ضمان قابض در عقد فاسد

محمد جواد فاضل لنکراني(*)

بنابراين، در اين نوشتار سعي شده است به بررسي يکي از مهم‌ترين احکام عقد فاسد، يعني «ضمان مقبوض به عقد فاسد» پرداخته ‌شود. از اين‌رو، پرسش اصلي در اين مقاله، اين‌است‌که، آيا اگر به‌واسطه‌‌ي عقد فاسد، عين يا منفعتي به ديگري منتقل شد، گيرنده‌‌ي آن عين يا منفعت نسبت به آن ضامن است و در صورت تلف‌شدن آن شيء، بايد آن‌را جبران کند يا خير؟

از ميان فقيهاني که کلماتشان به‌دست ما رسيده‌ است، اولين کسي که به طرح مسئله‌‌ي ضمان قابض پرداخته و آن را در عقد فاسد ضامن مي‌‌‌داند، جناب شيخ مفيد (المقنعة، 607) است. پس از ايشان نيز شيخ طوسي ادعاي اجماع بر ضمان را مطرح کرده است. (المبسوط، باب رهن، 2، 204؛ باب بيع، 2، 150) جناب ابن‌إدريس هم ضمان در اين مسئله را به اصحاب نسبت مي‌‌‌دهد (السرائر، 2، 326). البتّه پس از ايشان نيز فقيهان متأخرِ بسياري به بررسي اين موضوع پرداخته و جوانب گوناگون آن‌را بررسي کرده‌اند، از جمله مي‌‌‌توان به شيخ انصاري (المکاسب، 3، 180) ؛ محقّق اصفهاني (حاشية المکاسب، 1، 301) ؛ سيد يزدي (حاشية المکاسب، 1، 93) ؛ محقّق ايرواني (حاشية المکاسب، 1، 95) ؛ شيخ‌حسن نجفي (جواهر الکلام، 22، 256) ؛ محقّق نائيني (منية الطالب في حاشية المکاسب، 1، 260) ؛ امام خميني (کتاب البيع، 1، 371) ؛ و محقّق خويي در (مصباح الفقاهة، 3، 85) اشاره کرد.

اهل لغت در اينکه ضمان از «ضم» گرفته شده و يا از «ضمن» اختلاف کرده‌اند (ر.ک: واسطي زبيدي، 1414ق، 18، 350 ابن منظور، 1414ق، 13، 258) . همچنين درباره اينکه معناي اصطلاحي ضمان چيست، بحث‌هاي مفصّلي وجود دارد (ر.ک: شيخ انصاري، 1415ق، 3، 187 و 5، 399؛ امام خميني، بي‌تا، 1، 507) ، ولي به‌نظر مي‌‌‌رسد، بهترين تعريف، اين‌است که بگوييم: ضمان بدين معناست که، يک شيء بر عهده‌‌ي شخصي قرار بگيرد؛ يعني شخص، عهده‌دار آن شيء شود و عهده‌‌ي او متضمن آن گردد. مؤيد اين معنا، اين ‌است‌ که، آنچه را که ماده‌‌ي «ضمن» افاده مي‌‌‌کند، چيزي جز تضمن، مضمون و مانند آن نيست و اينکه به قرار گرفتنِ شيء در عهده، «ضمان» گفته مي‌‌‌شود، به‌ خاطر اين است که، شيء در ضمن عهده قرار مي‌‌‌گيرد؛ يعني گويا شخص با عهده‌‌ي خود متضمّن اين شيء است. البتّه عهده در هرجا داراي آثار تکليفي يا وضعي مخصوص خود است، ولي معناي عهده در جاهاي مختلف فرق نمي‌کند؛ يعني ضمان گاهي ضمان معاوضه و گاهي ضمان تکفل و گاهي ضمان غرامت است، ولي هيچ‌يک از آنها موجب تغيير معناي آن نمي‌شود. (کمپاني اصفهاني، 1418ق، 1، 308)

به‌طور ‌کلّي، مي‌‌‌توان دو ديدگاه کلّي را در رابطه با اصل مسئله‌‌ي عقد فاسد تصور کرد که بر اساس هر يک از آنها، نتيجه‌‌ي بحث در مسئله‌‌ي ضمان قابض، متفاوت خواهد بود.

دليل کساني که اين ديدگاه را پذيرفته‌اند اين‌است‌که، نفس قبض و اقباض، انشاي معامله است. با اقباض يعني دادن مال، ايجاب و با قبض طرف مقابل، قبول محقّق مي‌‌‌شود و اين معاطات است. از‌اين‌رو، طبق قول اين عده، بحث «مقبوض به عقد فاسد» و احکام آن معنا ندارد.

