موضوع: قاعده ضمان يد
تاریخ جلسه : ۱۳۸۵/۷/۱۰
شماره جلسه : ۷
چکیده درس
-
آيا اختلاف آثار موجب اختلاف حقيقت ضمان مي‌شود؟
-
آيا ضمان داراي يک معناي شرعي جديد است؟
-
تفسير و بيان سوم از ضمان
-
تفسير چهارم
-
طرح يک سؤال
دیگر جلسات
بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين
آيا اختلاف آثار موجب اختلاف حقيقت ضمان مي‌شود؟
يک نکته اين است که فقها مسأله ضمان را در فقه در موارد مختلفى مطرح مى کنند؛ در ضمان اموال، ضمان اشخاص و ضمان عقود و ضمان معاوضه و... که هر کدام نتيجه خاص خودش را دارد.
حال، آيا اختلاف ضمان به حسب موارد و آثار (يعنى آن اثرى که براى ضمان در باب اموال است با اثرى که براى ضمان در ضمان معاوضه است و يا با اثرى که در ضمان کفالت وجود دارد، مختلف است) موجب اختلاف حقيقت ضمان مى شود؟ آيا اگر مثلاً از حديث على اليد استفاده ضمان کرديم، ضمانى که مسبب از يد است با ضمانى که مسبب از تلف و اتلاف است، فرق دارد؟ بگوييم ضمان در «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» يک معنا دارد و ضمان در «على اليد ما اخذت حتى تؤديه» معناى ديگرى دارد، و ضمان معاوضى که مرحوم شيخ در مکاسب دارند و از آن به عوض المسمى و يا ضمان المسمى تعبير مى کنند، معناي ديگري دارد.
به نظر مي‌رسد نمي‌توان گفت که ضمان داراى حقيقت هاى مختلف است؛ بلکه بايد براى ضمان يک حقيقت واحده اى را تصوير کنيم، و بگوييم که اين حقيقت واحده در همه جا وجود دارد؛ هرچند که از نظر آثار، بين آنها اختلاف باشد.
اين يک نکته که برخى از بزرگان مثل مرحوم اصفهانى و مرحوم محقق نائينى به آن تصريح کرده‌اند که اختلاف آثار موجب اختلاف حقيقت ضمان نمى‌شود.
آيا ضمان داراي يک معناي شرعي جديد است؟
نکته دوم اين است که ممکن است سؤال بفرماييد شما که مى خواهيد از حقيقت ضمان بحث کنيد، مگر ضمان يک معناى شرعى جديدى دارد؟ که اگر چنين ادعا کنيد، فقيه بايد دنبال اين باشد که معناى شرعى ضمان چيست؟ آيا مى خواهيد ادعا کنيد که براى ضمان در شريعت يک معناى شرعى غير از معناى عرفي و عقلي آن داريم؟ جواب اين است که خير، نمى خواهيم بگوييم ضمان يک حقيقت شرعيه و يا يک معناى شرعى يا متشرعه اى دارد؛ بلکه ما رواياتى داريم در باب يد، اتلاف، ضمان عقدى و... و به دنبال اين مطلب هستيم که ببينيم عقلا آيا بين اين موارد فرق مى گذارند؟ يا آن که موارد وارده در شريعت را بر معهود در نزد عقلا حمل کنيم؛ بگوييم عقلا بين ضمان حاصل از يد، ضمان حاصل از اتلاف و ضمان حاصل از عقد هيچ فرقى قائل نمى شوند.ما به دنبال کشف آن معناى عقلايى هستيم؛ نظير آنچه که در مورد بيع است که فقها در اول کتاب البيع تعاريف مختلفي از بيع بيان مي‌کنند و در ضمن تصريح مي‌کنند که بيع نه حقيقت شرعيه دارد و نه حقيقت متشرعه. اين کار براى آن است که مى دانيم مراد از «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» همان بيع عند العقلا و العرف است و فقها به دنبال اين مطلب هستند که بيع عند العقلا چيست؟ و الا نمى خواهند يک معناى شرعى جديدى را براى بيع ارائه دهند.
