معاطات در نکاح

حضرت آيت‌الله حاج شيخ محمّدجواد فاضل لنکرانی(دامت برکاته)

فهرست مطالب

مقدمه

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث از معاطات و جريان آن در عقود و ايقاعات، از مسائل بسيار مهم است که فقهاء قديم و جديد، به‌ويژه شيخ اعظم انصاري (اعلي الله مقامه الشريف) به آن پرداخته‌اند. امروزه نمي‌توان فقيهي را يافت که چنين بحثي را در فقه، مورد تأمّل و دقت قرار نداده باشد، در بسياري از ابواب معاملات بالمعني الاعمّ، اين فرع مطرح مي‌شود که آيا معاطات در آن جريان دارد يا خير؟

مي‌توان گفت کساني که اصل صحّت و بلکه لزوم معاطات را در بيع پذيرفته‌اند، آن را در همه اباب ساري و جاري مي‌دانند به اين معنا که هر عقدي که به صورت لفظ منعقد شود، چنان‌چه صحيح و لازم باشد، اگر به صورت معاطاتي واقع شد همين احکام

بر آن مترتّب مي‌شود و چنان‌چه صحيح و جائز باشد مانند هبه، معاطات آن هم چنين نتيجه‌اي را در بردارد. لکن در عين حال در جريان معاطات در برخي از عقود و ايقاعات اختلاف است که از جمله، باب نکاح است. اين بحث را مي‌توان تا حدي از مباحث مستحدثه و جديد شمرد چرا که در کتب قدماء با اين عنوان مطرح نشده، اگر چه در کلمات شيخ طوسي(قدس‌سره) و ابن برّاج، آراء و انظاري حاکي از اين نظر وجود دارد که مطابق با برخي از رواياتي است که قائلين به جريان معاطات به آن استدلال مي‌نمايند.

آنچه طرح اين رساله را تا اندازه‌اي ضروري و لازم مي‌نماياند، آن است که در زمان معاصر، برخي نادر به دنبال تصحيح اين امر بر آمده‌اند و درصدد آنند که آن را مطابق با ادله و قواعد قرار دهند. اينجانب در ضمن مباحث مربوط به کتاب البيع در دروس خارج فقه (که حدود نُه سال به طول انجاميد و بخش عمده‌اي از آن به پايان رسيد)، اين بحث

ـ يعني جريان معاطات در نکاح ـ را مورد بحث قرار داده‌ام. فاضل ارجمند حجت‌الاسلام والمسلمين آقاي اعلائي (دامت تأييداته)، اين مباحث را تقرير و تنظيم و بدين صورت ارائه داده‌اند. ضمن تشکر از ايشان و ديگر عواملي که در مرکز فقهي در به ثمر رسيدن اين

اثر زحمت کشيده‌اند، به‌ويژه مدير محترم مرکز جناب حجت‌الاسلام والمسلمين آقاي حاج شيخ محمدرضا فاضل کاشاني(دامت برکاته)، اميد آن دارم که مورد استفاده فضلاء و محقّقين قرار گيرد و اين نوشتار، قدم بزرگي در رسيدن به حقيقت و واقع در اين امر باشد ان‌شاء‌الله.

مرکز فقهی ائمه اطهار(عليهم السلام)
محمّدجواد فاضل لنکرانی
29/11/1395

پيش‌گفتار

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمین وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین

معاطات در عقود، از گذشته مورد توجه فقها بوده و در مورد آن آرای متنوعی صادر شده است؛ جمعی از فقها برای معاطات اثری قائل نشده و بعضی نیز نظرات دیگری را مطرح کرده‌اند. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قائل نباشد. برخلاف بحث معاطات در عقود معاوضی، این موضوع در عقد نکاح هم‌چنان بحث روز است. مشهور فقها برای معاطات در عقد نکاح اثری قائل نیستند، بلکه در این خصوص اجماع وجود دارد.

این مسأله دارای دو جایگاه در فقه می‌باشد؛ یکی در ابواب بیع، در بحث صیغه عقد بیع که در ضمن

این بحث، سخن از معاطات به میان آمده و یکی از تنبیهات معاطات، جریان معاطات در سایر عقود از جمله عقد نکاح است. دیگری در ابواب نکاح و بحث صیغه عقد نکاح مطرح می‌شود.

طرح نظریه درستی نکاح معاطاتی، از سوی برخی نواندیشان موجب شده این بحث مجدداً به بحث روز تبدیل شود و از این بحث به صورت سطحی استفاده کرده و از ادله جریان معاطات در عقود، استفاده کردند که معاطات در نکاح نیز جریان پیدا می‌کند و توجهی به ادله اجتهادی آن و بررسی این ادله نکرده‌اند و قائل شدند که تنها رضایت طرفین در نکاح کافی بوده و نیازی به گفتن صیغه مخصوص عقد نکاح نیست.

از این رو لازم است کنکاشی درباره ریشه این بحث و دیدگاه فقیهان شیعه در این باب و ادله موافقین و مخالفین جریان معاطات در نکاح صورت گرفته و در پایان این ادله مورد ارزیابی قرار گیرد.

بنابراین، با توجه به این‌که:

اولاً: در چند جای فقه، این مسأله مورد بحث قرار گرفته که در اینجا به صورت مستقل مطرح می‌شود و آیات و روایات و ادله دیگر، مورد بحث قرار می‌گیرد.

ثانیاً: برخی از فقیهان، جریان معاطات در نکاح را جایز دانسته‌اند که باید حدّ و مرز دیدگاه ایشان منقّح

گردد و اینکه آیا مراد از معاطات در نکاح، نخواندن صیغه مخصوص است و قصد انشاء زوجیت، از طرفین لازم است یا اینکه قصد انشاء نیز لازم نبوده و رضایت طرفینی کافی است؟

از این رو، ضرورت دارد در این موضوع، بیشتر کند و کاو کرده و با بررسی ادله این مسأله و حد و مرزهای آن، به حقیقت نزدیک‌تر شویم.

1ـ پیشینه تحقیق

بررسی تراث فقهی شیعه در طول تاریخ، نمایان‌گر این است که نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه امامیه جایگاهی ندارد و تقریباً هیچ فقیه صاحب نامی دیده نشده است که قائل به صحت نکاح معاطاتی باشد. البته صاحب جواهر، صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی(قدس‌سره) و گروهی از ظاهریه نسبت داده و اظهار داشته: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهرية من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین ووقوع اللفظ الدال على النکاح والإنکاح».^[1]

در دوران معاصر، مرحوم امام خمینی در «کتاب البیع»^[2] و محقق خویی(قدس‌سره) در کتاب «مصباح الفقاهه»،^[3] از

1. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص153‌.

2. كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج‌1، ص267.

3. مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌2، ص191‌.

نظر فنی قابلیت انشای فعلی در ایقاع زوجیت را مطابق اقتضای قواعد دانسته‌اند، اما بنا به دلایل فقهی دیگر، آن را رد کرده‌اند.

2ـ مفهوم‌شناسی

مناسب است ابتدا واژه‌های به کار رفته در بحث را مورد بررسی قرار داده و مفهوم‌‌شناسی کنیم:

2ـ1 ـ مفهوم عقد: عقد در لغت عرب، در اصل به معنای بستن و گره زدن آمده است و از این رو عرب به قلّاده و گردن‌بندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» می‌گوید.^[1] در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عقد» به معنای گشودن و بستن است. بیشتر فقیهان معتقدند عقد به مناسبت معنای لغوی آن، به عهد محکم، موثّق و مشدّد بین دو نفر گفته می‌شود.^[2] مفهوم فقهی عقد به مفهوم لغوی آن نزدیک است؛ فقها عقد را «التزام مرتبط با التزام دیگر»، «ربط دو التزام»، «ربط دو قرار» و مانند آن تعریف کرده‌اند.^[3] بنابراین توافق دو یا

1. الصحاح- تاج اللغة و صحاح العربية، ج‌2، ص510‌.

2. ر.ک: زبدة البیان فی احکام القرآن، ص 462 و کتاب المکاسب (للشیخ الانصاری، ط ـ الحديثة)، ج 3، ص 56.

3. عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام، ص11‌؛ حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط- الحديثة)، ج‌4، ص25‌؛ مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌3، ص13‌.

چند طرف در صدق مفهوم عقد ضرورت دارد و همین امر موجب تمایز مفهوم عقد و ایقاع است.

2ـ 2ـ مفهوم نکاح و عقد نکاح: جمعی از واژه‌شناسان معتقدند لغت نکاح در اصل به معنای «وطی و جماع» است،^[1] اما به معنای عقد نکاح مجازاً به کار رفته است.^[2] برخی دیگر می‌نویسند: نکاح در اصل به معنای عقد است و به‌ طور مجازی در معنای جماع به کار می‌رود؛ زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنایی هستند.^[3] بعضی نیز معنای «بُضع» را در ردیف معنای واژه نکاح ذکر کرده‌اند.^[4] بعضی نیز احتمال داده‌اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عـقد باشد.^[5] همین احتمالات در منابع فقهی نیز می‌باشد.^[6] لذا این نظر که لغویون اجماع دارند موضوع له حقیقی نکاح وطی است و استعمال آن در عقد نکاح مجازی است؛ صحیح نمی‌باشد.^[7]

1. الصحاح ـ تاج اللغة و صحاح العربية، ج‌1، ص413‌؛ لسان العرب، ج‌2، ص626‌؛ مجمع البحرين، ج‌2، ص421.

2. الصحاح ـ تاج اللغة و صحاح العربية، ج‌1، ص413‌.

3. مفردات ألفاظ القرآن، ص823.

4. لسان العرب، ج‌2، ص626‌.

5. مجمع البحرين، ج‌2، ص421.

6. كتاب النكاح (للشيخ الأنصاري)، ص25.

7. نموذج في الفقه الجعفري، ص534.

با توجه به آنچه در معنای واژه نکاح و عقد بیان شد، تعریف عقد نکاح این‌گونه می‌شود: «عقد نکاح تـوافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می‌گیرد.» این تعریف عام بوده و شامل عقد نکاح دایم و منقطع می‌شود.

2ـ3 ـ معاطات: معاطات در لغت، مصدر از باب مفاعله «عاطی، يعاطی، معاطاة» است، این کلمه از ریشه «ع.ط.و» است.^[1] از این رو به مال بخشیده شده «عطیّه» می‌گویند و جمع آن «عطایا» است. با توجه به خصوصیت باب مفاعله که بین الاثنین است، معاطات به معنای آن است که میان دو نفر، داد و ستدی واقع شود. فقها معمولاً معاطات را در باب بیع تعریف نموده‌اند، اما تفاوتی میان معاطات در بیع و سایر عقود وجود ندارد.

بر اساس دیدگاه برگزیده، معاطات عبارت است از «معامله، بدون عقد مخصوص» به این معنا که هر یک از متبایعین، با توافق بر معامله، مالی را در عوض آنچه قبض کرده، به طرف مقابل اعطا نماید، بدون آن‌که عقد مخصوصی جاری شده باشد. مطابق این تعریف، هر ایجاب و قبول لفظی نیز کفایت کرده و لازم نیست که

1. «عطو» در لغت به معنای تناول، بخشش و دهش است. النهاية في غريب الحديث والأثر، ج‌3، ص259‌؛ مجمع البحرين، ج‌1، ص297‌.

الفاظ خاص تکلم شود. بدین ترتیب اگر ایجاب و قبول به الفاظ فارسی بیان شود، معامله صورت گرفته، معاطات خواهد بود.^[1]

1. برخی از فقها نیز در تعریف بیع معاطاتی، این‌گونه اظهار داشته‌اند: «و هی إعطاء کل واحد من المتبایعین ما یریده من المال، عوضاً عمّا یأخذه من الآخر باتفاقهما على ذلک بغیر العقد المخصوص.» رياض المسائل (ط- الحديثة)، ج‌8، ص212‌؛ جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص154‌.

گفتار یکم

نظریه صحت نکاح معاطاتی

برخی از فقیهان از جمله مرحوم فیض کاشانی در کتاب «الوافی»، معتقدند که روایتی بر جریان معاطات در نکاح وجود دارد و فتوای مرحوم فیض این است که در نكاح، رضايت دو طرف كافي است منتها به شرطی که لفظي دالّ بر نكاح میان این دو جاری شود یعنی تنها رضايت قلبي، خالی از هر گونه لفظي که دالّ بر این عقد نکاح باشد، کافی نیست. بدین‌سان (بنا بر ظاهر سخن ایشان) مرحوم فيض، الفاظ «زوجتك»، «متعتك» و «انكحتك» را در عقد نکاح، لازم نمي‌داند.^[1]

1. «نعم ربما ظهر من الكاشاني و بعض الظاهرية من أصحابنا الاكتفاء بحصول الرضا من الطرفين و وقوع اللفظ الدال على النكاح و الإنكاح، لخبر نوح بن شعيب عن على عن عمه.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص153‌.

1ـ دلایل صحت نکاح معاطاتی

دو دلیل برای اثبات صحت جریان معاطات در نکاح اقامه شده است؛

1ـ 1 ـ دلیل نخست؛ روایت «نوح بن شعیب»

روايتي که مرحوم فیض به آن استدلال کرده‌ است، روايت «نوح بن شعيب» است.

«و[محمد بن يعقوب‏] عَنْهُ [علي بن إبراهيم] عَنْ أَبِيهِ عَنْ نُوحِ بْنِ شُعَيْبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ كَثِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(عليه‌السلام) قَالَ جَاءَتِ امْرَأَةٌ إِلَى عُمَرَ فَقَالَتْ إِنِّي زَنَيْتُ فَطَهِّرْنِي فَأَمَرَ بِهَا أَنْ تُرْجَمَ فَأُخْبِرَ بِذَلِكَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(عليه‌السلام). فَقَالَ: كَيْفَ زَنَيْتِ قَالَتْ مَرَرْتُ بِالْبَادِيَةِ فَأَصَابَنِي عَطَشٌ شَدِيدٌ فَاسْتَسْقَيْتُ أَعْرَابِيّاً فَأَبَى أَنْ يَسْقِيَنِي إِلَّا أَنْ أُمَكِّنَهُ مِنْ نَفْسِي فَلَمَّا أَجْهَدَنِيَ الْعَطَشُ وَخِفْتُ عَلَى نَفْسِي سَقَانِي فَأَمْكَنْتُهُ مِنْ نَفْسِي. فَقَالَ أَمِيرُالْمُؤْمِنِينَ(عليه‌السلام) تَزْوِيجٌ وَرَبِّ الْكَعْبَة».^[1]

دو روایت دیگر نیز در کتاب «وسائل الشیعه» نقل شده است که مضمون آن دو نیز شبیه به این روایت می‌باشد. مرحوم شیخ حرّ عاملی، روایت دوم را از

1. الكافي، ج5، ص467، ح8؛ عنه وسائل الشيعة، ج‌21، ص50‌، ح8 (ح26506).