«اگر آنچه را که با عقد فاسد خريده است، قبض کند، مالک آن نخواهد شد و ضامن آن خواهد بود. اما عدم ملکيت بهخاطر اين است که، مقتضاي فرض فساد همين است و ضمان هم به اين معناست که تلف آن بر عهده اوست و اين يکي از اموري است که بر قبض به عقد فاسد متفرع مي‌‌‌شود و معروف است و شيخ در باب رهن و در جايي از [باب] بيع صريحاً ادعاي اجماع بر آن را مطرح کرده است و فقيه زمان او نيز در شرح قواعد در اين مسئله از وي تبعيت کرده است».

ما در اينجا ابتدا به بررسي اين سه دليل مي‌‌‌پردازيم.

از پيامبر اکرم(صلي الله عليه و آله) نقل شده است که فرموده‌اند: «علي ‌اليد ما أخذت حتّي تؤدي» (شيخ طوسي، محمّد بن ‌حسن، پيشين) البتّه در بعضي نقل‌ها «حتّي تؤديه» آمده است. (همان) اين حديث، نبويِ مشهور است که از آن ضمان استفاده شده است.

دو بحث در اين روايت وجود دارد: بحث سندي و بحث دلالي.

البتّه بحث‌هايي در مورد صغراي اين ادعا، يعني اينکه آيا اين حديث به حدِّ شهرت قدمايي رسيده است يا نه، وجود دارد که در کتاب‌هاي فقهي ذکر شده است. (امام خميني، 1421ق، 1، 372 - 376)

براي درک بهتر از معنا و مدلول روايت، بايد بدانيم که در ترکيب اين حديث «علي‌اليد» خبر مقدم و «ما أخذت» مبتداي مؤخر است. «ما» نيز در «ما أخذت» چه «مصدريه» باشد و چه «موصوله» مراد از آن مأخوذ خارجي است. پس «ما أخذت» يعني آن شيءاي را كه قابض گرفته، بر يد است. در اينجا خود «ما أخذت» چون شيء خارجي است نمي‌تواند مبتدا باشد و نيازمند چيزي در تقدير است؛ مثلاً در «علي‌اليدِ دينارٌ»، دينار شيء خارجي است و بايد مضافي در تقدير گرفته شود، مانند اينکه بگوييم: «علي‌اليد ملك دينار» بنابراين، در حديث نيز بايد کلمه‌اي همچون «رد» «حفظ» يا «ضمان ما أخذت» در تقدير گرفته شود که ما در ادامه هر يک از اين احتمالات را مورد بررسي قرار مي‌‌‌دهيم.

اشكال سوم: فقها اين روايت را بيشتر براي فرض تلف استفاده كرده‌اند؛ يعني وقتي مال كسي در دست ديگري تلف شد، مي‌‌‌گويند: «علي‌اليد...» و اين جمله دلالت مي‌‌‌کند بر اينکه آن شخص بايد مثل يا قيمت آن‌را بدهد؛ در حالي‌که، اگرگفته شود روايت بر حكم تكليفي «رد» دلالت دارد، معنايش اين‌است‌که، اين مال را تا مادامي كه باقي است بايد به مالكش رد کند، ولي اگر تلف شده بود، ديگر دلالتي بر وجوبِ رد ندارد.

خلاصه آنکه، «اداء» بايد اثري در رفع حكم ثابت داشته باشد؛ درحالي‌که، اگر «حفظ» را در تقدير بگيريم «اداء» از جهت اداء بودنش اثر ندارد، بلکه اين انتفاي موضوع است که اثر دارد.

پاسخ به دليل اول روشن است؛ چرا‌که احتمال دارد اين فهم و استنباط علما، مستند به عرف و قرينه نباشد، بلکه مستند به اجتهاد خودشان باشد. درحالي‌‌که، فهم فقها، فقط هنگامي که مستند به ظهورات عرفي باشد، براي ما معتبر است و اجتهاد ايشان براي ما حجت نيست. به‌ويژه آنکه، فقيه بزرگي مانند شيخ طوسي از روايت، ضمان را نفهميده و آن‌را «وجوب رد» معنا کرده است؛ زيرا بعيد است که قرينه‌اي به ديگران رسيده اما به شيخ طوسي نرسيده باشد.