پس، اين هم نکته دوم که ما اگر مى خواهيم ضمان را معنا کنيم، ضمان يک معناى شرعى جديدى ندارد؛ بلکه دنبال اين هستيم که ببينيم معناى عقلايى ضمان چيست؟ و آيا مي‌توانيم تعابير و رواياتي را که در باب ضمان وارد شده است بر معناى عقلايى آن حمل کنيم يا نه؟
تفسير و بيان سوم از ضمان
بيان سوم، بيانى است که در کلمات مرحوم محقق نائينى(اعلى الله مقامه الشريف) در جلد 1، منية الطالب، صفحه 265 آمده است؛ البته ايشان اين بحث را در دو جا مطرح کرده اند، يکى صفحه 142 و يکى هم صفحه 265.
ايشان اول مى‌‌فرمايند: ضمان يک معناى مصدرى و اسم مصدرى دارد؛ معناى مصدرى ضمان همان عهده و تعهد است؛ معناى مصدرى يعنى التعهد المعاملى الذى امضاه الشارع ــ البته معاملى در بعضى از فروضش است ــ فرموده‌اند: روايت معروف «الخراج بالضمان» که مرحوم شيخ و ديگران يک بحث مهمى در تفسير آن دارند، در اين روايت، ضمان به معناى مصدرى است؛ يعنى منفعت در مقابل آن تعهد معاملى است.
اما معناى اسم مصدرى، معناى اسم مصدرى آن تعهد نيست؛ بلکه يعني من کان ضامناً لشى فمنفعته له، کسى که ضامن يک چيزى است، منفعت آن هم براي اوست.
ايشان فرمودند: در قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، يضمن به معناى اسم مصدرى است که ما در صدد بحث آن نيستيم؛ و در ادامه فرموده است: «و بالجمله معنى الضمان کون المال في الذمه» ضمان يعنى اين که مال در ذمه قرار بگيرد، «و من آثار ثبوت المال في الذمه الغرامة و الخسارة ــ از آثار ثبوت مال در ذمه غرامت و خسارت است ــ لا ان الغرامة معناه الحقيقى ــ نه اين که بگوييم غرامت معناى حقيقى ضمان است؛ اين قسمت در حقيقت تعريض به مرحوم شيخ است که فرمود: ضمان يعنى دَرَک الشى على الضامن يا تلف الشى على الضامن ــ بلکه ايشان مي‌گويد غرامت از آثار ضمان است؛ ضمان يعنى اين که مال به ذمه شخص مى آيد؛ و يکي از آثارش مسأله غرامت است. نتيجه‌اي که از کلام مرحوم نائينى گرفته مى شود، اين است که نائينى اولاً غرامت را معناى مطابقى ضمان نمى گيرد و ثانياً تصريح نکرده است به اين که آيا حکم تکليفى مثل وجوب رد، مى تواند از آثار ضمان باشد يا نه؟
تفسير چهارم
در بيان چهارم بايد تعبير سه نفر از بزرگان فقها را ذکر کنيم؛ چرا که مشترکاتي باهم دارند. ابتدا بايد تعبير آخوند را ذکر کنيم؛ سپس تعبير مرحوم اصفهانى را ذکر کنيم؛ و بعد تعبير مرحوم محقق بروجردى(اعلى الله مقامه الشريف) را بايد عنوان کنيم.
تعابير اين سه بزرگوار با اين که مقداري تفاوت دارد، اما جوهرش يکى است و هر سه تصريح مي‌کنند که حکم تکليفى از آثار ضمان است. کلام مرحوم آخوند: مرحوم آخوند در حاشيه مکاسب صفحه 30 فرموده اند: الضمان هو اعتبار خاص ضمان يک اعتبار مخصوصى است؛ يعنى يا يک اعتبار عقلايى است و يا يک اعتبار شرعى است؛ يترتب عليه آثار تکليفاً و وضعاً بر اين اعتبار، هم آثار تکليفى بار مى شود و هم آثار وضعى؛ سپس بيان کردند که اعتبار خاص يعنى کون المال على العهده، اعتبار خاص يعني اين که مال بر عهده ضامن است؛ وقتى مال در عهده ضامن قرار گرفت، يک آ ثار تکليفى و وضعى دارد.