شیخ طوسی(قدس‌سره) و شیخ صدوق(قدس‌سره) نقل می‌کند^[1] و روایت سوم را از کتاب «الارشاد» شیخ مفید(قدس‌سره) نقل می‌کند.^[2]

مضمون سه روایت آن است که زني نزد عمر آمد

1. «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَمْرِو بْنِ سَعِيدٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا قَالَ: أَتَتِ امْرَأَةٌ إِلَى عُمَرَ. فَقَالَتْ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ إِنِّي فَجَرْتُ، فَأَقِمْ فِيَّ حَدَّ اللَّهِ فَأَمَرَ بِرَجْمِهَا وَكَانَ عَلِيٌّ(عليه‌السلام) حَاضِراً. فَقَالَ لَهُ سَلْهَا كَيْفَ فَجَرْتِ قَالَتْ كُنْتُ فِي فَلَاةٍ مِنَ الْأَرْضِ. فَأَصَابَنِي عَطَشٌ شَدِيدٌ فَرُفِعَتْ لِي خَيْمَةٌ. فَأَتَيْتُهَا فَأَصَبْتُ فِيهَا رَجُلًا أَعْرَابِيّاً. فَسَأَلْتُهُ الْمَاءَ فَأَبَى عَلَيَّ أَنْ يَسْقِيَنِي إِلَّا أَنْ أُمَكِّنَهُ مِنْ نَفْسِي فَوَلَّيْتُ مِنْهُ هَارِبَةً فَاشْتَدَّ بِيَ الْعَطَشُ حَتَّى غَارَتْ عَيْنَايَ وَذَهَبَ لِسَانِي. فَلَمَّا بَلَغَ مِنِّي أَتَيْتُهُ فَسَقَانِي وَوَقَعَ عَلَيَّ فَقَالَ لَهُ عَلِيٌّ(عليه‌السلام) هَذِهِ الَّتِي قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ «فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَلا عادٍ»، هَذِهِ غَيْرُ بَاغِيَةٍ وَلَا عَادِيَةٍ إِلَيْهِ فَخَلَّى سَبِيلَهَا. فَقَالَ عُمَرُ لَوْ لَا عَلِيٌّ لَهَلَكَ عُمَرُ.» تهذيب الاحکام، ج10، ص49، ح186؛ من لا يحضره الفقيه، ج‌4، ص35‌، ح5025؛ عنهما وسائل الشيعة، ج‌28، ص112‌، ح7 (ح34346).

2. «مُحَمَّدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْمُفِيدُ فِي الْإِرْشَادِ قَالَ رَوَى الْعَامَّةُ وَالْخَاصَّةُ أَنَّ امْرَأَةً شَهِدَ عَلَيْهَا الشُّهُودُ أَنَّهُمْ وَجَدُوهَا فِي بَعْضِ مِيَاهِ الْعَرَبِ مَعَ رَجُلٍ يَطَؤُهَا (وَلَيْسَ بِبَعْلٍ لَهَا فَأَمَرَ عُمَرُ بِرَجْمِهَا) وَكَانَتْ ذَاتَ بَعْلٍ فَقَالَتْ: اللَّهُمَّ إِنَّكَ تَعْلَمُ أَنِّي بَرِيئَةٌ فَغَضِبَ عُمَرُ وَقَالَ وَتَجْرَحُ الشُّهُودَ أَيْضاً؟! فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(عليه‌السلام) رُدُّوهَا وَاسْأَلُوهَا فَلَعَلَّ لَهَا عُذْراً فَرُدَّتْ وَسُئِلَتْ عَنْ حَالِهَا. فَقَالَتْ كَانَ لِأَهْلِي إِبِلٌ فَخَرَجْتُ مَعَ إِبِلِ أَهْلِي وَحَمَلْتُ مَعِي مَاءً وَلَمْ يَكُنْ فِي إِبِلِي لَبَنٌ وَخَرَجَ مَعِي خَلِيطُنَا وَكَانَ فِي إِبِلٍ فَنَفِدَ مَائِي فَاسْتَسْقَيْتُهُ فَأَبَى أَنْ يَسْقِيَنِي حَتَّى أُمَكِّنَهُ مِنْ نَفْسِي فَأَبَيْتُ. فَلَمَّا كَادَتْ نَفْسِي أَنْ تَخْرُجَ أَمْكَنْتُهُ مِنْ نَفْسِي كَرْهاً. فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(عليه‌السلام) اللَّهُ أَكْبَرُ« فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَلا عادٍ فَلا إِثْمَ» فَلَمَّا سَمِعَ عُمَرُ ذَلِكَ خَلَّى سَبِي لَهَا.» الإرشاد في معرفة حجج الله على العباد، ج‏1، ص207؛ عنه وسائل الشيعة، ج‌28، ص112‌، ح8، (ح34347).

و گفت من زنا کرده‌ام، مرا پاک گردان (و بر من حد جاري كن). عمر نیز بی‌درنگ دستور داد كه اين زن، سنگسار شود. این حادثه را به اميرالمؤمنين(عليه‌السلام) گزارش دادند (در برخي از نقل‌ها آمده است كه أميرالمؤمنين(عليه‌السلام) در آنجا حضور داشت) امام(عليه‌السلام) فرمود: چگونه زنا کردي؟ (در روایت دیگر این‌گونه آمده است که امام(عليه‌السلام) به عمر فرمود از او بپرس به چه كيفيتي فجور و زنا كرده است و در روایت دیگری نیز آمده که امام(عليه‌السلام) فرمود او را برگردانید و از او سؤال کنید که چرا زنا کرده است؟ شاید دلیلی بر این کار خود داشته است) زن گفت: در بيابان عبور مي‌كردم، دچار تشنگی شديدي شدم. (به خیمه‌ای که در آنجا بود رفتم و) از مردی اعرابي، آب درخواست كردم. او از سیراب کردن من، سر باز زد و گفت به شرطی به تو آب می‌دهم که مرا تمکین کنی. نپذيرفتيم (و فرار كردم)، اما هنگامی که تشنگی مرا از پای درآورد و نزدیک بود جان خود را از دست بدهم، اعرابی مرا سیراب کرد و من نیز او را تمکین کردم.

امام(عليه‌السلام) فرمود: (اين زنا نيست و حد ندارد و نبايد رجم شود) به پروردگار کعبه قسم! این، تزویج است (در دو روایت دیگر آمده است که امام(عليه‌السلام) فرمود «فمن اضطر غير باغ و لا عاد» شامل اين مورد مي‌شود.) در

دو روایت دیگر این‌گونه آمده که عمر زن را رها كرد و رفت یا اینکه عمر گفت: «لولا علي لهلك عمر». البته عمر، این سخن را در جاهای بسیاری بيان كرده است.

1-1-1- بررسی سند روایت

یکی از راویان این روایت، «نوح بن شعيب بغدادی» است که از یاران امام جواد(عليه‌السلام) می‌باشد و شیخ طوسی(قدس‌سره) درباره ایشان این‌گونه می‌نگارد: «كان فقيها عالما صالحا مرضيا».^{1] راوی دیگری به نام «نوح بن صالح بغدادی» هست که از سخن برخی از علمای علم رجال مانند کشّی،^[2] استظهار می‌شود که این دو راوی، یک نفر هستند^[3] و مانند شیخ طوسی(قدس‌سره) این‌گونه نگاشته است که گفته شده این دو راوی، یک نفر هستند نه دو نفر.^[4]

1. «نوح بن شعيب البغدادي، ذكر الفضل بن شاذان أنه كان فقيها عالما صالحا مرضيا.» رجال الشيخ الطوسي، ص379‌، رقم5619.

2. رجال الكشي، ص558‌، رقم1056 فی «نوح بن صالح البغدادی».

3. «و الّذي يظهر من ذكر [الکشی] ابن صالح في العنوان و ابن شعيب في الأثناء أنّهما واحد، و أنّه فقيه من فقهاء الشيعة رضي اللّه عنهم.» منتهى المقال في أحوال الرجال، ج‌6، ص391‌.

4. «وقيل: إنه نوح بن صالح.» رجال الشيخ الطوسي، ص379‌، رقم 5619.

یکی دیگر از راویان این روایت «علي بن حسّان» است که به این نام، دو راوی وجود دارد؛ «علی بن حسّان الهاشمی» و «علی بن حسّان الواسطی» که «علی بن حسّان الهاشمی»، تضعیف شده است و نجاشی(قدس‌سره) درباره وی می‌نویسد: برخی از اصحاب، نام او را در گروه غلوّکنندگان ذکر کرده‌اند و مذهب او، فاسد است.^[1] و نیز کشّی، از عیّاشی نقل می‌کند که «علی بن حسّان الهاشمی» کذّاب و واقفی است.^[2] اما «علي بن حسان الواسطي» موثّق است و ابن غضائري درباره وی می‌نویسد: «ثقةٌ ثقةٌ».^[3] حال اگر «علی بن حسّان» به صورت مطلق ذکر شود، اما او از «عبدالرحمن بن كثير» نقل روایت کند، مراد «الهاشمی» است که ضعیف می‌باشد؛ زیرا «عبد الرحمن بن كثير»، عموي «علي بن حسّان الهاشمي» است و «علی بن حسّان الهاشمی» از او نقل روایت می‌کند.

1. «علي بن حسان بن كثير الهاشمي؛ مولى عباس بن محمد بن علي بن عبد الله بن العباس، ضعيف جدا، ذكره بعض أصحابنا في الغلاة، فاسد الاعتقاد له كتاب تفسير الباطن، تخليط كله.» رجال النجاشي ـ فهرست أسماء مصنفي الشيعة، ص251‌، رقم660.

2. «قَالَ مُحَمَّدُ بْنُ مَسْعُودٍ سَأَلْتُ عَلِيَّ بْنَ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ: عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَسَّانَ قَالَ: عَنْ أَيِّهِمَا سَأَلْتَ أَمَّا الْوَاسِطِيُّ: فَهُوَ ثِقَةٌ وَأَمَّا الَّذِي عِنْدَنَا، يَرْوِي عَنْ عَمِّهِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ كَثِيرٍ، فَهُوَ كَذَّابٌ وَهُوَ وَاقِفِيٌّ أَيْضاً لَمْ يُدْرِكْ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى(عليه‌السلام).» رجال الكشي، ص452‌، رقم851.

3. «ومن أصحابنا؛ عليّ بن حسّان الواسطيّ: ثقة ثقة.» رجال ابن الغضائري ـ كتاب الضعفاء، ص77‌، رقم88.

راوی دیگر «عبدالرحمن بن کثیر» است که نجاشی(قدس‌سره) او را تضعیف کرده و می‌نویسد اصحاب درباره او می‌گویند که او «واضع الحدیث» است.^[1] تنها دلیل بر توثیق «عبد الرحمن بن کثیر»، آن است که نام وی جزو راویان کتاب «کامل الزیارات»^[2] و «تفسیر القمی»^[3] است.

همان‌گونه که بیان شد دو نقل دیگر برای این روایت وجود دارد. در نقل دوم (که شیخ طوسی(قدس‌سره) آن را نقل کرده است)، سند روایت به صورت مرسل آمده است، اما در نقل سوم (که شیخ مفید(قدس‌سره) آن را نقل کرده است)، عبارت «رَوَوا» آمده است که شیخ حرّ عاملی(قدس‌سره) این‌گونه بیان کرده است که: «مُحَمَّدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْمُفِيدُ فِي الْإِرْشَادِ قَالَ رَوَى الْعَامَّةُ وَالْخَاصَّةُ». از این تعبیر شیخ مفید(قدس‌سره) (که می‌گوید اين روايت، روايتي است كه عامه و خاصه آن را نقل كرده‌اند)، اطمينان به صدور روایت، حاصل می‌شود و نمی‌توان حکم به ضعف روایت کرد.

1. «عبد الرحمن بن كثير الهاشمي، مولى عباس بن محمد بن علي بن عبد الله بن العباس، كان ضعيفا‌، غمز أصحابنا عليه و قالوا: كان يضع الحديث.» رجال النجاشي- فهرست أسماء مصنفي الشيعة، ص235‌-234، رقم621.

2. كامل الزيارات، ص29‌، باب8، ح10 و ص106، باب34، ح1 و ص122، باب43، ح4.

3. نام «عبد الرحمن بن کثیر» در 11 روایت از تفسیر «علی بن ابراهیم القمی» آمده است.

بدین‌سان، اگر تعبير شيخ مفيد(قدس‌سره) وجود نداشت، روایت «ضعيف السند» شمرده می‌شد، اما تعبیر ایشان، نشان‌گر این است که صدور این روایت، میان عامه و خاصه، قطعی بوده است و به همین دلیل، روایت از ضعف خارج می‌شود.

1-1-2- بررسی دلالت روایت

همان‌گونه که بیان شد به جز روایت «نوح بن شعیب»، دو روایت دیگر نیز در کتاب «وسائل الشیعه» نقل شده است که مضمون این سه روایت، بسیار شبیه به یکدیگر می‌باشد و این نشان می‌دهد که بسیار دور از ذهن است که اين سه روايت، بیان‌گر سه قضیه باشد و بی‌گمان سه قضيه نبوده است، بلکه يك قضيه اتفاق افتاده که به سه صورت نقل شده است.

مرحوم فيض کاشانی در ذیل روایتی که در آن عبارت «تزويج و ربِّ الکعبه» است، می‌نگارد ظاهر روايت آن است كه این عمل زن، زنا نیست، بلکه یک عقد موقت میان اين مرد و زن واقع شده است که شرائط نکاح حلال و تزویج را دارد؛ زیرا زن، شوهر نداشته و دو طرف راضی بودند و لفظی که بر نکاح دلالت داشته باشد، وجود دارد و مهريّه اين نكاح موقّت، آب است

و مدّت آن به مقتضاي اطلاق، يک‌بار است (همان‌گونه که در علم اصول، بحث مره و تکرار، این سؤال مطرح است که «اطلاق»، اقتضاي مره دارد يا تكرار، اعتقاد ايشان آن است که از «اطلاق» استفاده می‌شود که تمکین، یک مرتبه است). بنابراین به دلیل وجود شرائط نکاح موقّت، امام(عليه‌السلام) فرموده است اين تزويج موقّت است و عنوان زنا را نداشته و نبايد حد بخورد.^[1]

1-1-2-1- اشکال صاحب جواهر(قدس‌سره) بر استدلال فیض کاشانی(قدس‌سره) و پاسخ آن

مرحوم صاحب جواهر بر استدلال مرحوم فیض به این روایت، اشکال کرده و می‌نویسد لفظي كه در عقد نکاح لازم است، باید لفظي باشد كه با آن، انشاء نكاح صورت گیرد و حال آنکه در این روایت، میان زن و مرد، چنین لفظي، واقع نشده است.^[2]

1. «ومفاده أنه ليس ذلك بزنا ولا فجور مضطر إليه بل هو نكاح حلال وتزويج صحيح وذلك لحصول شرائط النكاح فيه من خلوها عن الزوج وعن ولاية أحد عليها و رضاء الطرفين ووقوع اللفظ الدال على النكاح و الإنكاح فيه و ذكر المهر و تعيينه فهو تزويج متعة و نكاح انقطاع لا يحتاج إلى الطلاق. فإن قيل يشترط في صحة المتعة من ذكر الأجل قلنا قد ثبت أنه يغني عنه ذكر المرة والمرتين والإطلاق يقتضي المرة فيقوم مقام ذكر الأجل.» الوافي، ج‌15، ص528‌.

2. «وهو كما ترى، ضرورة اعتبار اللفظ المقصود به إنشاء ذلك، والفرض خلو هذا المذكور منه، فلابد حينئذ من حمله على إرادة كونه بحكم ‌التزويج باعتبار اضطرارها.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص154‌-153.

این اشکال صاحب جواهر(قدس‌سره) بر مرحوم فیض کاشانی، وارد نیست؛ زیرا از ظاهر عبارت مرحوم فیض کاشانی استفاده می‌شود که ایشان به هیچ‌وجه لفظي را كه با آن، انشاء نكاح واقع شود، لازم نمي‌داند، بلکه معتقد است که اگر در نكاح، رضايت دو طرف باشد، کافي است و روايت «نوح بن شعیب»، بیان‌گر این است که لفظی که دلالت بر رضایت کند، باید وجود داشته باشد، اما لازم نیست لفظي باشد كه نكاح با آن، انشاء شود. بنابراین مرحوم فیض بیانی دارد و صاحب جواهر(قدس‌سره)، سخنی غیر از بیان ایشان، در اینجا مطرح کرده است.

1-1-2-2- ارزیابی استدلال فیض کاشانی(قدس‌سره)

صاحب جواهر(قدس‌سره) باید این اشکال را بر مرحوم فیض کاشانی، مطرح می‌کرد كه در این روایت، لفظی که دلالت بر اصل نکاح کند نیز وجود نداشته است؛ زیرا در روایت این‌گونه آمده است که زن در حال مرگ بوده و اعرابی، او را سیراب کرده و او نیز تمكين كرده است و به هیچ‌وجه لفظي كه دلالت بر رضايت به نكاح باشد، به کار برده نشده است.

اشکال ديگر بر مرحوم فیض کاشانی آن است كه خود زن مي‌گويد «إنّي زنيت» يا «اني فجرت» و این خود نشان از این دارد که نکاحی در میان نبوده است.