2. فقط تبادري معتبر است که مستند به حاقّ لفظ باشد، درحالي‌که، تبادر در اينجا مستند به فهم علماست؛ (نراقي، مولي احمد، پيشين، 317) يعني اکنون که شما از جمله‌‌ي «علي‌اليد ما أخذت حتّي تؤدي» ضمان را مي‌‌‌فهميد، يك جهت آن انس ذهن شما با فهم فقيهان ديگر است. درحالي‌که اگر تبادر ناشي از فهم ديگران باشد براي ما مفيد نيست؛ مثلاً اگر کسي پرسيد لفظ «اسد» به چه معنا است و پنج نفر يک معنا براي آن بيان کردند و اين معنا در ذهن من خطور كرد، اين تبادر معتبر نيست؛ بلکه معنا بايد از خود لفظ متبادر شود.

و بايد دانست که اين عهده، يک دسته آثار تکليفي دارد و يک دسته آثار وضعي؛ يعني وقتي عُقلا اين مال را بر عهده‌‌ي کسي اعتبار كردند، اثر تكليفي آن براي شخص اين است كه، بايد آن مال را رد كند. اثر تكليفيِ دوم آن، اين است كه اين مال را بايد حفظ كند. اثر وضعي نيز دارد و آن اين است كه، اگر اين مال از بين ‌رفت، بايد بدل آن‌ را بدهد؛ به‌تعبيرِ‌ديگر، روايت مستقيماً به حكم تكليفي يا حكم وضعي نمي‌پردازد، بلکه روايت دلالت بر اشتغالِ عهده دارد و عهده داراي احکام وضعي و تکليفي است. (همان)

نتيجه آنکه: روايت «علي‌اليد» نه دلالت مطابقي و نه دلالت التزامي بر حکم تکليفي يا وضعي ندارد، بلکه بر اين دلالت دارد که اگر شخصي بر مال ديگري دست پيدا کند، آن مال (شيء) بر عهده‌‌ي شخصِ آخذ قرار مي‌‌‌گيرد. «عهده» يعني مسئوليت که گاهي از آن به «عهده‌داري» تعبير مي‌‌‌كنند. «عهده» گاهي فقط اثر تكليفي دارد، مانند: باب امانت و گاهي فقط اثر وضعي دارد، مثل جايي‌كه كسي مال ديگري را مي‌‌‌شكند که اثر وضعي ضمان بر آن مترتب مي‌‌‌شود. گاهي نيز هم اثرِ تكليفي دارد و هم اثر وضعي؛ يعني اگر مالي بر عهده‌‌ي انسان آمد، اثرِ تكليفي آن وجوب حفظ و وجوب رد آن مال بوده و اثرِ وضعي آن اين‌است‌که، در صورت تلف بايد خسارت آنرا بپردازد. بنابراين، دلالت روايت «علي‌اليد» بر ضمان، تمام است.

دليل دوم بر ضمان در مقبوض به عقد فاسد، رواياتي است كه درباره کنيز‌ مبتاعه و مسروقه وارد شده است. صاحب وسائل(قدس سره) پنج روايت را نقل كرده است:

سند اين روايت موثق است. (اردبيلي غروي، 1403ق، 2، 470) افزون بر اين، صاحبِ وسائل(قدس سره) سندهاي ديگري نيز براي اين حديث ذکر مي‌‌‌کند که آنها نيز صحيح مي‌‌‌باشند.

ليکن، سند اين حديث ضعيف است؛ زيرا ناقل آن ابي‌عبدالله فراء (سليم ‌بن‌ عمران فراء) است که توثيق ندارد.

شيخ انصاري(قدس سره) در مكاسب از اين روايت براي استدلال استفاده کرده است. اشکال اين روايت اين است كه، از جهت «بعض اصحابِنا» مرسل است. ما بعداً ارسال اين حديث را هنگام بحث از حديث پنجم بررسي خواهيم کرد.

بنابراين، ظن به اينکه اين دو روايت يکي باشد، بسيار قوي است و بين آنها تهافتي وجود ندارد.

بر اين اساس روشن شد که بازگشت اين پنج روايت به سه روايت است؛ يعني محور بحث روي سه تعبير مي‌‌‌چرخد که بررسي خواهيم نمود.

محقّق اصفهاني و محقّق ايرواني هر يک اِشکالي بر سخن شيخ انصاري(قدس سره) گرفته‌اند.

در هر سه فرض، اتلاف محقّق شده است.