بعد فرمودند: آثار تکليفى اش اين است که ضامن بايد مضمون را به مضمون له (مالک) ادا کند؛ اگر عيني که بر عهده اوست، خودش موجود است، بايد آن را به مالکش برگرداند؛ و اگر عينش موجود نيست، مثل يا قيمتش را به مضمون له بر گرداند. فرموده اند: يترتب عليه آثار تکليفاً و وضعاً، منها لزوم اداء المضمون الى المضمون‌له لو تمکن منه واداء بدله من قيمته او مثله لو لم يتمکن من اداء التلف او نحوه و بعد فرموده‌اند: و هو بهذا المعنى لا يکاد يکون في مال نفس الضامن ضمان به اين معنا که بيان مى کنيم که يک اعتبار خاصى است، در مال خود ضامن نيست؛ اين قسمت تعريض بر شيخ است که فرمود وکون درک الشيى و خسارته عليهفاذا تلف يقع نقصان في ماله الاصلى، فرمود: در باب ضمان، نقصانى در مال ضامن به وجود مى آيد و ضامن بايد از مال خودش آن را جبران کند.
در مقابل شيخ، آخوند مى فرمايد: اين معنايى که ما براى ضمان بيان مى کنيم، ربطى به مال و اموال ضامن ندارد؛ بلکه بر ضامن لازم است که مال خود مضمون‌له را برگرداند و به او بپردازد. اين يک مطلب.
مطلب دوم مرحوم نائينى در عبارتى که از ايشان خوانديم، از عبارتشان استفاده مى شود که آن تفسيرى را که براى ضمان بيان فرمودند، هم درباب يد جارى است، هم در باب اتلاف جارى است و هم در ضمان معاوضى جارى است.
مرحوم آخوند اينجا تصريح کرده‌اند که: فلا يکون في العقد الصحيح ضمان بمعناه الحقيقى، اختلاف دوم مرحوم آخوند با شيخ و نائينى اين است که شيخ ضمان در باب معاوضه را قائل است؛ يعنى اگر بايع جنسى را به مشترى فروخت، بايع تعهد مى کند در مقابل ثمن، عوض ثمن را به او بدهد که مبيع است، مشترى هم تعهد مى کند در مقابل مبيع، عوض مبيع که عبارت از ثمن است را به بايع بدهد؛ و شيخ اسم اين عوض المسمّى را ضمان معاوضى گذاشتند.
آخوند مى فرمايد: وقتى ضمان را اينطورمعنا کرديم، ديگر اين اعتبار خاص در باب معاوضه و در باب ضمان معاوضى جريان ندارد.اين کلام مرحوم آخوند. کلام مرحوم محقق اصفهانى: ايشان در جلد اول حاشيه مکاسب صفحه 307، فرموده‌اند: والتحقيق في معنى الضمانکونالشىء في ضمن العهده معناى ضمان اين است که يک شىء مى آيد در ضمن عهده قرار مي‌گيرد؛ ضمان از همان ماده ضَمِن است و اشاره مى کند: اذ ليس معنا هذه الماده الا ما يفيده التضمن و المضمون معناى ماده ضمان غير از تضمن و مضمون نيست، ويطلق الضمان على کون الشى في العهده به اعتبار کونه في ضمن العهده به اعتبار اين که مى آيد در ضمن عهده قرار مي‌گيرد، بر آن اطلاق ضمان مي‌شود.
تا مى رسند به اين مطلب که: و هذا المعنا قد يکون بتسبيب الشخص اين معنا يعنى کون الشى في ضمن العهده گاه از راه تسبيب خود شخص است؛ يعنى يک شخصى مى آيد يک چيزى را در ضمن عهده خودش قرار مى دهد کما في عقد الضمان مانند عقد ضمان که خود ضامن به داين مى گويد من ضامن مديون هستم؛ و کما في مطلق المعاوضات در تمام معاوضات، کون الشىء في ضمن العهده وجود دارد؛ لتعهد کل منهما و التزامه باخذ المال ببدله بايع ملتزم است مال (يعنى ثمن) را بگيرد و بدلش را بدهد، مشترى هم هکذا؛ و لذا عبر عنه بضمان المعاوضه. مرحوم اصفهانى هم اينجا تصريح کرده است که ضمان معاوضى را قبول داريم. و قد يکون بجعل من الشارع او العرف، گاه اين که مال مى آيد در ضمن عهده، از راه جعل شرعى و يا جعل عرفي است، کما في التغريمات الشرعيه، تغريم از غرامت است، در تغريمات شرعى يعنى کفارات که غرامت شرعى است و غرامت هاى عرفيه چنين است.