البته می‌توان این سخن زن را توجیه کرد به این بیان که نكاحي در میان بوده است، اما زن گمان مي‌كرده اين نكاح باطل است و هنگامی که نکاح باطل است، باید بگوید «اني زنيت» و حال آنکه چنین سخنی باطل است و در واقع، زنا صورت نگرفته است.

این توجیه نیز دارای اشکال است؛ زیرا با ظاهر روایت (که زن می‌گوید «زنيتُ»)، مخالف است و ظاهر روایت آن است که زنا صورت گرفته است. بنابراین هنگامی که نتوان این روايت را حمل بر تحقق اصل نكاح کرد، دیگر نمی‌توان گفت که این روایت دلالت بر این دارد که نكاح با رضايت دو طرف، محقق می‌شود.

1-1-2-3- مراد امیرالمؤمنین(عليه‌السلام) از «تزويج وربِّ الکعبه»

پرسش باقی‌مانده آن است که مراد امیرالمؤمنین(عليه‌السلام) از «تزويج و ربِّ الكعبة» در پایان روایت چیست؟ شاید بتوان این‌گونه توجیه کرد که زن گمان كرده زنا انجام داده است، و حال آنکه در واقع تزويج بوده است.^[1]

1. همان‌گونه که شیعیان، نکاح موقت را به استناد آیات و روایات (از جمله آیه شریفه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَريضَة» (نساء24) و آیات دیگری (مؤمنون: 6 و معارج: 30) که مرحوم علامه طباطبایی دلالت آن را بر نکاح موقت، اقوی از آیه بالا می‌داند (المیزان فی تفسیر القرآن، ج4، ص92)) صحیح می‌دانند، اما اهل سنت قائلند به اینکه نكاح موقت، زناست، ممكن است عملی، در واقع نكاح باشد، اما ديگران از روي نادانی، به آن زنا بگویند.

مرحوم صاحب جواهر معتقد است که مراد امام(عليه‌السلام) از این عبارت، آن است که اين «وطي»، وطي حرام نيست و در حکم ازدواج است و همان‌گونه که در تزويج، «وطي» حلال است، در اینجا نیز وطی، حلال بوده است؛ زیرا زن، مضطرّ به تمکین بوده و چاره‌اي جز تمکین نداشته است و اين اضطرار براي زن، رافع حرمت است.^[1]

ایشان در ادامه روایت دیگری که شبیه به این روایت است، برای اثبات بیان خود، ذکر می‌کند که در آن روایت، امام(عليه‌السلام) به جای عبارت «تزويج و ربّ الکعبه»، آيه‌ای از سوره بقره («فمن اضطر غير باغ و لا عاد»^[1]) را می‌خواند و می‌فرماید این مورد، از مصاديق اين آيه است.^[3]

1-1-2-4- ارزیابی روایت

درباره روایت «نوح بن شعیب» و دو روایت شبیه به آن، باید به دو نکته مهم توجه کرد؛

1. «فلا بد حينئذ من حمله على إرادة كونه بحكم‌ التزويج باعتبار اضطرارها، كما يومئ إليه رواية‌ الخبر المزبور بطريق آخر قال فيه «إنه لما بلغ مني أي العطش آتيته فسقاني و وقع علي فقال عليّ(عليه‌السلام): هذه التي قال الله «فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَلا عادٍ» و هذه غير باغية ولا عادية، فخلى عمر سبيلها، وقال لولا علىّ لهلك عمر.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص154‌-153.

2. سوره بقره، آيه173.

3. ر.ک به: ص 23.

نکته اول: اگر عبارت «تزويج و ربِّ الکعبه» پذیرفته شود، اشکالی که بر توجیه صاحب جواهر(قدس‌سره) درباره این روایت (که ایشان در توجیه روایت قائل شد که این وطی حلال است؛ زیرا زن مضطرّ به تمکین بوده است) وارد می‌شود آن است که این توجيه، خلاف ظاهر روايت است؛ زیرا ممكن است مراد از تعبير «تزويج و ربِّ الکعبه»، این باشد که رضايت باطنی دو طرف در عقد نکاح، کافی است و لازم نیست لفظی که دلالت بر نکاح کند، وجود داشته باشد.

همچنین، دیدگاه مرحوم فیض کاشانی نیز (که از این روایت استفاده کرد که باید لفظی دالّ بر نکاح باشد) پذیرفتنی نیست و اگر فقیهي قائل شود که در عقد نكاح، رضايت بر نكاح كافي است و نیازی به لفظ ندارد، می‌تواند برای اثبات این دیدگاه خود، به این روایت استدلال کند.

نکته دوم: این روايت، به سه صورت نقل شده است که در دو روایت، سخن از «اضطرار» به میان آمده و در يكي از آنها، تعبير «تزويج» آمده است. اگر فقیهی هر سه روايت را ضعیف بداند، می‌تواند به راحتی آن‌ها را کنار گذاشته و به آن‌ها عمل نکند، اما بر اساس دیدگاه برگزیده (که عبارت «روي الخاصة و العامة» در اعتبار روايت کافي است)، این روایت

معتبر است. پرسشی که مطرح می‌شود آن است که اگر روايتي (مانند روایت یاد شده)، به چند صورت، نقل شود، چگونه باید عمل کرد؟

پاسخ آنکه در اينجا بايد قدر مشترك میان نقل‌ها را گرفت و آنچه به صورت اختصاصي در يكي از نقل‌ها آمده و در ديگري نيامده است، نباید در نظر گرفته شود. بله؛ اگر امکان نداشته باشد که قدر مشترک میان نقل روایات در نظر گرفته شود، باید راه دیگری را در پیش گرفت. به عنوان مثال؛ در بحث «مکاسب محرّمه»، این روایت، به دو صورت نقل شده است: «ان الله اذا حرَّم شيئا حرَّم ثمنه» و «ان الله اذا حرم اكل شيء، حرم ثمنه». از این دو نقل، نمی‌توان قدر مشترک گرفت و به همین دلیل، این بحث مطرح می‌شود که اصل در نقل روایات، کدام است؛ «اصالة عدم الزيادة» يا «اصالة عدم النقيصة»؟ کدامیک از این دو اصل باید جاری شود یا اینکه هر دو اصل، جاری شده و با یکدیگر تعارض می‌کنند؟

اما در اينجا يك روايت به سه صورت نقل شده است و می‌توان قدر مشترك میان آن‌ها را گرفت. قدر مشترك در این روایات، «تزويج» نيست، بلکه قدر جامع آن است که عمل زن، زنا نبوده است. حال ممکن است از باب «اضطرار» بوده که عنوان زنا را

نداشته است. به همین دلیل امام(عليه‌السلام) فرمود که باید رها شده و نیازی به سنگسار ندارد.

1-2- دلیل دوم بر جواز نکاح معاطاتی؛ صحيح «ابن بزيع»

روایت دیگری که برخی از فقیهان برای اثبات صحت نکاح معاطاتی به آن استدلال کرده‌اند، روایت «محمد بن اسماعیل بن بزیع» از امام کاظم(عليه‌السلام) است که در این روایت، سخن از لفظ نیز به میان نیامده است:

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ(عليه‌السلام) عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِيَتْ بِشُرْبِ النَّبِيذِ فَسَكِرَتْ فَزَوَّجَتْ نَفْسَهَا رَجُلًا فِي سُكْرِهَا ثُمَّ أَفَاقَتْ فَأَنْكَرَتْ ذَلِكَ ثُمَّ ظَنَّتْ أَنَّهُ يَلْزَمُهَا فَفَزِعَتْ مِنْهُ فَأَقَامَتْ مَعَ الرَّجُلِ عَلَى ذَلِكَ التَّزْوِيجِ أَحَلَالٌ هُوَ لَهَا أَمِ التَّزْوِيجُ فَاسِدٌ لِمَكَانِ السُّكْرِ وَلَا سَبِيلَ لِلزَّوْجِ عَلَيْهَا؟ فَقَالَ إِذَا أَقَامَتْ مَعَهُ بَعْدَ مَا أَفَاقَتْ فَهُوَ رِضًا مِنْهَا قُلْتُ وَيَجُوزُ ذَلِكَ التَّزْوِيجُ عَلَيْهَا فَقَالَ نَعَم‏».^[1]

راوی می‌گوید از امام کاظم (قدس‌سره) درباره زني سؤال

1. تهذيب الاحکام، ج7، ص392، ح1571؛ الفقيه، ج3، ص409، ح4430؛ عيون أخبار الرضا(عليه‌السلام)، ج2، ص19، ح44؛ عنها وسائل الشيعة، ج‌20، ص294‌، ح1 (ح25661).

2. نکته: هر گاه در روایتی «ابوالحسن» به صورت مطلق آمده باشد، مراد از آن، امام کاظم(عليه‌السلام) است.

کردم که «نبيذ» نوشیده و مست شده بود و در همان حالت مستي، خود را به تزويج مردي در آورد. سپس مستي زن از میان رفته و تزويج را انكار كرد. پس از آن چون گمان می‌کرد که در حالت مستي عقد را خوانده و اکنون زن اين مرد است و ترسيد كه مبادا همسر مرد باشد (و از مرد درخواست خودداری از احکام زوجیت کند)، با آن مرد باقی ماند. آيا آن مرد بر اين زن حلال است يا اينكه به دلیل مستي زن، تزويج فاسد بوده و مرد هيچ حقي بر زن ندارد؟

امام(عليه‌السلام) در پاسخ فرمود اگر پس از مستي، نزد آن مرد ماند، اين رضايت زن به زوجيت است. دوباره سؤال کردم آيا آن تزويجي كه بر اين زن واقع شده، صحيح است؟ امام(عليه‌السلام) فرمود: بله.

1-2-1- بررسى سند روایت

این روایت، صحيح اعلائي است و حتي صاحب مدارك(قدس‌سره) (و فقیهانی که پس از ایشان آمده و به روش صاحب مدارک(قدس‌سره)، عمل کرده‌اند و دارای این دیدگاه هستند که در باب اخبار، تنها باید به روایاتی عمل کرد که سند آن، صحیح اعلائی باشد)^[1]، بر اساس آن فتوا داده‌اند.^[2]

1. «من هنا يتجه الإشكال على المقتصرين على الأخبار الصّحيحة الأعلائية كصاحب المعالم و المدارك‏ و الشّهيد الثّاني.» اوثق الوسائل في شرح الرسائل، ص177. به اين مطلب در کتاب‌های فقهی و اصولی زيادی اشاره شده است مانند معالم الدين و ملاذ المجتهدين (قسم الفقه)، ج‌1، ص39‌؛ موسوعة الإمام الخوئي، ج‌23، ص303‌؛ نهاية التقرير، ج‌3، ص295‌؛ ايضاح الفرائد، ج‏2، ص610؛ دراسات في علم الأصول، ج‏3، ص186.

2. «و حكي عن الصدوق بل مال إليه غير واحد من متأخّري المتأخّرين و لا مانع من العمل بالرّواية مع عدم بلوغ السكر إلى حدّ الجنون فإنّ المجنون لا ينسب إليه التزويج.» جامع المدارك في شرح مختصر النافع، ج‌4، ص125‌ و در کتاب «نهاية المرام» نيز اين‌گونه آمده است: «و ليس فيها ما يخالف الأدلة القطعية، فيتّجه العمل بها.» نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج‌1، ص30‌.

1-2-2- بررسی دلالت روایت

در روایت، عبارت «ذلک التزويج» وجود دارد که دو احتمال در آن وجود دارد؛ احتمال نخست آنکه «ذلک» (با توجه به اینکه اسم اشاره برای دور است)، اشاره به تزویجی دارد که زن در حال مست بودن، صیغه عقد آن را خوانده است. احتمال دوم آن است كه مراد از این عبارت، همین ماندن زن پس از هوشیاری است (اقامه پس از إفاقه) که راوی در ادامه روایت با تعجب از امام(عليه‌السلام) می‌پرسد: «يجوز ذلك التزويج عليها؟» و امام(عليه‌السلام) می‌فرماید: «نعم».

در ارزیابی این دو احتمال، باید به این نکته توجه داشت که در باب عقود، دیدگاه فقیهان آن است که يكي از شرايط صحت، «وجود قصد» دو طرف عقد است و شخصی که به اشتباه یا در خواب یا از روی

فراموشی یا مستی، عقد می‌خواند، اعتباري به عقد خواندن وی نیست.^[1] به عنوان مثال اگر زنی که در خواب است، ایجاب عقد نکاح را خوانده و مرد نیز (که در خواب است) قبول را بگوید، اعتباری ندارد.

برخی از فقیهان مانند شیخ طوسی^[2] و ابن‌ برّاج^[3] و صاحب مدارک (قدس‌سرهم)^[4]، در ادامه از این کبرای کلی، موردی را استثنا کرده و می‌گویند اگر زن در حالت مستی، عقد بخواند و پس از هوشیاری، به همين عقدي كه خوانده است، رضايت دهد، عقدِ خوانده شده، صحيح بوده و ديگر نيازي به خواندن عقد جدید نیست همانند عقد فضولی که با رضایت پس از آن، نیازی به عقد جدید نیست.

1. «لا اعتبار بعقد الساهي و الغالط و السكران و أشباههم» تحرير الوسيلة، ج‌2، ص249‌، مسأله11.

2. النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، ص468‌.

3. المهذب (لابن البراج)، ج‌2، ص196‌.

4. «و لو أفاق السكران فأجاز العقد الواقع في السكر، فالمشهور انه لا يصح و ان كان بعد الدخول، لأنّ الإجازة لا تصحح ما وقع باطلا من أصله. و قال الشيخ في النهاية: «و إذا عقدت المرأة على نفسها و هي سكرى، كان العقد باطلا، فإن أفاقت و رضيت بفعلها كان العقد ماضيا، و ان دخل بها الرجل في حال السكر ثمَّ أفاقت الجارية، فأقرّته على ذلك، كان ذلك ماضيا» و تبعه على ذلك ابن البراج. و المستند فيه ما رواه في الصحيح، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع... و ليس فيها ما يخالف الأدلة القطعية، فيتّجه العمل بها.» نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج‌1، ص30‌-29.

استدلال بر این روایت بر نکاح معاطاتی، آن است که امام(عليه‌السلام) قانونی را بیان کرده است و می‌فرماید: «إذا اقامت معه بعد الافاقه، فذلك رضا بها» و از عبارت «اقامت»؛ ماندن زن همراه مرد (که فعلی است کاشف از رضا)، استفاده می‌شود که در باب نكاح، صِرف فعلی که دلالت بر رضایت بر نكاح باشد، کافی است.^[1] به ویژه اگر احتمال دوم درباره عبارت «ذلك التزويج عليها»، پذیرفته شود.

بدین‌سان، در استدلال فقیهانی که به این روايت استدلال می‌کنند، دو نکته وجود دارد؛ نکته نخست آن است که «اقامه» فعلي از افعال است که دلالت بر رضايت دارد. نکته دوم آنکه عبارت «ذلك التزويج» به «اقامه پس از افاقه» برگردد. در نتیجه اگر مرد و زن، فعلي انجام دهند که دالّ بر رضايت به نكاح باشد، اشكالي نداشته و خود این عمل، تزویج بوده و صحیح می‌باشد و بر اساس استدلالی که بیان شد، در اين بخش از روايت، «لفظ» وجود ندارد (به این معنا

1. سؤال این است که آیا یک فقیه، می‌تواند به اين روايت بر ازدواج‌هاي جديدي كه در کشورهای غربی به وجود آمده است، تمسک کند یا خیر؟ (مانند اینکه برخي از زن و مردها، به كليسا نمي‌روند تا روحانی مذهبی برای آن‌ها عقد بخواند، بلکه هنگامی که می‌خواهند با یکدیگر ازدواج کنند، زن نزد مرد رفته و به قصد نکاح، پیش او مي‌ماند و تشکیل زندگی می‌دهند.)

که اگرچه در حالت مستي، عقد خوانده شده است، اما این عقد، نقشي در اين استدلال ندارد).