از نظر محقّق ايرواني(قدس سره)، در اتلاف لازم نيست شيء بالفعل آماده باشد و از بين برود، بلکه اگر آن چيز عرفاً قوه‌‌ي رسيدن به فعليت را دارا باشد،‌ مانند: درختي که همه‌‌ي شرايط براي آن مهياست تا با آبياري با آبِ مناسب به ثمر بنشيند، اگر اين قوه رفع شده و از بين برود ـ مثلاً آن درخت را با آب شور آبياري کند و درخت به ثمر ننشيند ـ در اينجا نيز اتلاف صدق مي‌‌‌کند.

بنابراين، به‌طور‌خلاصه، تفاوتِ کلام اين دو ‌اين است كه، كلام محقّق اصفهاني(قدس سره) ناظر به «اتلاف ظرف» و كلام محقّق ايرواني(قدس سره) ناظر به «اتلاف مظروف» است. ليکن، به‌نظر مي‌‌‌رسد، کلام هيچ‌يک از اين دو بزرگوار پذيرفتني نيست.

نقدِ سوم: وقتي چيزي به‌‌سببِ حکم شرعي از ملک کسي خارج مي‌‌‌شود، اين سبب از باب تلف سماوي است نه از باب اتلاف، حتّي اگر شخص ديگري باعث جريان آن حکم شود. پس همان‌گونه که شيخ انصاري(قدس سره) فرمود، در اينجا اتلاف صادق نيست، زيرا آن‌کس‌که به حُرّيت اين کودک حکم کرده است، شارع است و مشتري نقشي در اين مسئله ندارد، هرچند موضوع آن‌را ايجاد کرده است. (امام خميني، سيد روح‌الله، پيشين، 1، 386)

گويا اين ترديد، به‌خاطرِ اين است که، چه‌بسا مسئله از باب اتلاف باشد، (يا اتلاف به بيانِ محقّق اصفهاني(قدس سره) يا اتلاف به‌بيانِ محقّق ايرواني(قدس سره)) اگرچه هر دو اتلاف را امام خميني(قدس سره) رد كرده‌اند، ولي به‌هرحال، اين احتمال وجود دارد.

دليل سوم براي ضمان مقبوض به عقد فاسد، قاعده‌‌ي‌ «مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده» است.

اين قاعده از دو بخش ايجابي و سلبي تشکيل شده است. بخش ايجابي قاعده، عبارت ‌است‌ از: «مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده» يعني قراردادهايي که در فرضِ صحّت ضمانت آورند، در فرضِ فساد هم ضمانت‌آور مي‌‌‌باشند؛ مثلاً بيع اگر صحيح باشد براي هر دو طرف ضمانت مي‌‌‌آورد و ايشان بايد به آن عمل کنند، پس اگر فاسد هم باشد باعث ضمانت مي‌‌‌شود.

قاعده‌‌ي «مايضمن» نه روايتي دارد و نه در متنِ معتبر شرعي آمده است، بلکه اين قاعده يک قاعده‌ اصطيادي است. از‌اين‌رو، برخي از بزرگان مانند محقّق خويي(قدس سره) به‌ بررسيِ عنوان و الفاظ اين قاعده و سعه يا ضيق آن نمي‌پردازد، بلکه سراغ ادله‌‌ي اين قضيه رفته و هرگز درباره خودِ قاعده وارد بحث نمي‌شود.(10) ولي برخي از فقيهان مانند شيخ انصاري(قدس سره) ، به بررسي تک‌تکِ الفاظي که در عنوان قاعده آمده است، پرداخته و درباره آن گفتگو کرده‌اند. (شيخ انصاري، مرتضي، پيشين، 3، 182)

ما نيز جهت رعايت اختصار از پرداختن به مفردات قاعده خودداري مي‌‌‌کنيم، هرچند فوايدي در بررسي آنها وجود دارد.

همان‌گونه که پيش از اين گذشت، يکي از مهمترين ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد، حديث علي اليد است. لکن ظاهر اين حديث فراتر از اين فرع است و مي‌‌‌توان از آن قاعده «ما يضمن» را استفاده کرد. يعني به طور کلي مي‌‌‌توان گفت: بر اساس اين حديث همان‌گونه که تسلّط و يد پيدا کردني که از طريق عقد صحيح ايجاد مي‌‌‌شود، ضمان آور است، تسلّط و يد پيدا کردني که از طريق عقد فاسد ايجاد مي‌‌‌شود نيز ضمان آور است. پس با توجه به اين‌که مسئله مقبوض به عقد فاسد يکي از فروعات قاعده «ما يضمن» است، با دلالت اين حديث بر اصل قاعده، دلالت آن بر مسئله‌‌ي يادشده نيز روشن‌تر خواهد بود.