در ادامه مى فرمايند: و العهدة في کل مقام لها آثار تکليفيه و وضعيه عهده در هر جائى هم آثار تکليفى دارد و هم آثار وضعى؛ لا يختلف معنى العهده باختلافها به اختلاف آثار تکليفى و وضعى معناى عهده فرق نمى کند. خلاصه کلام اصفهانى اين شد که اولاً‌ضمان يعنى کون الشىء في ضمن عهدة الضامن، وثانياً اين معنا هم در ضمان عقدى و هم در ضمان معاوضى و هم در ساير ضماناتى که عنوان غرامت شرعى يا عرفي دارند، جريان دارد؛ و ثالثاً اين عهده هم آثار تکليفيه دارد و هم آثار وضعيه. اينجا بين کلام مرحوم اصفهانى و کلام مرحوم آخوند در اشتراک آثار فرقى نيست؛ هر دو مى گويند: ضمان هم آثار تکليفى دارد و هم آ ثار وضعى.
درست مقابل آنچه که تاکنون در ذهن‌ها بود که مي‌گفتند ضمان يعني حکم وضعي؛ اما طبق اين تفسير، براى ضمان يک معناى اعمى مى کنيم و مى گوييم معناي ضمان حکم وضعى نيست؛ بلکه ضمان يعنى «کون الشىء في العهده»؛ که آن را به دو صورت مي‌توانيم بيان کنيم: يکي اين که بگوييم اين عنوان قدر جامع بين احکام تکليفيه و احکام وضعيه است؛ به اين صورت که قدر جامع هر دو اين است که «علي عهده المکلف» هستند؛ منتهي در تکليفي به يک صورت و در وضعي به نحو ديگر است. بيان ديگر اين است که بگوييم ما نمى خواهيم قدر جامع بگيريم؛ بلکه مى گوييم «کون الشىء في العهده» آثارى دارد: يک اثرش اثر تکليفى است و اثر ديگرش اثر وضعى است؛ و لازم نيست که بين اين دو قدر جامع باشد و يا اين معنا قدر جامع آن باشد.
طرح يک سؤال
نکته‌اى که در اينجا وجود دارد، اين است که آخوند فرمود ضمان يعنى «اعتبار» و بعد فرمود «و له آثار تکليفيه و وضعيه»؛ اصفهانى هم فرمود ضمان يعني «کون المال في العهده» که اين هم مى شود اعتبار و داراي آثار تکليفى و وضعى است. اما سؤال اين است که چرا مرحوم آخوند فرمود ضمان به اين معنا در ضمان معاوضى جريان ندارد، اما مرحوم اصفهاني فرمود که اين معناى حقيقى در ضمان معاوضى جريان دارد؟
به نظر ما، حق با مرحوم اصفهانى است؛ واين معنا در ضمان معاوضي هم جريان دارد و عقلا اعتبار مي‌کنند که کون المبيع علي ذمة البايع و بالعکس.
نفر سومي که دراين معنا با مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانى مشترک است، مرحوم آقاي بروجردي است.
در مورد ايشان مکرر گفته‌ام که حق مرحوم آقاى بروجردى(قدس سره) خيلى در حوزه ما ادا نمى شود؛ و از نظر مبانى، هم در فقه و هم در اصول صاحب مبنا بوده‌اند و نمى توانيم بگوييم کمتر از بزرگانى مثل نائينى بوده‌اند. ايشان از شاگردهاى طراز اول مرحوم آخوند و مورد توجه ايشان بوده است و اين قضيه هم از آقاي بروجردي معروف است که فرموده بود من وقتى از اصفهان رفتم به نجف، در تمام اصول صاحب مبنا بودم و مرحوم آخوند فقط در يکى دو مورد مبناى من را عوض کرد.
ايشان يکى ازمباحثى که در اواخر عمر شريفشان داشتند، بحث کتاب الغصب بوده که تقرير آن نوشته و چاپ شده است؛ منتها آن چيزي که چاپ شده با آن چيزي که ما نقل مي‌کنيم مقداري اختلاف دارد که فردا إن‌شاءالله آن را توضيح مي‌دهم؛ على اىّ حال کتاب الغصب مرحوم آقاى بروجردى را ببينيد.
بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين
آيا اختلاف آثار موجب اختلاف حقيقت ضمان مي‌شود؟
يک نکته اين است که فقها مسأله ضمان را در فقه در موارد مختلفى مطرح مى کنند؛ در ضمان اموال، ضمان اشخاص و ضمان عقود و ضمان معاوضه و... که هر کدام نتيجه خاص خودش را دارد.