1-2-3- اشکالات استدلال به اين روايت

در استدلال به این روایت، سه اشکال وجود دارد؛

1-2-3-1 اشکال نخست

اشکال اول درباره إعراض فقیهان از روایت است که باید گفت که ظاهر آن است كه اگرچه همه فقها، از عمل به آن خودداری نکرده و چند فقیه، به این روایت عمل کرده‌اند، اما مشهور فقیهان گذشته، از عمل به این روایت خودداری کرده‌اند. به همین دلیل مرحوم سید یزدی می‌نگارد: «ان المشهور لم يعملوا بها وحملوها علی محامل»؛ مشهور فقها، بدين روايت عمل نكرده‌اند.

بدین‌سان، بیان محقق خویی(قدس‌سره) (که قائل بود به اینکه إعراض مشهور، به اثبات نرسیده است)، صحیح نمی‌باشد و إعراض مشهور روشن است و اگر چند فقیه، بر اساس این روایت، فتوا دهند، مانع از إعراض مشهور نمی‌شود. البته باید توجه داشت در اینجا، نمی‌گوییم «جمیع اصحاب» از این روایت، إعراض کرده‌اند، بلکه گفته شد «إعراض الاصحاب» در اینجا

1. العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص854‌.

1. «فلا اعتبار بعقد الساهي و الغالط و السكران و أشباههم، نعم في خصوص عقد السكرى إذا عقبه الإجازة بعد إفاقتها لا يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق.» تحرير الوسيلة، ج‌2، ص249‌، مسأله11.

روشن است و آنچه موجب وهن روایت می‌شود، «اعراض اصحاب» است نه «اعراض جميع الاصحاب» به این معنا که مشهور میان اصحاب، از این روایت، إعراض كرده‌اند.

مرحوم امام خمینی نیز تا اندازه‌ای این روایت را پذیرفته است، اما می‌گوید احتیاط در اینجا ترک نشود و احتیاط در اینجا بدین معناست که مرد در صورت جدا شدن، زن را طلاق دهد و در صورت ماندن زن پیش مرد، عقد نکاح دوباره خوانده شود.^[1]

شاید بتوان گفت وجه احتياطي كه مرحوم امام در این مسأله بیان کرد («لا يترك الاحتياط»)، همین إعراض اصحاب باشد؛ زیرا اگر یک روایت، دارای سند صحیح باشد و اصحاب نیز از آن اعراض نکرده باشند، دلیلی برای احتیاط در عمل به روایت، وجود ندارد. برخي ديگر از فقیهان مانند والد معظم(قدس‌سره) نیز، اعراض اصحاب از روایت را مسلّم می‌دانند، اما به دلیل اختلافی بودن این بحث که آيا اعراض مشهور، قادح است يا خیر، در اینجا قائل به احتیاط شده‌اند.^[2]

2. «ولعلّه لأجل هذه الأُمور نهى في المتن عن ترك الاحتياط فيما إذا تعقّبته الإجازة بعد الإفاقة بتجديد العقد أو الطلاق، كما لا يخفى.» تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ـ النكاح، ص73‌.

1-2-3-2- اشکال دوم

اشکال دوم در مورد مشارٌالیه «ذلک التزويج» در پایان روایت، دو احتمال وجود دارد؛

احتمال اول: عبارتِ «ذلک التزويج»، به «الاقامه بعد الافاقه» (یعنی ماندن زن پیش مرد پس از هوشیاری) بر می‌گردد که در این صورت، پاسخ امام(عليه‌السلام) نیز (که فرمود: «فهو رضی منها») به معنای «رضی منها بالنکاح» است و استدلال به این روایت تمام می‌باشد.

احتمال دوم: آنکه مشارٌالیه عبارتِ «ذلك التزويج»، عقد خوانده شده از طرف زن باشد که در این صورت، «فهو رضی منها» در پاسخ امام(عليه السلام)، به این معناست که رضايت زن به نكاح نيست، بلکه رضايت وی به عقدی است كه در حال مستی، خوانده است که با توجه به این احتمال، ديگر نمی‌توان به این روایت، استدلال کرد.

اشکال آن است که محقق خویی(قدس‌سره) این‌گونه بیان داشت که روایت «واضح الدلاله» است بر اینکه نکاح معاطاتی صحیح می‌باشد. این سخن در صورتی صحیح است که تنها احتمال اول، در اینجا صحیح باشد (یعنی عبارت «ذلك التزويج» به «الاقامه بعد الافاقه» برگردد)، اما به این دلیل که احتمال دومی نیز

در این روایت وجود دارد (یعنی عبارت «ذلک التزويج»، به عقد خوانده شده برگردد)، روایت مجمَل می‌شود نه «واضح الدلاله».

خلاصه آنکه با توجه به این دو احتمال (البته نمی‌خواهیم بگوییم احتمال دوم اظهر است)، روایت مجمَل می‌شود؛ زیرا بر هیچ‌یک از این دو، قرینه‌ای وجود ندارد. همچنین در عبارت «فهو رضا منها»، نیز دو احتمال وجود دارد که ممکن است رضایت به نکاح باشد و ممکن است رضایت به عقد خوانده شده باشد.

1-2-3-3- اشکال سوم

فقیهی که می‌خواهد به اين روايت، بر نکاح معاطاتي استدلال كند، بايد بپذیرد که لفظی که از شخص مست، صادر می‌شود، مانند لفظی است که از شخص در خواب، صادر می‌شود (به این معنا که همان‌گونه که شخص در خواب، هيچ قصدي حتی در الفاظ، ندارد و ممكن است در خواب صحبت کند، اما نسبت به حروف و الفاظ و كلمات هيچ قصدي ندارد، شخص مست نيز اين‌گونه است) و در نتیجه عقدی که در این روایت توسط زن خوانده شده است، هیچ اثری نداشته و فعل این زن (یعنی ماندن پیش مرد)، نوعی نکاح به حساب می‌آید.

این سخن (که شخص مست، مانند «نائم» است) پذیرفتنی نیست؛ زیرا انسان مست، تعابير را از روي اختيار به كار مي‌برد و تنها خوب و بد را تشخيص نمي‌دهد مانند بسیاری از حاکمان ظالم که در حالت مستي به کاری دستور می‌دادند و حتی در حال مستي (با اینکه متوجه سخن خود بوده‌اند)، دستور قتل ائمه معصومين(عليهم‌السلام) را صادر می‌کردند و تنها مصلحت و مفسده سخن و دستور خود را تشخیص نمی‌دادند.

بدین‌سان، فقیهانی که به اين روايت بر مدعای خود استدلال می‌كنند، بايد اثبات كنند که «لفظ» شخص مست، «لا لفظ» است و عقدي كه جاري شده، باطل می‌باشد (زیرا عقدی که در آن قصد نباشد، باطل است) و حال آنکه این سخن نیز باطل است.

شاهد بر باطل بودن این سخن (که شخص مست مانند «نائم» است» آنكه زن، پس از اينكه هوشیاری خود را به دست می‌آورد، در یادش هست که عقدی خوانده است، اما ابتدا با خود مي‌گويد كه چون در حال مستي بوده و توجه زیادی، نداشتم، این عقد باطل است، اما با این حال مي‌گويد اين عقد را خوانده‌ام و از عبارت «ثُمَّ ظَنَّتْ أَنَّهُ يَلْزَمُهَا فَفَزِعَتْ مِنْهُ» استفاده می‌شود که زن، متوجه خواندن عقد بوده است و تنها مصلحت و مفسده این عقد را در نظر نگرفته است و با خود می‌گوید اکنون که سخنی گفته‌ام، باید پای‌بند به آن

باشم و اگر زن بگويد من به هیچ‌وجه چنين عقدی نخوانده‌ام، معنا ندارد که با مرد زندگی کند.

بدین‌سان، روشن مي‌شود این ادعا که الفاظ صادر از شخص مست، مانند الفاظ صادر از «نائم» است، باطل می‌باشد و فقیهی كه مي‌خواهد به اين روايت بر صحت معاطات در نکاح، استدلال كند، بايد ابتدا این ادعا را به اثبات برساند.

1-2-4- دیدگاه فقیهان درباره این روایت

1-2-4-1- دیدگاه شیخ طوسی(قدس‌سره) و ابن براج(قدس‌سره)

مرحوم شیخ طوسی در کتاب «النهایه» و به پیروی از ایشان، ابن براج(قدس‌سره)^[1] در کتاب «المهذّب»، عبارتی را بیان می‌کند که مقداری نیاز به تأمل دارد. ایشان دو فرع را مطرح کرده و می‌گوید اگر زنی در حالت مستی، عقد نکاح بخواند، عقد او باطل است. حال اگر هنگامی که هوشیاری خود را به دست می‌آورد، رضایت به انجام عقد بدهد، عقد صحیح و دارای اثر است. همچنین اگر در حالت مستی، مرد عمل زناشویی با زن انجام دهد (و دخول صورت گیرد) و پس از دخول، زن هوشیار شود و اقرار بر دخول به قصد زوجیت و زوجیت این مرد را بپذیرد، این عمل نیز برای نکاح کافی است.^[2]

1. المهذب (لابن البراج)، ج‌2، ص196‌.

2. «إذا عقدت المرأة على نفسها و هي سكرى، كان العقد باطلا. فإن أفاقت، و رضيت بفعلها، كان العقد ماضيا. و إن دخل بها الرّجل في حال السّكر، ثمَّ أفاقت الجارية، فأقرّته على ذلك، كان ذلك ماضيا.» النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، ص468‌.

قسمت نخست سخن ایشان همان مضمون روایت است که اگر زن پس از هوشیاری، به عقدی که در حال مستی، خوانده راضي باشد، اين عقد امضا مي‌شود.

سخن در قسمت دوم عبارت ایشان است که مي‌گويد اگر مرد در حال مستي زن (به قصد نکاح) به زن دخول كند، سپس زن هوشیاری خود را به دست آورد و دخول را امضا کند، این عمل برای تحقق نکاح کافی است.

ظاهر «ذلک» در پایان سخن شیخ طوسی(قدس‌سره) آن است که به قسمت دوم سخن ایشان برمی‌گردد (به دخول) نه به قسمت نخست (عقد)؛ زیرا ایشان حکم قسمت نخست را بیان کرد (که اگر عقدي خوانده شود و زن هوشیار شده و امضا کند، عقد اثر خود را دارد). حال اگر «ذلک» به عقد برگردانده شود، موجب تکرار در سخن ایشان می‌شود و به همین دلیل باید به دخول برگردد و در حقیقت، شیخ طوسی(قدس‌سره) مي‌خواهد دخول در حال مستي را به عقد در حال مستي ملحق کند؛ منتها دخولي كه به قصد نكاح است (البته به

قصد نکاح بودن دخول، در سخن ایشان نیست و باید اضافه شود).

حال اگر به سخن شیخ طوسی(قدس‌سره) اشکال شود که اين فتوا، بر خلاف اجماع و ارتكاز متشرعه است، این اشکال دیگری است که باید آن را پاسخ داد، اما از این عبارت شیخ طوسی(قدس‌سره) این‌گونه فهمیده می‌شود.

1-2-4-2- دیدگاه علامه حلی(قدس‌سره) درباره روایت و نقد آن

مرحوم علامه حلّی، مست بودن را، به دو نوع تقسیم می‌کند؛ نوع نخست مستی که به حدّ «عدم التحصیل» برسد، که در این حالت اگر عقدی خوانده شود، باطل است و با اقرار زن، نکاح ثابت نمی‌شود («عدم التحصیل» با توجه به عبارت بعدی ایشان، به معنای «عدم العقل» می‌باشد)؛ زیرا ملاک صحت عقود، عقل است که در اينجا منتفي می‌باشد و عقد خواندن چنین شخصی مانند مجنون است (که اگر مجنون، عقد ازدواج بخواند و پس از افاقه این عقد را امضا کند، بی‌تأثیر بوده و عقد او باطل است). نوع دوم آنکه اگر مستي به اندازه‌ای نرسد که عقل او زائل شود، عقد صحيح است منتها بايد زن نیز امضا كند.

ایشان در ادامه می‌نویسد این روایت (که امام(عليه‌السلام) می‌فرماید اگر زن در حال مستي، عقد کرد، پس از

هوشیاری، امضا کند)، بايد بر نوع دوم مست بودن، حمل شود به این معنا که مستي زن به گونه‌ای نبوده است که عقل زن به صورت کامل، از بین رفته باشد، بلکه تنها مصلحت و مفسده عمل خود را تشخیص نمی‌داده است (مانند اینکه نمی‌دانسته که ازدواج با این مرد به مصلحت او می‌باشد یا خیر یا اینکه مهریه‌اش کم است یا خیر، اما «سلب العقل» از او نشده است).^[1]

مثال بر نوع دوم آنکه شخصی در حال مستي، دیگری را بُكشد که در اینجا (فتوای فقیهان آن است که) این عمل وی قتل عمد به حساب می‌آید و بايد قصاص شود؛ زیرا شخص مست، به صورت کامل «مسلوب العقل» نیست تا بتوان او را مانند مجنون قرار داد.

شهيد ثاني(قدس‌سره) در کتاب «مسالک الافهام» بر این بیان مرحوم علامه حلّی اشکال کرده و می‌نگارد اگر مستی زن، از نوع نخست باشد (یعنی عقل او به صورت کامل زائل شده باشد)، عقد او باطل است؛ چه امضا كند و چه امضا نكند، اما اگر مستی زن، از نوع دوم

1. «إن بلغ السكر بها الى حدّ عدم التحصيل، كان العقد باطلا، و لا يتقرّر بإقرارها، لأنّ مناط صحة العقود (و هو العقل) منفي هنا، و إن لم يبلغ السكر الى ذلك الحدّ، صحّ العقد مع تقريرها إيّاه، و عليه تحمل الرواية.» مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌7، ص131‌.

باشد (به این معنا که عقل دارد و مستي او به اندازه‌ای نرسیده است که مسلوب العقل شود)، عقد او صحيح است و دیگر نيازی به امضا کردن زن نیست.

بنابراین يا بايد تمام روایت کنار گذاشته شود و یا اینکه باید به مضمون آن عمل شود به این بیان که اگر چه عقل ندارد، اما چون امام(عليه‌السلام) فرموده اگر هوشیاری خود را به دست آورد و رضايت داد، این ازدواج صحیح است، باید صحّت نکاح او را پذیرفت و راضی بودن یا نبودن زن پس از هوشیاری، دخالتی ندارد.

شهید ثانی(قدس‌سره) در ادامه راه نخست را برمی‌گزیند و می‌گوید شاید کنار گذاشتن روایت، بهتر باشد.^[1]

1-2-4-2-1- بیان صاحب جواهر(قدس‌سره) در توجیه دیدگاه علامه حلی(قدس‌سره)

مرحوم صاحب جواهر پس از بیان دیدگاه شهید ثانی(قدس‌سره) می‌نویسد شاید عکس دیدگاه شهید ثانی(قدس‌سره) اولویت داشته باشد به این معنا که عمل به مضمون روایت، بر کنار گذاشتن روایت برتری دارد؛ زیرا

1. «و في المختلف نزّلها على سكر لا يبلغ حدّ عدم التحصيل، فإنه إذا كان كذلك صحّ العقد مع تقريرها إيّاه و فيه نظر بيّن، لأنّه إذا لم يبلغ ذلك القدر فعقدها صحيح و إن لم تقرّره و ترض به بعد ذلك، فالجمع بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقا غير مستقيم، بل اللازم إمّا اطّراح الرواية رأسا أو العمل بمضمونها، و لعلّ الأول أولى.» مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌7، ص99‌.

روایت دارای سند صحیح می‌باشد و مهجور واقع نشده است و از نظر فقهی، ثابت نشده است که شخص مست، مانند انسان مجنون یا نائم، «مسلوب العبارة» باشد.^[1]

ایشان در ادامه به توجیه کلام علامه حلی(قدس‌سره) پرداخته و می‌گوید ممکن است مراد علامه(قدس‌سره) این باشد که مستی زن، به اندازه‌ای نباشد که «کلام» به صورت هذیان (مانند نائم) از او صادر شود، بلکه این زن، توانایی داشته است که عقد را قصد کند، اما عارضی به نام مست بودن، مانع از تأثیر این عقد می‌شود و پس از هوشیاری، هنگامی که زن اجازه می‌دهد، این قصد عقد، تأثیر خود را خواهد گذاشت.