3. قاعده‌‌ي اقدام در بحث ما قابل نقض است؛ زيرا گاهي اقدام وجود دارد، ولي هرگز ضماني در کار نيست و گاهي هم اقدامي انجام نشده ولي ضمان وجود دارد؛ پس معلوم مي‌‌‌شود که ملازمه‌اي بين ضمان و اقدام نيست. (شيخ انصاري، 1415ق، 3، 188؛ سيد يزدي، 1421ق، 1، 457؛ همداني، 1420ق، 51؛ فاضل لنکراني، 1424ق، 331؛ امام خميني، 1421ق، 1، 43) ولي به ‌نظر مي‌‌‌رسد هيچ‌يک از اين اشکالات سه‌گانه پذيرفتني نيست.

افزون بر‌اين، مي‌‌‌توان گفت: همان ادله‌اي كه اصل ضمان را مشروع مي‌‌‌كند، اقدام بر ضمان را نيز درست مي‌‌‌كند. چراکه ضمان يك امر مشروع است؛ لذا اگر كسي بر اين ضمان اقدام كرد، بر يك عمل مشروع اقدام كرده است. به تعبير ديگر، اقدام اصلاً دليل نمي‌خواهد، بلکه اقدام فقط موضوع را درست مي‌‌‌كند و براي درست كردن موضوع، نيازي به دليل نيست.

در معامله، دو اقدام وجود دارد: اقدام اول اقدام بر اصل ضمان است و اقدام دوم هم، اين است که، عِوض خاصي را معين نموده‌اند. بنابراين، در عقد فاسد که تعيين اين عِوض خاص فاسد است، اصل اقدام بر ضمان باقي مي‌‌‌ماند.

نكته‌اي كه در اين‌جا بايد مورد توجه قرار گيرد اين ‌است ‌که اگر ما قاعده‌‌ي اقدام را پذيرفتيم، فرقي بين علم و جهل نيست؛ زيرا معناي اقدام، اين است که مالک، مالش را در اختيار ديگري قرار دهد و در مقابل، عِوضي را دريافت کند؛ لذا اينکه بداند معامله فاسد است يا نداند، تأثيري در صدق يا عدم‌ صدق اقدام معاملي و عقدي ندارد.

براي بررسي درستي يا نادرستي اين ادعا، ابتدا بايد ديدگاه‌هاي مهم در «قاعده‌‌ي لاضرر» را مورد اشاره قرار دهيم تا معلوم شود بر اساس اين مباني، نتيجه چيست؟

4. «لاضرر» صرفاً يک حکم حکومتي از سوي پيامبراکرم(صلي الله عليه و آله) و مخصوص همان زمان است.

البتّه بايد به اين نکته نيز توجّه کرد که فقها بين «ضرر» و «عدم الإنتفاع» فرق مي‌‌‌گذارند؛ ليکن به‌نظر مي‌‌‌رسد که اگرچه عقلاً اين تفاوت وجود دارد، ولي ملاك در باب مفاهيم عرف است. پس اگر عرف واقعاً بين اين دو فرق بگذارد، احکام آن نيز متفاوت مي‌‌‌شود. اما در بحث ما، قرارگرفتنِ مال در دست مشتري، عرفاً هم مي‌‌‌تواند «عدم الإنتفاع» باشد و هم مي‌‌‌تواند «ضرر» به‌شمار رود. لذا اگر بگوييم مشتري ضامن نيست، اينجا بر بايع ضرر وارد شده، در نتيجه قاعده‌‌ي «لا ضرر» شامل آن نيز مي‌‌‌شود.

با توجه به اينکه، بر اساس ديدگاه سوم و چهارم، قاعده‌‌ي « لاضرر» ربطي به بحث ما نخواهد داشت، به بررسي اين دو ديدگاه نمي‌پردازيم.

تمام راويان اين روايت، امامي عادل هستند، به جز «عبدالله‌بن‌بكير» که فتحي مذهب و ثقه است. (خويي، 1372ش، 10، 123)

به‌ويژه آنکه، کلمه‌‌ي «حرمت» و «حليت» ظهور در عنوان تکليفي دارند؛ لذا وقتي مي‌‌‌گويند: «هذا حلال و هذا حرام» از آن حکم تکليفي فهميده مي‌‌‌شود نه وضعي. به‌ويژه در مواردي که بحث معامله نباشد، مثل تصرف در مال که در مورد آن مي‌‌‌فرمايد: «لا يحلّ مال امرء مسلم» يا «لا يحلّ التصرف في مال امرء مسلم».

