جديدي که ما در بحث قاعده الزام نموده‌ايم و براساس توسعه‌اي که در آن داده‌ايم يعني بگوئيم چوم مردم در يک مملکت خود را ملزم به قانون مي‌دانند بايد در اين موارد هم بر طبق آن عمل نمايند.
آري در مواردي که يک قانون خلاف شرع بيّن است نمي‌توان به آن عمل نمود و هيچ راهي براي توجيه آن وجود ندارد. مثلاً آنچه در مورد جريمه ديرکرد اخذ مي‌شود بر طبق نظر مشهور يا قريب به اتفاق فقهاء عنوان ربا دارد و نمي‌توان با توجيه عدم وقوع هرج و مرج و مانند آن، آن را تجويز نمود. البته بايد توجه داشت که تعبير تعارض بين فقه و قانون غلط است. تعارض هميشه بين دو حجت شرعي است. قانون درست است که براي ما معتبر است ولي ما به عنوان حکم منسوب به شارع نمي‌توانيم آن را بپذيريم. تعارض بين دو حکمي است که منتسب به شارع باشد و مي‌خواهيم ببينيم که شارع بالاخره اين را گفته يا آن را؟
الآن براي ما روشن است که شارع در مورد ارث زوجه از زمين چه گفته است. مخصوصاً با اين اجماع و آن حرف مرحوم سيد مرتضي حتي من يک رساله‌اي هم در رابطه با اين موضوع چند سال قبل نوشتم و چاپ هم شده است. آنجا يادم هست که يک وقتي کسي مي‌آيد خدمت امام باقر يا امام صادق(ع) به حضرت عرض مي‌کند اين مطلبي را که شما مي‌فرماييد زن از عقار ارث نمي‌برد مردم قبول نمي‌کنند، مخصوصاً در آن زمان که فتواي اهل سنت اين بوده که زن هم ارث مي‌برد. حضرت به غلامشان مي‌فرمايد برو کتاب جدّم علي(ع) را بياور.
کتاب مصحف اميرالمومنين(ع) در اختيار همه ائمه(ع) بوده و الان هم در اختيار امام زمان(عج) است. حضرت کتاب را باز مي‌کند و در مقابل اين سائل انگشت مبارکش را مي‌گذارد روي همان عبارتي که اميرالمومنين(ع) نوشته بوده است: «لا ترث المراة من العقار» سپس مي‌فرمايد: «والله هذا خطّ عليّ» به خدا سوگند که اين خط جدم علي(عليه السلام) است. خوب حکم فقه در اين قضيه اين است.
البته در ميان معاصرين و متاخرين يک قول‌هاي ديگري هم مطرح شده اما مشهور قريب به اتفاق حکم به عدم جواز دادهاند. عرض بنده اين است ما قانون را به عنوان حکم شرعي منسوب به شارع نمي‌دانيم بکله صرفاً آن را يک حکم قانوني دانسته و براي خود محترم مي‌دانيم. حالا حقوقدان‌ها مي‌گويند قانون محترم است. احترامش به اين است که بتوانند به آن عمل کنند.
لذا بنا به احتمال سوم مي‌توان به قانون اخذ نمود. حالا باز اين يک مقدار تامل بيشتري مي‌خواهد و من هم نظر نهايي در اين مسئله نمي‌دهم. نمي‌خواهم بگويم هر جا فقه و قانون به حسب ظاهر تعارض کردند آنجا مي‌شود به قانون عمل کرد ولي اين قابل بحث و تأمل است.
اهم مطالب:
1ـ آيا اين مطلب درست است که بگوييم چون حق جعل حکم براي خداي تبارک و تعالي است اساساً ديگر بشر حقي ندارد که حکمي براي خودش قرار بدهد؟
2ـ آنچه از شريعت و ادله استفاده مي‌شود، آن است که حکم بر خلاف ما أنزل الله حرام است اما دليلي نداريم که هيچ کسي در هيچ حيطهاي حق ندارد قانون جعل کند.
3ـ دين مي‌گويد بشر مي‌تواند براي خودش قانون جعل کند، اين با جامعيت دين هم منافات ندارد
4ـ يک دليل بر اعتبار قانون آن است که شارع اصل قانونگذاري که يک سيره عقلايي است را ردع ننموده است
5ـ در تعارض فقه و قانون ممکن است گفته شود اگر بر طبق قانون عمل نشود هم اختلاف به وجود مي‌آيد و هم موجب اختلال نظام بشري شده و هرج و مرج لازم مي‌آيد بنابراين بايد بر طبق قانون عمل شود.