بنابراین صاحب جواهر(قدس‌سره) این عبارت علامه حلی(قدس‌سره) را (که می‌گوید «الي حد عدم التحصيل») به معنای «الى حد الهذيان كالنائم و المجنون» گرفت به این معنا که ملاک، عقل و عدم عقل نیست، بلکه ملاک تشخیص مصلحت و مفسده و یا عدم آن است.^[2]

1. «لعل الأمر بالعكس، لصحة الخبر و عدم مهجوريته، كعدم ثبوت سلب حكم عبارة السكران و كونه كالمجنون.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌29، ص145‌.

2. «ويمكن أن يكون مراد العلامة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر الى حد يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم ونحوه، بل هو باق على قابلية قصد العقد كما يومي اليه قوله: «فزوجت نفسها» إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة والمفسدة، فهو حينئذ قاصد للعقد، إلا أنه لم يؤثر قصده، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد، فإذا تعقبته الإجازة صح و اندرج في آية «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و غيرها، بل لعله أولى من السفيه بل و المكره في ذلك، فإنه أيضا قاصد للعقد، لكنه غير راض به، فإذا ارتفع الإكراه و حصل الرضا كفى ذلك في الصحة، نعم لو فرض سكره على وجه يصدر اللفظ كالهذيان، اتجه حينئذ عدم الصحة و لو تعقبت الإجازة، لعدم القصد حال النطق، و كذا المكره الذي بلغ فيه الإكراه إلى زوال العقل حتى صار يصدر اللفظ منه على وجه الهذيان، فان الظاهر عدم الصحة و إن تعقبته الإجازة.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌29، ص145‌.

خلاصه آنکه بیان علامه حلی(قدس‌سره) این شد که اگر گفته شود شخص مست، عقل ندارد، باید عقد وی نیز باطل باشد، اما اگر عقل او، مانند مجنون سلب نشده است و هنگام خواندن عقد، «مسلوب العقل» نبوده است، عقد او با اجازه بعدی زن، صحیح است. صاحب جواهر(قدس‌سره) نیز در پاسخ از اشکال شهید ثانی(قدس‌سره) بر علامه حلی(قدس‌سره)، سخن علامه(قدس‌سره) را این‌گونه توجیه کرد که زن در حال مستي، ازدواج را قصد كرده و عقل وی نیز، صحیح است، اما مصلحت و مفسده خود را نمي‌تواند تشخيص دهد. بدین‌سان، ایشان سخن علامه(قدس‌سره) را بر تشخیص مصلحت و مفسده حمل کرد.

1-2-4-2-2- ارزیابی بیان صاحب جواهر(قدس‌سره)

اشکال این حمل صاحب جواهر(قدس‌سره) آن است که اين توجيه، بر خلاف ظاهر عبارت مرحوم علامه است؛ زیرا ظاهر عبارت ايشان اين است که فارق؛ عقل و عدم عقل است و تصريح می‌کند که عقل دارد يا خیر، اما این بیان صاحب جواهر(قدس‌سره) که گفته شود زن، قصد دارد يا خیر و در جایی که قصد دارد، مصلحت و مفسده را تشخيص مي‌دهد يا نمي‌دهد، بر خلاف ظاهر كلام علامه حلی(قدس‌سره) می‌باشد.

1-2-4-3- دیدگاه محقق خویی(قدس‌سره) و نقد آن

محقق خویی(قدس‌سره) نیز درباره عمل به این روایت، می‌گوید اگر چه مضمون روایت، مخالف قاعده است (قاعده آن است كه عقد، نياز به قصد دارد و شخص مست، قصدي نداشته و سخن گفتن او نیز، در اختيارش نيست)، اما عمل به این روایت، متعین است؛ زیرا روایت از جهت سند، صحيح و از جهت دلالت، واضح است و إعراض اصحاب از آن، ثابت نشده است تا موجب طرح روایت شود.^[1]

اشکال سخن محقق خویی(قدس‌سره) آن است که با این سخن با دیدگاه ایشان در عمل به روایت، مخالف است؛ زیرا ایشان معتقد است که اگر اصحاب، از يک

1. «بل هو [العمل بها] متعين، و إن كان مضمونها مخالفاً للقاعدة. فإنها من حيث السند صحيحة، و من حيث الدلالة واضحة، و لم يثبت إعراض الأصحاب عنها كي يقال بأنه موجب لطرحها، فقد عمل بها جماعة كما عرفت.» موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص155‌.

روايت صحيح نیز إعراض كنند، موجب وهن روايت نمي‌شود، اما در اینجا اعراض نکردن اصحاب را، مؤیِد عمل به روایت قرار داده است.

دو پاسخ از این اشکال می‌توان داد؛ پاسخ نخست آنکه تقريراتي كه از ايشان به چاپ رسیده است، تمام سخنان و مبانی ایشان را به صورت کامل، بیان نکرده است و ایشان تنها بر برخی از تقریرات خود (مانند کتاب «مصباح الاصول») تقریظ نوشته است^[1]، اما طبیعی است همه موسوعه‌ محقق خویی(قدس‌سره)، به رؤیت ایشان نرسیده باشد.

پاسخ دوم آنکه شاید بتوان گفت در گذشته مبناي محقق خویی(قدس‌سره) مانند مبناي مشهور بوده است، اما در آینده از دیدگاه خود برگشته است مانند آنچه در توثيقات عامه، درباره کتاب «كامل الزيارات» اتفاق افتاده است که ايشان ابتدا معتقد بوده است آنچه در رجال کتاب «كامل الزيارات» آمده، توثيق عام داشته

1. كتاب «مصباح الاصول» نوشته «سید محمد سرور واعظ حسینی بهسودی» است. این‌گونه که برخی از اساتید بیان داشته‌اند، ايشان اين كتاب را پس از نوشتن، نزد محقق خوئي(قدس‌سره) برده و از ایشان درخواست می‌کند که این تقریرات را ببينيد. محقق خویی(قدس‌سره) در پاسخ ايشان می‌گوید من تنها يك ساعت پیش از اذان صبح وقت دیدن تقریرات را دارم. بدین‌سان، کتاب «مصباح الاصول» را محقق خویی(قدس‌سره) یک ساعت پیش از اذان صبح، دیده و بر آن تقریظ نوشته‌ است.

و مانند توثيقات خاصه پذیرفتنی است، اما در پایان عمر خود، از اين دیدگاه برگشته است.

سؤال آن است که آیا این سخن (که ایشان از ابتدا، إعراض مشهور را مانع عمل به روایت مي‌دانسته و پس از آن از این دیدگاه برگشته است) صحیح است یا خیر؟!

1-2-4-4- دیدگاه برگزیده درباره این روایت

نتیجه سخن آن شد که سخن صاحب جواهر(قدس‌سره) به عنوان دیدگاه مستقل، نه در توجیه سخن علامه حلی(قدس‌سره) صحیح می‌باشد به این معنا که شخص مست، قصد دارد، اما مصلحت و مفسده را تشخيص نمي‌دهد. به عنوان مثال ممكن است شخص در حال مستي، هزار سكه مهريه زن قرار دهد، اما تشخیص نمی‌دهد که این مقدار به مصلحت او نیست.

نکته مهم آنکه اگر گفته شود که معناي «مست بودن» روشن نيست و اینکه آيا مستی بدین معناست كه شخص، عقل ندارد یا اینکه تشخیص مصلحت و مفسده را نمی‌دهد، روایت از اين جهت نیز مجمل مي‌شود و این اجمال نیز به اشکالات گذشته بر استدلال به روایت، اضافه می‌شود.

بنابراین جای بسی تعجب است که محقق خویی(قدس‌سره) قائل شد به اینکه این روایت «واضح الدلاله» است؛

زیرا افزون بر اشکالات گذشته، این اشکال نیز افزوده می‌شود که فارق میان مست بودن یا نبودن، عقل داشتن یا نداشتن است یا اینکه قصد داشتن یا نداشتن می‌باشد و یا اینکه فارق میان این دو، تشخیص دادن یا تشخیص ندادن مصلحت و مفسده است؟! به همین دلیل؛ انصاف آن است كه اين روايت، قابل استدلال براي فقيه نيست.

نکته دیگر آنکه مسأله نکاح معاطاتی در کشورهای خارج، بسیار رايج است. حال اگر از نظر فقهي، قائل به بطلان نكاح معاطاتي شویم، آیا می‌توان گفت که لازمه این دیدگاه فقهی، آن است که همه ازدواج‌هایی که به صورت معاطاتی واقع می‌شود (مانند اینکه يك زن و مرد، با اعتقاد به اينكه نكاح معاطاتي صحيح است، ازدواج می‌کنند)، زناست یا خیر؟

در پاسخ باید گفت خیر، این عمل زنا نیست و از جهت دیگر، آثار نکاح نیز بر این‌گونه ازدواج‌ها، بار نمی‌شود؛ زیرا اجماع بر خلاف صحت نکاح معاطاتی برپاست. به همین دلیل باید گفت که این عمل از باب «وطي به شبهه» است و اگر مرد و زني به این گمان كه میان آن‌ها عُلقه زوجيت برپاست، وطي کنند، هیچ‌یک از فقها، قائل به زنا بودن این عمل نشده است. شبیه به این مسأله آن است که یک

فقیه، قائل به لزوم عربی بودن عقد نکاح باشد و مرد و زن مسلمان، به این گمان که عقد فارسي نیز صحیح است، عقد را به صيغه فارسي بخوانند، هیچ فقیهی نمي‌گويد زنا كرده‌اند.

بنابراین اگرچه این عمل (به دلیل اجماع بر بطلان نکاح معاطاتی) نکاح به حساب نمی‌آید، اما لازمه نکاح نبودن، زنا نیست، بلکه این عمل، نه عنوان نکاح را دارد و نه عنوان زنا را و «وطی به شبهه» می‌باشد.

خلاصه سخن آنکه؛ فقیهانی که مي‌خواهند با اين روايت، نكاح معاطاتي را اثبات كنند، باید سه مطلب را به اثبات برسانند؛ مطلب نخست آنکه عدم إعراض مشهور فقیهان را از این روایت، به اثبات برسانند و حال آنکه مشهور فقها، از این روایت إعراض کرده‌اند. مطلب دوم آنکه عبارت «فهو رضاً منها» را بايد به رضایت به نكاح معنا کنند، نه رضایت به عقدي كه خوانده شده است و عبارت «ذلك التزويج» را نیز بايد به اقامت پس از هوشیاری برگردانند نه به عقدي كه خوانده شده است و حال آنکه ممکن است این دو عبارت به عقد خوانده شده، برگردد و چون دو احتمال در روایت وجود دارد، روایت مجمَل می‌شود. مطلب سوم آن است که الفاظ صادره از

شخص مست، مانند الفاظ صادره از «نائم» می‌باشد و حال آنکه دانسته شد که شخص مست، قصد الفاظ را دارد.

بنابراین نمی‌توان از این روایت برای اثبات جریان نکاح در معاطات، استفاده کرد و در نكاح، معاطات جريان ندارد.

گفتار دوم

نظریه بطلان نکاح معاطاتی

نظریه بطلان نکاح معاطاتی در فقه امامیه از اعتبار زیادی برخوردار است. تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح شده‌اند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نموده اند. به عنوان نمونه، امام خمینی(قدس‌سره) در این خصوص اظهار می‌دارد نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد.^[1] ایشان در ادامه تاکید می‌نماید که مجرد رضایت قلبی طرفین کفـایت نمی‌کند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نمـی‌کند. عبارتی که نقل شد یا مـشابه آن در بسیـاری از منابع فقهی مشاهده می‌شود.^[2] جمعی از

1. تحرير الوسيلة، ج‌2، ص246‌.

2. تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط- الحديثة)، ج‌3، ص427‌؛ الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى- كلانتر)، ج‌5، ص108؛ الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج‌23، ص157‌؛ رياض المسائل (ط- الحديثة)، ج‌11، ص: 10‌؛ جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌29، ص132‌؛ العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص851

فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشده‌اند؛ زیرا از نظر آنان این امر، مسلم و بدیهی است.^[1]

در ادامه بحث، ادله این نظریه مورد بررسی قرار می‌گیرد؛

1- دلایل عدم جریان معاطات در نکاح

1-1- دلیل نخست؛ ملازم بودن معاطات در نکاح، با ضدّ نکاح (زنا)

نخستین دلیل، دلیلی است که محقق نائيني(رحمه‌الله) در کتاب «منية الطالب» بیان کرده است. ایشان قائل به عدم جریان معاطات در نکاح می‌باشد و علت عدم جریان را این‌گونه بیان می‌کند که نكاح معاطاتي به این معناست که مرد، زن را به قصد نكاح وطي كند و حال آنکه اين وطي، عنوان محرَّم دارد؛ زیرا هنوز نکاحی واقع نشده

1. المبسوط في فقه الإمامية، ج‌4، ص193؛ السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج‌2، ص574‌؛ شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص216‌.

است و هنگامی که نکاح واقع نشود، اين وطي، عنوان وطي محرَّم را دارد و در نتیجه فعلی که قرار است سبب تحقق نکاح شود (چون هنوز نکاح واقع نشده است)، ملازم با ضد نکاح (یعنی زنا) می‌باشد.

بدین‌سان، فعلی كه نكاح را محقق كند، وجود ندارد و فعلی هم که وجود دارد، ضد نكاح (یعنی زنا) را محقق مي‌كند.

توضیح آنکه محقق نائيني(قدس‌سره) در ضمن مقدمه‌اي به این مطلب اشاره می‌کند که اگر قرار باشد فعلي محقِّق يك معامله باشد، يا بايد مصداق همان عنوان معاملی باشد و يا مصداق ملازم آن عنوان معاملی باشد و این‌گونه نیست که هر فعلي، مصداق براي هر عنوانی باشد؛ مثلاً اگر شخصی بگوید اگر دست راستم بالا آمد، بدین معناست که رهن دادم و اگر دست چپم بالا آمد يعني اجاره دادم، این شخص اگرچه چنین قصدی دارد، اما به علت اینکه این فعل مصداق براي عنوان رهن یا اجاره نیست، رهن یا اجاره محقق نمی‌شود. حال اگر فعل مصداق برای عنوان نیست، حداقل باید مصداق برای ملازم این عنوان باشد.

به عنوان مثال؛ لازمه بيع، سلطنت و تسليط است، اگر فعلی مصداق سلطنت باشد (چون مصداق ملازم عنوان معاملی است)، می‌تواند محقق عنوان معاملی باشد. اما اگر فعلي مصداق براي اين عناوين معاملي و يا مصداق

براي ملازم عناوین معاملی نباشد، نمي‌تواند محقّق عنوان معامله باشد و در باب معاطات در نكاح، اين شرط وجود ندارد؛ زیرا در معاطات در نكاح، فعل (وطی) مصداق براي زناست نه مصداق براي نکاح يعني فعل «وطی»، مصداق براي ضد عنوان نکاح (زنا) است.

بدین‌سان محقق نائینی(قدس‌سره) بر اساس این بیان، معتقد به عدم تحقق نکاح با «وطی» و در نتیجه عدم جریان معاطات در نکاح می‌باشد.^[1]

1-1-1- اشکالات امام خمینی(قدس‌سره) بر دلیل اول

مرحوم امام خمینی در «کتاب البیع»، بر دیدگاه محقق نائینی(رحمه‌الله) دو اشکال بیان داشته است؛

1-1-1-1- اشکال نخست

تحقق نكاح معاطاتي منحصر در «وطی» نیست، بلکه راه‌های دیگری برای تحقق نکاح معاطاتی وجود دارد. به عنوان مثال؛ همان‌گونه که زن با گفتن

1. «وجه اعتبار كون الفعل مصداقا لها و مصداقا لملازمها ما أشرنا إليه سابقا من أنّ مجرّد قصد عنوان وقوع الفعل عقيبه لا يؤثر في تحقّق هذا العنوان إذا لم يكن الفعل آلة لإيجاده أو إيجاد ملازمه‌ ... نعم ما لا يجري فيه المعاطاة أمور ... منها ما لا يصح إنشاؤه بالفعل شرعا ... (مثل النکاح) فإنّ الفعل فيه ملازم لضدّه و هو الزّنا و السّفاح بل مصداق للضدّ حقيقة فإن مقابل النّكاح ليس إلّا الفعل المجرّد عن الإنشاء القولي و عمّا جعله الشّارع سببا للحليّة‌.» منية الطالب في حاشية المكاسب، ج‌1، صص81‌-80.