علاوه‌ بر اين، سخنِ شيخ(قدس سره) با مبناي خودِ ايشان که قائل است، احکام وضعي از احکام تکليفي انتزاع مي‌‌‌شود، منافات دارد؛ زيرا بر اساس اين مبنا، امکان ندارد که يک روايت در يک لحظه هم بر حکم وضعي دلالت کند و هم بر حکم تکليفي.

در خودِ لفظِ «حق» اين معنا اشراب شده است که شخصي، کار ناصحيحي را در قبال شخص ديگري انجام داده است و به‌خاطر همين، آن شخص ديگر حقّي بر گردن او پيدا کرده است؛ پس اين روايات، به باب اتلاف اختصاص دارد و شامل موارد تلف نمي‌شوند.

نتيجه آنکه: با بررسي ادله‌‌ي گوناگوني که بر قاعده‌‌ي «مايضمن»، آورده شد، معلوم شد که هرچند استدلال به برخي از اين ادله نادرست است، ولي برخي از آنها مانند روايتِ «علي‌اليد» و «قاعده‌‌ي اقدام» و «قاعده‌‌ي لاضرر» بنابر برخي از ديدگاه‌ها، به‌خوبي بر اثبات اين قاعده دلالت مي‌‌‌کنند. از‌اين‌رو، اين قاعده نيز مي‌‌‌تواند دليلي بر ضمان قابض در عقد فاسد باشد.

• بررسي عکس قاعده: «ما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده»

تاکنون بحث در مورد اصل قاعده‌‌ي مايضمن بود، ولي اکنون بحث در عکس قاعده يعني «ما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده» است. معناي عکس قاعده اين ‌است ‌که، اگر يک عقد در صحيحِ آن عقد ضمان نباشد، در فاسد آن عقد هم ضمان نيست. مثلاً در رهن صحيح، ضماني وجود ندارد؛ از‌اين‌رو، اگر عينِ مرهونه در دست مرتهن تلف شد، او ضامن نيست؛ لذا اگر عقد راهن به‌صورت فاسد هم واقع شد و عينِ مرهونه تلف گرديد، باز هم ضماني در کار نخواهد بود.

سه مدرک براي اين عکس ذکر شده است:

اولين مدرکي که بر عکس قاعده وجود دارد «اولويت» است؛ يعني اگر در عقد صحيحي مانند رهن و اجاره که شارع آن‌را امضا کرده و مؤثر قرار داده است اقتضاي ضمان نباشد، در عقد فاسدي که کاملاً لغو و غير مؤثر است، به طريق اولي نبايد ضمان باشد.

مفاد ادله‌‌ي استيمان، اين است که اگر کسي ديگري را امين بر مالش قرار داد، ضامن نخواهد بود. بنابراين، ما از اين ادله قاعده‌اي را با عنوانِ «الأمين لايضمن» استخراج مي‌‌‌کنيم. بر اساس اين قاعده، کسي که در عقد فاسدي که صحيحِ آن ضمان آور نيست، چيزي را مي‌‌‌گيرد، ضامن نخواهد بود.

شاهد اين‌ است‌ که، از ذيلِ اين روايت، يک قانون کلي استفاده مي‌‌‌شود و آن قانون کلي اين ‌است‌ که: «کل من له الغُنْم فعليه الغرم» يعني «هرکسي‌که سود مي‌‌‌برد، غرامت و ضرر هم بر عهده‌‌ي هموست» بنابراين، در عقد فاسدي همچون رهن فاسد يا اجاره‌‌ي فاسد، که يک عين به دست طرف مقابل داده شده است، اگر اين عين، افزايش‌ قيمت پيدا کند، اين سود و غنيمت براي صاحب مال است؛ لذا اگر تلف هم شود، بايد بر عهده‌‌ي‌ او باشد نه بر عهده‌‌ي طرف مقابل. پس معلوم مي‌‌‌شود عقدي که صحيح آن ضمان آور نيست، فاسد آن نيز ضمان آور نمي‌باشد.

در پاسخ به اولويت مي‌‌‌توان گفت: ممکن است صحّت رهن و اجاره که مستلزم تسلّط مرتهن و مستأجر بر عين هستند، باعث رفع ضمان شده باشد، ولي در عقد فاسدي که موجب تسلّط آنها بر عين نمي‌شود، چنين احتمالي وجود ندارد؛ پس اولويتي در کار نيست.