«زوجتک نفسی» خود را به تزویج مرد درمی‌آورد، گاهی از اوقات نیز با انجام عملی که بیان‌گر ایجاب از طرف زن است، این کار انجام می‌دهد مثل اینکه زن اثاث خود را به درب منزل مرد بیاورد به قصد اينكه مي‌خواهد با اين مرد ازدواج كند (یعنی آوردن اثاث بدين معناست كه مي‌خواهد بين خودش و اين مرد انشاء زوجيت كند) و مرد نیز درب را باز کرده و خانه خود را دراختیار زن و اثاث وی قرار دهد که این فعل مرد نیز، نقش قبول را دارد.

بنابراين نکاح معاطاتی بدین معناست که نکاح با فعل انجام گیرد نه اینکه منحصر در وطی باشد.

1-1-1-2- اشکال دوم

اگر تنها راه تحقق نکاح معاطاتی منحصر در «وطی» باشد، این عمل، از جهت حکم تکلیفی حرام است، اما از جهت حکم وضعی می‌تواند سبب تحقق نکاح معاطاتی شود.

توضیح آنکه دو عنوان بر «وطي» منطبق است؛ عنوان نخست آنکه «الوطي سببٌ للنكاح»، عنوان دوم اين است كه «هذه الوطي زنا و محرَّم» يعني اين وطي يك عنوان دارد که «سبب بما هو سبب» است و عنوان دیگری دارد که وطي محرّم است. حال اگر فعل «وطی» حرام باشد، دلیلی وجود ندارد که با این فعل

حرام نکاح واقع نشود؛ زیرا ممکن است سببی حرام باشد، اما عمل صحیحی واقع شود. مانند اینکه شخصی برای انجام اعمال حج با یک وسيله غصبي، خودش را به ميقات برساند و زمانی که به میقات می‌رسد وسیله حرام را کنار گذارد، با اینکه این شخص از سبب حرام استفاده كرده است، اما هنگامی که خود را به ميقات رساند، مستطيع شده و بايد حجّش را انجام دهد و حجّ وی، صحيح است. بنابراین اگرچه سبب از جهت حکم تكليفي، عنوان محرَّم را دارد، اما اثر وضعي صحّت بر آن بار می‌شود.

مثال دیگر آنکه شخصی پول حرامي را جزء مهریه زن قرار دهد، با اینکه سبب حرام است، اما نتيجه این فعل محرَّم، صحت است؛ زیرا دو عنوان «حرمت» و «بطلان» با یکدیگر تلازم ندارد که اگر در یک‌جا گفته شد سبب، حرام است، بی‌گمان مسبَّب آن نیز باطل باشد. شبيه بحثي است که اصولیون در باب معاملات می‌گویند که نهي در معاملات موجب فساد نيست، اما نهي در عبادات موجب فساد است.

بنابراین اگرچه اين «وطي»، عمل حرامی است، اما دو عنوان بر آن منطبق است؛ شبيه بحث اجتماع امر و نهي که به عنوان مثال؛ نماز در مکان غصبي، دو عنوان در آن جمع مي‌شود؛ يكي عنوان نماز (که از اين

جهت متعلق امر است) و دیگری عنوان غصب (که از اين جهت متعلق نهي است) و این دو عنوان هیچ‌گونه ارتباطی به یکدیگر ندارند. به همین دلیل کسانی که قائل به جواز اجتماع امر و نهي هستند (مانند خود مرحوم امام خمینی)، مي‌گويند دو عنوان (نماز صحيح در مکان غصبی) در یک معنون (نماز) جمع شده است.

در نکاح معاطاتی نیز (که با وطی محقق می‌شود) دو عنوان وجود دارد؛ يكي عنوان حرمت و دیگری عنوان سبب بودن برای نکاح را دارد و شخص، با اینکه عمل حرامی مرتکب شده است (زیرا هنوز علقه زوجيت بين طرفین واقع نشده است) و باید عقوبت آن را تحمل کند، اما بر این عمل حرام عنوان دیگری نیز منطبق شده که همان سببیت برای تحقق نکاح معاطاتی است.

مرحوم امام در ادامه به دیدگاه محقق نائینی(رحمه‌الله) در معاملات (که فعلي محقِّق يك معامله است که يا بايد مصداق همان عنوان معاملی باشد و يا مصداق ملازم آن عنوان معاملی باشد) اشاره کرده و می‌گوید فقط در یک صورت می‌توان گفت که وطی محقِّق نکاح نیست و آن اینکه گفته شود که وطی محرَّم از جهت عرفی، محقِّق و سبب نکاح نبوده و عرف اين عمل را از اسباب متعارف براي نكاح تلقي نمي‌كند و تا زمانی

که عملی سبب عقلایی برای ایجاد معامله نباشد، نمی‌توان با آن فعل، معامله را محقَّق کرد.^[1]

1-1-1-3- ارزیابی دیدگاه امام خمینی(قدس‌سره)

اشكال کلام مرحوم امام خمینی (در جواز اجتماع امر و نهی)

1. «و أمّا النكاح؛ فقد يتوهّم أنّه كذلك أيضاً؛ بتوهّم أنّ الفعل فيه ملازم لضدّه، و هو الزنا و السفاح. و هو كما ترى؛ ضرورة أنّ الزنا لدى العرف غير النكاح و الزواج، سواء كان بالقول أو الفعل، فلو تقاول الزوجان و قصدا الزواج، ثمّ أنشأته المرأة بذهابها إلى بيت المرء بجهازها مثلًا، و قبل المرء ذلك؛ بتمكينها في البيت لذلك، تحقّقت‌ الزوجيّة المعاطاتيّة، و تترتّب عليها أحكامها؛ من جواز النظر، و الوطء، و وجوب النفقة، و غيرها. نعم، لو قصدا حصوله بنفس الوطء، يكون ذلك الوطء محرّماً، لكن لا مانع من ترتّب الزواج عليه؛ فإنّ السبب المحرّم يمكن أن يكون مؤثّراً وضعاً. مع إمكان أن يقال: إنّ الوطء الخارجي منطبق عليه عنوان «السبب» خارجاً و عنوان «الوطء المحرّم» و المحرّم عنوان، و المحلّل عنوان «السبب» بما هو سبب، و هما منطبقان على الخارج، نظير باب اجتماع الأمر و النهي. و لو قيل: إنّ المبغوض لا يكون سبباً نظير ما يقال على الاجتماع: إنّ المبعّد و المبغوض لا يكون مقرّباً فقد فرغنا عن جوابه في محلّه؛ من أنّ حيثيّة المبغوض بالذات غير المقرّب و غير السبب هاهنا. نعم، ما يمكن أن يقال في المقام: إنّ الوطء ليس من الأسباب العرفيّة و العقلائيّة للزواج، و ما قلنا: من أنّ القاعدة تقتضي أن تجري المعاطاة في مطلق المعاملات، ليس المراد منه أنّ كلّ فعل أو إشارة و نحوها يمكن أن يكون سبباً، بل لا بدّ في الأسباب أن تكون عقلائيّة، ففي مثل الوصيّة للعتق بعد الموت، أو التمليك بعده، و إن أمكن إفهامها بالإشارة و نحوها، لكن ليس مثل تلك الأفعال أسباباً عقلائيّة.» كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج‌1، صص268‌-267.

این است که کسانی که قائل به اجتماع امر و نهی می‌شوند در صورتی می‌توانند قائل به اجتماع شوند که ترکیب میان عنوان‌ها، انضمامی باشد، اما اگر ترکیب میان دو عنوان، اتحادی باشد باید قائل به امتناع اجتماع امر و نهی شد.

در توضیح باید گفت که دو نوع ترکیب وجود دارد؛ ترکیب انضمامی و ترکیب اتحادی. ترکیب انضمامی بدین معناست كه هر دو عنوان، «مابازاء خارجي» مستقل دارد. در مثال نماز در مکان غصبی، طبيعي نماز (با چشم‌پوشی از غصب)، يك «مابازاء خارجي» دارد و طبيعي غصب نیز (با چشم‌پوشی از نماز) يك «مابازاء خارجي» دارد که این دو عنوان با یکدیگر در یک فعل (نماز در مکان غصبی) ضمیمه شده و ترکیب انضمامی را به وجود می‌آورند.

اما در تركيب اتحادي، دو عنوان با چشم‌پوشی از يكديگر، دو «مابازاء خارجي» ندارند، بلکه فقط يك «مابازاء خارجي» دارند. به عنوان مثال؛ در تحقق نکاح با «وطی»، دو عنوان وجود دارد؛ یکی وطی محرَّم و دیگری سببیت برای نکاح، اما این دو عنوان یک «مابإزاء خارجی» (که همان وطی محرَّم است) بیشتر ندارد و در خارج مابازاء مستقلی برای سببیت برای نکاح وجود ندارد؛ زیرا هنگامی که گفته می‌شود «الفعل سبب للنکاح»،

ما بازاء عنوان سبب، همان وطی محرَّم است.

نتیجه آنکه در تركيب انضمامي امر به يك عنوان تعلق پيدا كرده و نهي به عنوان ديگر. به همین دلیل می‌توان قائل به اجتماع امر و نهي می‌شویم (اگر چه در اینجا بحث اجتماع امر و نهی نیست، اما اجتماع دو عنوان به دو جهت در اینجا نیز وجود دارد)، اما اگر قائل به تركيب اتحادي شویم، مجالي براي قول به اجتماع امر و نهي وجود ندارد. البته باید دقت داشت که در مباحث اصول، اساس تفصیل میان ترکیب انضمامی و اتحادی، پذیرفتنی نیست.

1-1-2- دیدگاه مرحوم شيخ انصاری درباره دلیل اول و نقد آن

مرحوم شيخ انصاری در «کتاب النکاح» می‌گوید فارق بين زنا و نكاح، بودن یا نبودن لفظ است؛ زیرا نكاح وسفاح هر دو، بیشتر با رضایت طرفين محقق مي‌شود يعني زنا و نکاح از جهت تراضي طرفين، مشترك بوده و تراضي هم در نكاح وجود دارد و هم در سفاح. در نتیجه تنها تفاوت میان این دو، وجود یا عدم لفظ است و اگر این تفاوت برداشته شود، دیگر هیچ تفاوتی میان این دو وجود ندارد.^[1]

1. «أجمع علماء الإسلام (كما صرّح به غير واحد) على اعتبار أصل الصيغة في عقد النكاح، وأنّ الفروج لا تباح بالإباحة ولا بالمعاطاة، وبذلك يمتاز النكاح عن السفاح؛ لأنّ فيه التراضي أيضا غالبا.» كتاب النكاح (للشيخ الأنصاري)، ص77‌.

اشکالی که به این بیان شیخ انصاری(رحمه‌الله) وارد می‌شود این است که تنها فارق بين زنا و نكاح، وجود یا عدم لفظ نيست تا اینکه گفته شود اگر لفظ باشد نکاح است و اگر نباشد، زنا می‌شود، بلکه تفاوت اصلی اين است كه در نكاح، اعتبار زوجيت از دو طرف وجود دارد، اما در زنا اعتبار زوجيت از طرفين وجود ندارد یعنی در زنا، هيچ‌یک از دو طرف (كه اين عمل حرام را مرتكب مي‌شوند)، قصد تحقق زوجيت میان یکدیگر را ندارند.

بنابراین بسیار جای تعجب است از مرحوم شيخ انصاري كه بودن یا نبودن «لفظ» را فارق میان سفاح و نکاح می‌داند و حال آنکه «لفظ» فقط يك وسیله و عنوان مبرِز است برای اعتباري كه طرفين كرده‌اند. با این بیان روشن شد که در نکاح معاطاتي نیز فرض اين است كه اين اعتبار زوجیت وجود داشته و مبرِز این اعتبار «فعل» می‌باشد.

1-1-3- دیدگاه محقق اصفهانی(قدس‌سره) و محقق خویی(قدس‌سره) درباره دلیل اول

نکته‌ای که محقق اصفهانی(قدس‌سره)^[1] و محقق خویی(قدس‌سره)^[2] بیان

1. حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط- الحديثة)، ج‌1، ص184‌-183.

2. «أن كون الفعل ضدا للنكاح إنما هو من ناحية أن الشارع قد اعتبر في عقد النكاح مبرزا خاصا (وهو اللفظ) ولا ريب في أن مورد البحث في المقام إنما هو مع قطع النظر عن ذلك. و عليه فالزوجية في نفسها (مع قطع النظر عن اعتبار الشارع فيها مبرزا خاصا) قابلة للإنشاء بالفعل. و عليه فيكون الفعل بنفسه مصداقا للنكاح بالحمل الشائع. و يضاف إلى ذلك؛ أنا لو سلمنا ما أفاده شيخنا الأستاذ و لكنه مختص بالفعل الخاص، و لا يعم كل فعل من إشارة و نحوها. فغاية الأمر؛ أنه لا تحصل الزوجية في نظر الشارع فيما إذا أنشأت بالفعل، لا أن الفعل لا يكون مصداقا للتزويج عرفا و في نظر العقلاء.» مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌2، ص192‌.

می‌دارند آن است که اگر دلیلی بر حرمت این «وطی» باشد (مانند اینکه در ادله این‌گونه آمده باشد: «لا ينعقد النکاح الا باللفظ المعين المخصوص»)، در آن صورت اگر بدون لفظ، وطی و تمتعی انجام شود، حرام است، اما سخن در اینجا در این است که (با چشم‌پوشی از این مطلب که باید يك لفظ خاص، وجود داشته باشد) آيا در عقد نکاح، لفظ معتبر است يا اینکه نکاح با خود فعل نیز محقق مي‌شود؟ حال اگر كسي قائل شد که نکاح با خود فعل محقق مي‌شود، لازم نیست وطی صورت گیرد تا نکاح محقق شود، بلکه در اولين لحظه برخورد زن و مرد (نه دیرتر)، نكاح محقق می‌شود و «وطی» دیگر عنوان محرّم را دارا نیست.

نکته‌ای که باید بدان توجه داشت آن است که در باب عقود و ايقاعات، سخن از عنوان سبب و مسبّب نیست و این تعبیر که «لفظ»، «فعل» و «اشاره»، اسباب

تحقق معاملات است و مسبّب آن‌ها، متأخّر است، تعبیر صحیحی نمی‌باشد؛ زیرا در بحث سبب و مسبَّب، ابتدا سبب محقَّق شده و پس از آن، مسبَّب محقَّق می‌شود و حال آنکه در معاملات، لفظ، فعل، اشاره و به صورت کلی «انشاءات»، «موضوع» و «ظرف» برای تحقق معاملات است یعنی انشاء، پرده از منشَأ (مدلول عقد) بر می‌دارد به این معنا که با تحقق «انشاء»، مدلول عقد نیز محقق شده است و منشَأ نیز بوده است، نه اینکه ابتدا انشاء صورت می‌گیرد و در مرحله پس از «انشاء»، مدلول عقد محقق می‌شود.

در این بحث نیز، هنگامی که انشاء تمام شود (چه انشاء قولي و چه انشاء فعلي)، نکاح هست نه اینکه پس از تحقق «انشاء»، نکاح محقق می‌شود. بدین‌سان اگر فقیهی قائل شود که نكاح معاطاتي نیز وجود دارد، در اولين لحظه تماس مرد و زن، نكاح محقق شده است و ديگر چيزي به نام عنوان حرام وجود ندارد.