پس به ‌نظر مي‌‌‌رسد، بهترين دليل بر عکس قاعده، همان موثقه‌‌ي ابن‌عمار است.

====================

• منابع
قرآن‌کريم.
ـ ابن‌ أبي‌ الحديد، عبدالحميد بن ‌هبة الله؛‏ (1404ق‌) شرح نهج البلاغة، تحقيق محمّد ابوالفضل ابراهيم، مکتبة آيت‌الله مرعشي‌نجفي،‌ قم، چاپ اول.
ـ ابن ‌حجر عسقلاني، ابوالفضل احمد‌بن‌علي‌بن‌محمّدبنحجر؛ (بي‌تا) تعريف اهل التقديس بمراتب الموصوفين بالتدليس (طبقات المدلّسين) تحقيق د.عاصم‌بن‌عبدالله القريوني،‌ مکتبة المنار، اردن، چاپ اوّل.
ـ ابن‌طاوس، احمدبن‌موسي؛ (1411ق‌) بناء المقالة الفاطمية في نقض الرسالة العثمانية،‌ تحقيق علي عدناني غريفي، مؤسسة آل‌البيت(عليهم السلام) لإحياء التراث‏، قم، چاپ ‌اوّل.
ـ ابن منظور، ابوالفضل، جمال الدين، محمدبن‌مکرم (1414ق) لسان العرب، دار الکفر، بيروت، چاپ سوم.
ـ احسايى، ابن ابى جمهور، محمّد بن على‌؛ (1405ق‌) غوالي اللئالي العزيزيّة‌، دار سيّد الشهداء للنشر‌، قم، چاپ اوّل.
ـ اردبيلي‌غروي، محمّدبن‌علي؛ (1403ق) جامع الرواة و ازاحة الاشتباهات عن الطرق و الاسناد، مکتبة آيت‌الله مرعشي نجفي، قم، چاپ اول.
ـ بيهقي، ابوبكر احمد بن‌ حسين ‌بن‌ علي؛ (1344ق) السنن الكبري و في ذيله الجوهر النقي، (مؤلف الجوهر النقي، ابن‌ترکماني، علاءالدين علي‌ بن‌ عثمان المارديني) مجلس دائرة‌المعارف ‌النظامية‌ الكائنة، حيدرآباد هند، چاپ اول.
ـ حسيني‌عاملي، سيدجوادبن‌محمّد؛ (1419ق‌) مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة، (بتصحيح و تحقيق محمّد باقر خالصي) دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌، قم، چاپ اول.
ـ ذهبي، شمس‌الدين ‌ابوعبدالله محمّد بن‌ احمد؛ (‌1414ق‌) سير أعلام النبلاء، مؤسسة الرسالة، بيروت.
ـ شيخ‌ انصاري، مرتضي‌بن‌محمّدامين انصاري دزفولي؛ (1415ق‌) كتاب المكاسب المحرمة و البيع و الخيارات، کنگره جهاني بزرگداشت شيخ اعظم انصاري، قم، چاپ اول.
ـ شيخ حرّعاملي، محمّدبن‌حسن؛ (1409ق‌)  تفصيل وسائل الشيعة إلي تحصيل مسائل الشريعة، تحقيق گروه پژوهش مؤسسه‌‌ي آل‌البيت(عليهم السلام)، چاپ اول، مؤسسة آل‌البيت(عليهم السلام)،‌ قم، چاپ اول.
ـ شيخ صدوق (ابن‌بابويه) ، محمّدبن‌علي؛ (1413ق‌‏) ، من لا يحضره الفقيه، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌، قم، چاپ دوم.
ـ شيخ طوسي، ابوجعفر محمّد بن‌ حسن‌؛ (1407ق‌) الخلاف، تحقيق علي خراساني، سيدجواد شهرستاني، مهدي طه نجف و مجتبي عراقي، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌، قم، چاپ اول.
ـ طباطبايي يزدي، سيدمحمّدكاظم؛ (1421ق‌) حاشية کتاب المكاسب‌، مؤسسه‌‌ي اسماعيليان، قم، چاپ دوم.
ـ طبري، ابوجعفر محمّدبن‌جرير؛ (1387ق‌/1967م.) تاريخ طبري، تحقيق محمّد ابوالفضل ابراهيم، دارالتراث، بيروت، چاپ‌ دوم.
ـ علامه مجلسي، محمّدباقربن‌محمّدتقي؛‏ (1403ق‌) بحار الانوار الجامعة لدرر أخبار الأئمة الأطهار(عليهم السلام)،‌ دار إحياء ‌التراث ‌العربي‏، بيروت، چاپ دوم.