نتیجه آنکه با بیان این سخن (که سخن صحیحی است)، ديگر مجالی برای اشکال محقق نائینی(قدس‌سره) به جریان معاطات در نکاح، باقی نمی‌ماند.

تنها مطلبی که در واژه‌های محقق نائینی(قدس‌سره) است (که در بیان دیگر فقیهان به پیروی از محقق نائینی(قدس‌سره) وجود دارد و سخن صحیحی است) آنکه اگر به صورت کلی

پذیرفته شود که معاطات در نكاح جريان دارد، فعلی که محقِّق این نکاح است باید عقلايي و متعارف باشد و «وطي» نمي‌تواند از مصاديق اين فعل باشد.

1-2- دليل دوم؛ «اجماع»

دومین دلیل بر عدم جريان معاطات در نكاح، اجماع است؛ نه تنها اجماع شيعه و حتي نه تنها اجماع فريقين، بلكه اجماع مسلمانان بر اين است كه نكاح بايد با «لفظ»، آن هم لفظ خاص منعقد شود و با فعل منعقد نمي‌شود.

این اجماع را برخی از فقیهان نقل کرده‌اند مانند؛ شهید ثانی(قدس‌سره)،^[1] محدث بحرانی(قدس‌سره)^[2] . مرحوم صاحب جواهر نیز، پس از بیان اینکه ايجاب و قبول لفظي در عقد نکاح، از اركان عقد موقت است، می‌نویسد «اجماع محصّل و منقول و نيز نصوص بر این مطلب دلالت دارد»،^[3] اما مراد خود را از «نصوص» بيان نمي‌كند. محقق خوئي(قدس‌سره) لزوم عقد در نکاح را اجماعی

1. «هذا ‌هو المشهور بين علمائنا حتى كاد يكون إجماعا.» مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌7، ص96‌.

2. «أجمع العلماء من الخاصة و العامة على توقف النكاح على الإيجاب و القبول اللفظيين.» الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج‌23، ص156‌.

3. «أما الصيغة فهي اللفظ الذي وضعه الشرع و عينه وصلة إلى انعقاده كغيره من العقود اللازمة و هو أي اللفظ المزبور إيجاب و قبول فلا يحصل بدون ذلك قطعا، بل إجماعا بقسميه، ونصوصا.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص153‌.

دانسته^[1] و در ادامه می‌‌نگارد «از بعضي از نصوص روشن مي‌شود كه اعتبار لفظ نزد سائل، مفروغٌ‌عنه بوده است (و در عقد نكاح منقطع، بی‌گمان بايد از لفظ استفاده شود) و سائل در پی سؤال از كيفيت و خصوصيت لفظ بوده است. حال اگر بگوییم در عقد موقت، «لفظ» معتبر بوده و معاطات جاری نمي‌شود، در نكاح دائم به طريق اولي، معاطات جریان ندارد.^[2]

1-2-1- اشکال بر دلیل دوم

تنها اشکال ممکن بر اين اجماع آن است که این اجماع، مدركي است؛ زیرا از بعضي روايات استظهار مي‌شود که «لفظ» در خصوص عقد نكاح، معتبر است و چه بسا اين اجماع، مستند به اين روايات باشد و اجماع مدركي، اعتبار ندارد.

1-2-2- دو پاسخ از اشکال

این اشکال، دو پاسخ دارد؛

پاسخ اول: در مباحث علم اصول، بیان شد که

1. «و هو مما لا خلاف فيه، بل عليه إجماع علماء المسلمين على ما في كلمات بعضهم.» موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص128‌.

2. «نعم، يمكن الاستدلال عليه بجملة من النصوص الدالّة على اعتبار اللّفظ في المتعة بل يظهر من بعضها مفروغية اعتباره لدى السائل، و إنّما السؤال عن كيفياته و خصوصياته. فإنه إذا كان اعتباره في المتعة معلوماً و مفروغاً عنه، فاعتباره في الدوام يكون بطريق أَولى.» موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص129‌.

بر اساس دیدگاه برگزیده، اجماع مدركي اشكالي ندارد و روشن شد اين سخن که اعتقاد برخی فقیهان بر این است که اجماع مدركي، حجیت ندارد، صحیح نبوده و مدركي بودن اجماع، ضرری بر ملاك حجيت اجماع نمی‌زند.

پاسخ دوم: اين اجماع، مدركي نيست؛ زیرا بسیاری از فقیهان متقدم، این‌گونه نگاشته‌اند که در عقد نكاح، ايجاب و قبول لفظي معتبر است و به هیچ روايتي استدلال نكرده‌اند. بیشتر فقهایی که به روایات استدلال کرده‌اند، فقهای اخير هستند. حتي به روایت «إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام» نیز (كه سخن از آن به صورت مفصل به میان آمد)، استدلال نكرده‌اند. به همین دلیل نمي‌توان بدون دلیل این اجماع را به بهانه مدرکی بودن، کنار گذاشت، به ویژه آنکه اجماعي است که اختصاص به فقیهان شيعه و عامه ندارد، بلکه همه مسلمين بر آن اجماع دارند؛ زیرا «اجماع» یا (بر اساس تعبیر امام خمینی(قدس‌سره)) «ارتکاز متشرعه»، از زمان ائمه(عليهم‌السلام) بر اين بوده؛ تمام عقودي كه به عنوان عقد نكاح واقع مي‌كردند، با لفظ بوده است و پس از ائمه معصومین(عليهم‌السلام) نیز، این ارتکاز متشرعه، به همین صورت باقی ماند.

نکته چشم‌گیر آن است که نمي‌توان گفت ارتكاز متشرعه مدرك دارد؛ زیرا مدرك در ارتکاز متشرعه

بی‌معناست و مدرک، تنها در فتوای فقيه معنا دارد و هنگامی که فقيه فتوايي می‌دهد، به یک مدرک استناد می‌کند، مگر اينكه گفته شود ارتكاز متشرعه نیز از فتوای فقیهان گرفته شده است که در این صورت اشکال وارد است يعني اگر فتوای فقیه مدركي باشد، ارتكاز متشرعه نیز مدرکي مي‌شود، اما سؤال این است که آیا در واقع همه ارتکازات متشرعه، برآمده از فتوای فقهاست؟! پاسخ منفی بوده و باید گفت این‌گونه نیست که همه ارتکازات، از فتوای فقیهان برآمده باشد، بلکه (مانند باب «حلق لحیه»، که نیازی به اجماع یا روایت امام رضا(عليه‌السلام) بر حرمت تراشیدن ریش، نیست، بلکه ارتکاز متشرعه بر حرمت «حلق لحیه» کافی است، در اینجا نیز) متشرعه، از زمان معصومین(عليهم‌السلام) نسل به نسل این حکم را از نسل گذشته خود گرفته‌اند و این‌گونه نیست که مستند به فتواي فقیه خاصی، اين عمل را انجام دهند.

بنابراین؛ به احتمال قوی، در اينجا اجماع وجود داشته و این اجماع، مدركي نيست و ارتكاز متشرعه نیز وجود دارد که به فقیه اجازه نمی‌دهد حکم به جریان معاطات در نکاح را صادر کند و معاطات در نکاح باطل است.

1-3- دلیل سوم؛ روايات دالّ بر لزوم «لفظ» در نکاح

روایاتی در استدلال به لزوم استفاده از «لفظ» در عقد نکاح و عدم جریان معاطات در آن وجود دارد که محقق خویی(قدس‌سره) نیز به آن‌ها اشاره دارد.

1-3-1- روايت نخست؛ روایت ابان از امام صادق(عليه‌السلام)

اولين روايت، روایتی است از «ابان بن تغلب» از امام صادق(عليه‌السلام):

«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ وَعَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مِهْرَانَ وَمُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي‌عَبْدِاللَّهِ(عليه‌السلام) كَيْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا؟ قَالَ: تَقُولُ أَتَزَوَّجُكِ مُتْعَةً عَلَى كِتَابِ اللَّهِ وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ لَا وَارِثَةً وَلَا مَوْرُوثَةً كَذَا وَكَذَا يَوْماً وَإِنْ شِئْتَ كَذَا وَكَذَا سَنَةً بِكَذَا وَكَذَا دِرْهَماً وَتُسَمِّي (مِنَ الْأَجْرِ) مَا تَرَاضَيْتُمَا عَلَيْهِ قَلِيلًا كَانَ أَوْ كَثِيراً فَإِذَا قَالَتْ نَعَمْ فَقَدْ رَضِيَتْ وَهِيَ امْرَأَتُكَ وَأَنْتَ أَوْلَى النَّاسِ بِهَا».^[1]

1. الكافي، ج5، ص455، ح3؛ تهذيب الاحکام، ج7، ص265، ح1145؛ الاستبصار، ج3، ص150، ح551؛ عنها وسائل الشيعة، ج‌21، ص43‌، ح1 (ح26486).

راوي از امام صادق(عليه‌السلام) سؤال مي‌کند هنگامی که با زني خلوت كرده و خواستم عقد موقّت جاري كنم، چه بگويم؟ امام(عليه‌السلام) فرمود: بگو «أَتَزَوَّجُكِ مُتْعَةً عَلَى كِتَابِ اللَّهِ وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً» و مقدار زمان و مهریه را هر قدر خواستيد، قرار دهيد. هنگامی كه زن گفت «نعم»، اين بدين معناست كه او زن تو شده است.

اين روايت كه در ظاهر، روايت معتبري است، دارای دو سند می‌باشد که هر دو سند منتهی می‌شود به «ابراهيم بن فضل عن ابان بن تغلب».

1-3-1-1- دیدگاه محقق خویی(قدس‌سره) در استدلال به این روایت

محقق خوئي(قدس‌سره) استدلال به این روایت را این‌گونه بیان می‌‌دارد که در اين روايت، سائل مي‌گويد «كيف اقول»، امام(عليه‌السلام) نیز مي‌فرمايد «تقول» و این بدین معناست که در نزد سائل، اعتبار لفظ مسلّم است که امام(عليه‌السلام) نیز می‌فرماید «تقول». همچنین در ادامه روایت آمده است «اذا قالت نعم، فقد رضيت»؛ هنگامی که زن گفت «نعم»، بدین معناست كه راضي شده است. بنابراین معنای این عبارت («اذا قالت») آن است كه در عقد نكاح موقت، «قول» معتبر است و نكاح موقت با «فعل» واقع نمي‌شود.^[1]

1. «يمكن الاستدلال عليه بجملة من النصوص الدالّة على اعتبار اللّفظ في المتعة بل يظهر من بعضها مفروغية اعتباره لدى السائل، و إنّما السؤال عن كيفياته و خصوصياته. فإنه إذا كان اعتباره في المتعة معلوماً و مفروغاً عنه، فاعتباره في الدوام يكون بطريق أَولى. على أن في بعض هذه النصوص أنها: «إذا قالت: نعم، فقد رضيت و هي امرأتك و أنت أولى الناس بها» و هو ظاهر الدلالة في عدم كفاية الرضا الباطني و اعتبار اللّفظ بحيث لولا قولها: «نعم» لما تحقّقت الزوجية و لما كان الرجل «أولى الناس بها»». موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص129‌.

1-3-1-2- رد استدلال به روایت و اشکال بر استدلال محقق خویی(قدس‌سره)

سه اشکال بر این استدلال وارد است؛

1-3-1-2-1- اشکال نخست

اشکال اول (يك اشکال نقضي است) در روايات باب مزارعه، روایتی وارد شده که سائل به امام(عليه‌السلام) عرض می‌کند كه من به شریک خود مي‌گويم هر آنچه از اين زراعت به دست آمد، یک‌سوم آن برای هزینه بذر، یک‌سوم نیز برای هزینه گاو و یک‌سوم دیگر نیز برای صاحب زمين. امام(عليه‌السلام) در پاسخ فرمود «سزاوار نيست که چيزي را براي بذر و گاو تعيين کند، کلام، محرِّم است».^[1] اشکالی که بر محقق خویی(قدس‌سره) وارد است آنکه

1. «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه‌السلام) عَنِ الرَّجُلِ يَزْرَعُ أَرْضَ آخَرَ فَيَشْتَرِطُ لِلْبَذْرِ ثُلُثاً وَلِلْبَقَرِ ثُلُثاً قَالَ: لا يَنْبَغِي أَنْ يُسَمِّيَ بَذْراً وَلَا بَقَراً فَإِنَّمَا يُحَرِّمُ الْكَلَام‏» الكافي، ج5، ص267، ح5؛ عنه وسائل الشيعة، ج‌19، ص41‌، ح6 (ح24112) و تهذيب الاحکام، ج7، ص194، ح857؛ عنه وسائل الشيعة، ج‌19، ص43‌، ح10 (ح24116).

آیا ایشان بر ظاهر اين روايت (يقول لصاحب الارض) فتوا داده و می‌گوید در مزارعه نیز «لفظ» معتبر است؟! و حال آنکه همه فقیهان جریان معاطات را در باب مزارعه، پذیرفته‌اند. روایات دیگری نیز مانند روایت یاد شده، وجود دارد که عبارت «قول» در آن‌ها نیز آمده است. بنابراین نمی‌توان تنها با عبارت «تقول»، «اقول» يا «قالت» که در روایت آمده، بر لزوم «لفظ» در عقد نکاح استدلال کرد.

1-3-1-2-2- اشکال دوم

اشکال دوم (که اشکال حلی است) آنکه در زمان ائمه معصومین(عليهم‌السلام)، معاطات رايج نبوده و بیشتر عقود مانند بیع، اجاره، رهن و مزارعه، به صورت لفظی بوده است. بدین‌سان این روایت نیز، بر مورد غالب حمل می‌شود و سؤال راوی از این است که چگونه صیغه عقد نکاح را بگويم؟! و به هیچ‌وجه راوی توجه به این مطلب نداشته است که آيا نکاح، به غير لفظ نیز انجام می‌شود یا خیر؟!

1-3-1-2-3- اشکال سوم

اشكال سوم اشکال به اولویتی است که محقق خویی(قدس‌سره) ادعا می‌کند. بیان اشکال آنکه اگر چه این سخن (که در نکاح موقت، وجود لفظ لازم است)، پذیرفته شود،

اما چه بسا لازم بودن لفظ، از آن جهت باشد که در نكاح موقت، دو طرف بايد مقدار زمان و مهریه را معين كنند و این خصوصیات بدون لفظ، تفهیم نمی‌شود و بهترین راه برای معین شدن زمان و مهریه، «لفظ» است، اما در نكاح دائم، تعیین مقدار زمان بی‌معناست و مهریه نیز از ارکان عقد نمی‌باشد (و اگر در نكاح دائم، مهریه نباشد، نكاح صحيح است)، بنابراین اولویتی که ایشان ادعا می‌کند، صحیح نمی‌باشد.

نکته: در کتاب «وسائل الشیعه»، در همه روایات ابواب «متعه»، صيغه عقد نكاح موقت، به صيغه مضارع آمده است مانند «أتزوجك». همچنین ایجاب از ناحيه مرد آمده و مرد مي‌گويد «أتزوجك علی كتاب الله و سنة نبيّه»، زن نیز مي‌گويد «نعم». فقیهان ناچار شده‌اند که این روایات را توجیه کرده و بگویند که اين سخنان، مقاوله قبل از عقد بوده وگرنه به این صورت گفتن، موجب وقوع عقد نمی‌شود (حال آنکه در این روایات سائل می‌پرسد «كيف اقول لها» و ظاهر این روایات، اجرای صیغه عقد با فعل مضارع است). بر اساس دیدگاه برگزیده، ماضويت در عقد «بيع» معتبر نيست، اما آيا در عقد «نكاح» ماضويت معتبر است يا خیر؟ از اين روايات استفاده مي‌شود که در عقد نکاح نیز، ماضي بودن صیغه، شرط نيست، اما

سخن از بودن یا نبودن اجماع بر ماضویت صیغه نکاح، باید در باب نکاح بررسی شود.

نتیجه آنکه از این روایت نمی‌توان استفاده کرد که وجود «لفظ» در نکاح موقت معتبر است و تنها دلیل بر لزوم «لفظ» تا اینجا، «ارتكاز متشرعه» است.