ـ راوندي، قطب‌الدين سعيد بن ‌هبة الله‏؛ (1409ق‌) الخرائج و الجرائح‏، تحقيق و تصحيح مؤسسة الإمام‌ المهدي(عليه‌‌السلام)، مؤسسه‌‌ي امام‌ مهدي(عجل الله تعالي فرجه الشريف)‏،‌ قم، چاپ اوّل.
ـ كمپاني اصفهاني، محمّدحسين؛ (1418ق‌) حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة) به ‌تحقيق و تصحيح عباس محمّد آل سباع قطيفي‌، انوار‌الهدي، قم، چاپ اوّل.
ـ کليني، محمّدبن‌يعقوب؛ (1407ق) الکافي، دار الکتب الإسلامية، تهران، چاپ چهارم.
ـ حسيني مراغي، سيدميرعبدالفتاح‌بن‌علي‌؛ (1417ق‌) العناوين الفقهية، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه‌‌ي مدرسين حوزه‌‌ي علميه قم‌‌، قم، چاپ اوّل.
ـ خراساني، محمّدکاظم؛ (1406ق‌) حاشية المکاسب، وزرات فرهنگ و ارشاد اسلامي، تهران، چاپ اوّل.
ـ موسوي بجنوردي، سيدحسن‌بن‌آقابزرگ؛ (1419ق‌) القواعد الفقهية، تصحيح و تحقيق مهدي مهريزي و محمّدحسن درايتي،‌ نشر الهادي، قم، چاپ اوّل.
ـ موسوي خميني، سيدروح‌الله؛ (1421ق‌) کتاب البيع، مؤسسه‌‌ي تنظيم و نشر آثار امام خميني(قدس سره)، تهران، چاپ اوّل.
ـ موسوي خويي، سيدابوالقاسم؛ (1417ق) مصباح الفقاهة، به تقرير محمّدعلي توحيدي، مؤسّسة اسماعيليان، قم، چاپ چهارم.
ـ ــــــــــــــــــــــــــ؛ (1372ش) ، معجم رجال الحديث و تفصيل طبقات الرواة، مرکز نشر الثقافة الإسلامية في العالم، قم.
ـ لنكرانى، محمّد فاضل موحدى‌؛ (1424ق) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ـ الإجارة‌، مركز فقهى ائمّة اطهار(عليهم السلام)، قم، چاپ اوّل‌.
ـ نائينى، ميرزا محمّدحسين غروى؛ (1373‌ق) منية الطالب في حاشية المكاسب‌، تقرير موسى ‌بن ‌محمّد نجفى‌ خوانساري، المكتبة المحمّدية‌، تهران، چاپ اوّل.
ـ نجفي ايرواني، علي‌بن‌عبدالحسين؛ (1406ق) حاشية المكاسب‌، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، تهران، چاپ اوّل.
ـ نجفي (صاحب‌الجواهر) ، محمّدحسن‌؛ (1404ق) جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام‌، تحقيق و تصحيح عباس قوچاني و علي آخوندي، دار إحياء التراث‌ العربي‌، بيروت، چاپ هفتم.
ـ نجفي (كاشف الغطاء) ، عباس‌بن‌حسن‌بن‌جعفر؛ (1424ق) منهل الغمام في شرح شرائع الإسلام، مؤسسه‌‌ي كاشف الغطاء‌، نجف، ‌چاپ اول.
ـ نراقي، مولي احمدبن‌محمّدمهدي‌؛ (1417ق‌) عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام و مهمات مسائل الحلال و الحرام‌،‌ دفتر تبليغات اسلامي حوزة علميّة قم‌‌، قم، چاپ اوّل.
ـ همدانى، آقا رضا‌بن‌محمّدهادى‌؛ (1420ق) حاشية كتاب المكاسب، ‌تحقيق و تصحيح محمّد رضا انصارى قمّى‌، ناشر: جناب مؤلّف‌، قم، چاپ اوّل.
ـ موسوي خميني، سيد روح الله، (بي‌تا) ، تحرير الوسيلة، مؤسّسة مطبوعات دار العلم، قم، چاپ اوّل.
ـ واسطي زبيدي، حنفي، سيّد ‌محمد ‌مرتضي ‌حسيني، (1414ق) تاج العروس من جواهر القاموس، دار الفکر، بيروت، چاپ اوّل.