1-3-2- روايت دوم؛ روایت ایوب بن بُرید

محقق خوئي(قدس‌سره) در ادامه استدلال به روايات بر لزوم «لفظ» در عقد نکاح، به این روایت اشاره می‌کند:

«عَنْهُ [محمد بن يحی العطار] عَنْ أَحْمَدَ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ بُرَيْدٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(عليه‌السلام) عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ وَأَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثٰاقاً غَلِيظاً؟ فَقَالَ الْمِيثَاقُ هُوَ الْكَلِمَةُ الَّتِي عُقِدَ بِهَا النِّكَاحُ وَأَمَّا قَوْلُهُ غَلِيظاً فَهُوَ مَاءُ الرَّجُلِ يُفْضِيهِ إِلَيْهَا».^[1]

روايت در ذيل اين آيه شريفه است: «وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ ميثاقاً غَليظا»^[2] و این آیه درباره مردهایی است که می‌خواهند همسران خود را طلاق بدهند که باید با اخلاق خوب، ایشان را طلاق داده و درباره مهریه نیز نکاتی را یادآور شده است. آنگاه پایان آيه اشاره دارد

1. الكافي، ج5، ص560، ح19؛ عنه وسائل الشيعة، ج‌20، ص262‌، ح4 (ح25578).

2. سوره نساء، آيه21.

«و أخذن منكم ميثاقا غيظا» یعنی این زن‌ها از شما «میثاق غلیظی» گرفتند. بنابر این روایت، مراد از میثاق، همان كلمه‌اي است كه نكاح با آن بسته و منعقد مي‌شود. بدین‌سان در این روایت، تعبير به «هو الكلمة» دارد که بدین معناست که نکاح، «لفظ» است. اين روايت از جهت سندی، صحیح می‌باشد («صحيحه بريد عجلي» از امام باقر(عليه‌السلام) است).^[1]

1-3-2-1- دو اشکال بر استدلال به روایت

اشکال اول: ممكن است امام(عليه‌السلام) با بيان «هو الکلمة»، يكي از مصاديق نكاح را بيان كرده باشد به این معنا که يكي از مصاديق نكاح، نكاح «لفظي» است.

اشکال دوم: جای تعجب است که ایشان روایت دیگری را که در ذیل همین آیه شریفه، از امام باقر(عليه‌السلام) وارد شده است، دقت نکرده است که امام(عليه‌السلام) فرمود: «الميثاق الغليظ هو العهد المأخوذ على الزوج حالة العقد من إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان‏»^[2]. در این روایت، مراد از «ميثاق غليظ»، «عهد» است و «عهد» نیز أعم از اين است كه «لفظ» باشد يا نباشد.

1. «فإنها واضحة الدلالة على اعتبار التلفّظ، و عدم كفاية مجرد الرضا الباطني، بل و إظهاره بغير اللّفظ المعين. و كيف كان، فاعتبار الصيغة في إنشاء النكاح و عدم كفاية المعاطاة مما لا خلاف فيه بينهم و لا إشكال.» موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص130‌-129.

2. مجمع البیان، ج3، ص41، ذیل آیه21 سوره نساء.

بنابراین از عبارت «الكلمة» در روایت دوم نیز، نمی‌توان استفاده کرد که «لفظ»، در عقد نکاح، خصوصيت و موضوعيت دارد.

خلاصه سخن آنکه قاعده اوليه، جريان معاطات در همه عقود و ايقاعات است، مگر اینکه دلیل بر خروج عقد یا ایقاع خاصی، از این قاعده باشد. در عقد نكاح، تنها دليل بر عدم جریان معاطات در نکاح، «اجماع و ارتكاز متشرعه» است، البته محقق خوئي(قدس‌سره) و صاحب جواهر (قدس‌سره) و دیگر از فقیهان، به روایاتی استدلال كرده‌اند، که استدلال ایشان ناتمام است.

1. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص153‌.

نتيجه

دیدگاه برگزیده درباره جریان معاطات در نکاح

قاعده اولیه آن است كه معاطات در همه عقود و ايقاعات، جریان دارد مگر اینکه دلیلی بر عدم جریان آن در عقدی وجود داشته باشد. دو دلیل بر این قاعده، وجود دارد؛ دلیل نخست عمومات و اطلاقات معاطات است و دلیل دوم (که مهم‌تر است) آنکه هیچ خصوصیتی برای «لفظ» (نه در صحت معامله و نه در لزوم آن)، وجود ندارد و این دیدگاه که میان فقیهان گذشته و برخی از متأخرين مشهور بوده (كه عقود لازم، متوقف بر لفظ است)، پذیرفتنی نیست. نتیجه این دو دلیل آن است که معاطات در هر عقد و ايقاعي جريان دارد، مگر در جايي كه دليل خاصی بر عدم جريان آن باشد.

بر اساس این قاعده، در عقد نکاح نیز باید معاطات جریان داشته باشد، اما اجماع و ارتکاز متشرعه دو دلیل مهمی است که در برابر جریان این قاعده در نکاح می‌ایستد. بدین‌سان، در عقد نکاح، معاطات جریان ندارد.

کتاب‌نامه

قرآن کريم، عثمان طه.

1. ابن غضائرى، ابوالحسن، احمد بن ابى‌عبدالله‌ (م450ق‌)، رجال ابن الغضائري- كتاب الضعفاء، محقق/ مصحح: سيد محمدرضا حسينى جلالى، قم.

2. ابن منظور، محمد بن مكرم‏، لسان العرب، بيروت: دار صادر، چاپ سوم، 1414ق‏.

3. اصفهاني، حسين بن محمد راغب‌، مفردات ألفاظ القرآن،‌ محقق و مصحح: صفوان عدنان داودي،‌ چاپ اول،‌ لبنان ـ سوريه‌: دار العلم ـ الدار الشامية‌، 1412ق‌.

4. اصفهانى، محمد حسين كمپانى‌ (م1361ق‌)، حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة)، محقق/ مصحح: عباس محمد آل سباع قطيفى‌، أنوار الهدى‌، قم، چاپ اول، 1418ق‌.

5. بحرانى، آل عصفور، يوسف بن احمد بن ابراهيم‌ (م 1186ق‌)، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، محقق/ مصحح: محمد تقى ايروانى- سيد عبد الرزاق مقرم‌، دفتر انتشارات اسلامى‌، قم، چاپ اول، 1405ق‌.

6. بروجردى، آقا حسين طباطبايى‌ (م 1380ق‌)، نهاية التقرير، مقرر: لنكرانى، محمد فاضل موحدى‌ (م1428ق‌).

7. تبريزى، موسى بن جعفر (م 1307ق)، اوثق الوسائل فى شرح الرسائل(طبع قديم)، كتبى نجفى‏، قم، چاپ اول.

8. تنكابنى، محمد (م 1318 ش‏)، ايضاح الفرائد، مطبعه الاسلاميه (اخوان كتابچى)، تهران، چاپ اول، (1385ق‏).

9. جزرى، ابن اثير، مبارك بن محمد‌ (606ق‌)، النهاية في غريب الحديث و الأثر‌، قم- ايران، مؤسسه مطبوعاتى اسماعيليان‌، چاپ اول، بی‌تا.

10. جوهري، اسماعيل بن حماد، ‌الصحاح- تاج اللغة و صحاح العربية‌، محقق/ مصحح: احمد عبد الغفور عطار‌، بيروت: دار العلم للملايين‌ چاپ اول‌، 1410ق.‌

11. حائرى، سيد على بن محمد طباطبايى، رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدلائل (ط- الحديثة)، محقق/ مصحح: محمد بهره‌مند- محسن قديرى- كريم انصارى- على مرواريد، قم، مؤسسه آل البيت(عليهم‌السلام)، چاپ اول، 1418ق (ملاحظات: شرح استدلالى كتاب «المختصر النافع» محقق است).

12. حلّي، ابن ادريس، محمد بن منصور بن احمد، ‌السرائر الحاوي لتحرير الفتاوی‌، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسين، چاپ دوم‌، 1410ق‌.

13. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى‌ (م‌726 ه‍ ق‌)، تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط- الحديثة)، محقق/ مصحح: ابراهيم بهادرى، قم، مؤسسه امام صادق(عليه‌السلام)، چاپ اول، 1420ق.

14. ـــــــــــــــــــ ، مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، دفتر انتشارات اسلامى، قم، چاپ دوم، 1413ق‌.

15. حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، محقق/ مصحح: عبد الحسين محمد على بقال‌، قم، مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم، 1408ق.

16. امام خمينى، سيد روح الله موسوى‌ (م1409ق‌)، كتاب البيع، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(قدس‌سره)، تهران، چاپ اول، 1421ق‌.

17. ـــــــــــــ ، تحرير الوسيلة، مؤسسه مطبوعات دار العلم‌، قم، چاپ اول.

خوانسارى، سيد احمد بن يوسف‌ (م 1405ق‌)، جامع المدارك في شرح مختصر النافع، محقق/ مصحح: على‌اكبر غفارى، مؤسسه اسماعيليان‌، قم، چاپ دوم، 1405ق‌.

18. خويى، سيد ابوالقاسم موسوى‌ (م 1413ق‌)، المكاسب ـ مصباح الفقاهة‌، مقرر: محمدعلى توحيدى‌.

19. ـــــــــــــــــــــــ ، موسوعة الإمام الخوئي، مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي(قدس‌سره)، قم، چاپ اول، 1418ق‌.

20. ـــــــــــــــــــــــ ، دراسات في علم الأصول، مقرر: هاشمى شاهرودى، على‏، موسسه دائره المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت(عليهم‌السلام)، قم، چاپ اول، 1419 ق‏.

21. دزفولى، مرتضى بن محمد امين انصارى‌ (م1281ق‌)، كتاب النكاح، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى‌(قدس‌سره)، قم، چاپ اول، 1415ق‌.

22. طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البيان فی تفسير القرآن، بيروت، دار الفکر، بی‌چا، 1414ق.

23. طرابلسى، ابن براج، قاضى، عبد العزيز‌ (م‌481ق‌)، المهذب‌، دفتر انتشارات اسلامى، قم، چاپ اول، 1406ق‌.

24. طريحي، فخر الدين‌، مجمع البحرين‌، محقق و مصحح: سيد احمد حسيني،‌ تهران: كتابفروشي مرتضوي، چاپ سوم، ‌1416ق.

25. طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن‌ (م 460ق‌)، الاستبصار فيما اختلف من الأخبار‌، دار الكتب الإسلامية‌، تهران، چاپ اول، 1390ق‌.

26. ـــــــــــــــــــ ، تهذيب الأحكام‌، دار الكتب الإسلامية‌، تهران، چاپ چهارم، 1407ق‌.

27. ــــــــــــــــــ ، رجال الشيخ الطوسي- الأبواب‌، محقق/ مصحح: جواد قيومى اصفهانى‌، دفتر انتشارات اسلامى، قم، چاپ سوم، 1427ق‌.

28. ــــــــــــــــــ ، ‌المبسوط في فقه الإمامية‌، محقق/ مصحح: سيد محمد تقی كشفی‌، تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية‌، چاپ سوم، 1387ق‌.

29. ـــــــــــــــــــــــ ، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، دار الكتاب العربي‌، بيروت- لبنان، چاپ دوم، 1400ق‌.

30. عاملى، جمال الدين، حسن بن زين الدين‌ (م1011ق‌)، معالم الدين و ملاذ المجتهدين (قسم الفقه)، محقق/ مصحح: سيد منذر حكيم‌، مؤسسة الفقه للطباعة و النشر‌، قم، چاپ اول، 1418ق‌.

31. عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على‌ (م966ق‌)، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، مؤسسة المعارف الإسلامية‌، قم، چاپ اول، 1413ق‌.

32. ـــــــــــــــــــــــ ، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشی- كلانتر)، شارح: كلانتر، سيد محمد، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول، 1410ق (ملاحظات: اين كتاب مقدمه‌اى جامع در تاريخ فقه و فقهاء از مصحح دارد و از روى چاپ دوم نسخه «جامعة النجف الدينية» افست شده است).

33. عاملى، حرّ، محمد بن حسن‌ (1104ق‌)، تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة‌، مؤسسه آل البيت(عليهم‌السلام)، قم، چاپ اول، 1409ق‌.

34. عاملى، محمد بن على موسوى‌ (م 1009ق‌)، نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، دفتر انتشارات اسلامى، قم، چاپ اول، 1411ق‌.

35. قمّى، ابن قولويه، ابو القاسم، جعفر بن محمد‌ (367ق‌)، كامل الزيارات، دار المرتضوية‌، نجف، چاپ اول، 1398ق‌.

36. قمّى، صدوق، محمّد بن على بن بابويه‌ (م381ق‌)، عيون أخبار الرضا(عليه‌السلام)، محقق / مصحح: لاجوردى، مهدى‏، نشر جهان، تهران، 1378ق‏.

37. ـــــــــــــــــــــ ، من لا يحضره الفقيه، دفتر انتشارات اسلامى، قم، چاپ دوم، 1413ق‌.

38. كاشانى، فيض، محمد محسن ابن شاه مرتضى‌ (م1091ق‌)، الوافي، محقق/ مصحح: ضياء الدين حسينى اصفهانى‌، كتابخانه امام امير المؤمنين علي(عليه‌السلام)، اصفهان، چاپ اول، 1406ق‌.

39. كلينى، ابو جعفر، محمد بن يعقوب‌ (م 329ق‌)، الكافي( ط- الإسلامية)، محقق/ مصحح: على اكبر غفارى‌، دار الكتب الإسلامية‌، تهران، چاپ چهارم، 1407ق‌.

40. كشّى، ابو عمرو، محمد بن عمر بن عبد العزيز‌ (م نيمه اول قرن 4ق‌)، رجال الكشي- اختيار معرفة الرجال‌، محقق/ مصحح: دكتر حسن مصطفوی، مؤسسه نشر دانشگاه مشهد‌، مشهد، 1490ق‌.

41. لنكرانى، محمد فاضل موحدى‌ (م 1428 ه‍ ق‌)، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - النكاح، مركز فقهى ائمه اطهار(عليهم‌السلام)، قم، چاپ اول، 1421ق‌.

42. مازندرانى، محمد بن اسماعيل حائرى‌ (م 1216ق‌)، منتهى المقال في أحوال الرجال، مؤسسه آل البيت(عليهم‌السلام)، قم، چاپ اول، 1416ق‌.

43. مفيد، محمد بن محمد معروف به شيخ مفيد(قدس‌سره) (م‌413ق‏)، الإرشاد في معرفة حجج الله على العباد، كنگره شيخ مفيد(قدس‌سره)، قم، چاپ اول، 1413ق‏.

44. نائينى، ميرزا محمدحسين غروى‌ (م 1355ق‌)، منية الطالب في حاشية المكاسب، مقرر؛ خوانسارى، موسى بن محمد نجفى‌ (م1363ق)، المكتبة المحمدية‌، تهران، چاپ اول، 1373ق‌.

45. نجاشى، ابو الحسن، احمد بن على‌ (م450ق‌)، رجال النجاشي- فهرست أسماء مصنفي الشيعة، محقق/ مصحح: سيد موسى شبيرى زنجانى، دفتر انتشارات اسلامى، قم، 1407ق‌.

46. نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن‌ (م 1266ق‌)، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، محقق/ مصحح: عباس قوچانى- على آخوندى‌، دار إحياء التراث العربي‌، بيروت- لبنان، چاپ هفتم، 1404ق‌.

47. نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی، ‌عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام و مهمات مسائل الحلال و الحرام‌، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامی حوزه علميه قم‌، چاپ اول‌، 1417ق‌.

48. يزدى، سيد عباس مدرسى‌، نموذج في الفقه الجعفري، قم ـ ايران، كتابفروشى داورى‌، چاپ اول‌، چاپ 1410ق.

49. يزدى، سيد محمدكاظم طباطبايى‌ (م1337ق‌)، العروة الوثقى فيما تعم به البلوى‌، مؤسسة الأعلمي للمطبوعات‌، بيروت- لبنان، چاپ دوم، 1409ق‌.