حال، آيا اختلاف ضمان به حسب موارد و آثار (يعنى آن اثرى که براى ضمان در باب اموال است با اثرى که براى ضمان در ضمان معاوضه است و يا با اثرى که در ضمان کفالت وجود دارد، مختلف است) موجب اختلاف حقيقت ضمان مى شود؟ آيا اگر مثلاً از حديث على اليد استفاده ضمان کرديم، ضمانى که مسبب از يد است با ضمانى که مسبب از تلف و اتلاف است، فرق دارد؟ بگوييم ضمان در «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» يک معنا دارد و ضمان در «على اليد ما اخذت حتى تؤديه» معناى ديگرى دارد، و ضمان معاوضى که مرحوم شيخ در مکاسب دارند و از آن به عوض المسمى و يا ضمان المسمى تعبير مى کنند، معناي ديگري دارد.
به نظر مي‌رسد نمي‌توان گفت که ضمان داراى حقيقت هاى مختلف است؛ بلکه بايد براى ضمان يک حقيقت واحده اى را تصوير کنيم، و بگوييم که اين حقيقت واحده در همه جا وجود دارد؛ هرچند که از نظر آثار، بين آنها اختلاف باشد.
اين يک نکته که برخى از بزرگان مثل مرحوم اصفهانى و مرحوم محقق نائينى به آن تصريح کرده‌اند که اختلاف آثار موجب اختلاف حقيقت ضمان نمى‌شود.
آيا ضمان داراي يک معناي شرعي جديد است؟
نکته دوم اين است که ممکن است سؤال بفرماييد شما که مى خواهيد از حقيقت ضمان بحث کنيد، مگر ضمان يک معناى شرعى جديدى دارد؟ که اگر چنين ادعا کنيد، فقيه بايد دنبال اين باشد که معناى شرعى ضمان چيست؟ آيا مى خواهيد ادعا کنيد که براى ضمان در شريعت يک معناى شرعى غير از معناى عرفي و عقلي آن داريم؟ جواب اين است که خير، نمى خواهيم بگوييم ضمان يک حقيقت شرعيه و يا يک معناى شرعى يا متشرعه اى دارد؛ بلکه ما رواياتى داريم در باب يد، اتلاف، ضمان عقدى و... و به دنبال اين مطلب هستيم که ببينيم عقلا آيا بين اين موارد فرق مى گذارند؟ يا آن که موارد وارده در شريعت را بر معهود در نزد عقلا حمل کنيم؛ بگوييم عقلا بين ضمان حاصل از يد، ضمان حاصل از اتلاف و ضمان حاصل از عقد هيچ فرقى قائل نمى شوند.ما به دنبال کشف آن معناى عقلايى هستيم؛ نظير آنچه که در مورد بيع است که فقها در اول کتاب البيع تعاريف مختلفي از بيع بيان مي‌کنند و در ضمن تصريح مي‌کنند که بيع نه حقيقت شرعيه دارد و نه حقيقت متشرعه. اين کار براى آن است که مى دانيم مراد از «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» همان بيع عند العقلا و العرف است و فقها به دنبال اين مطلب هستند که بيع عند العقلا چيست؟ و الا نمى خواهند يک معناى شرعى جديدى را براى بيع ارائه دهند.
پس، اين هم نکته دوم که ما اگر مى خواهيم ضمان را معنا کنيم، ضمان يک معناى شرعى جديدى ندارد؛ بلکه دنبال اين هستيم که ببينيم معناى عقلايى ضمان چيست؟ و آيا مي‌توانيم تعابير و رواياتي را که در باب ضمان وارد شده است بر معناى عقلايى آن حمل کنيم يا نه؟
تفسير و بيان سوم از ضمان
بيان سوم، بيانى است که در کلمات مرحوم محقق نائينى(اعلى الله مقامه الشريف) در جلد 1، منية الطالب، صفحه 265 آمده است؛ البته ايشان اين بحث را در دو جا مطرح کرده اند، يکى صفحه 142 و يکى هم صفحه 265.
ايشان اول مى‌‌فرمايند: ضمان يک معناى مصدرى و اسم مصدرى دارد؛ معناى مصدرى ضمان همان عهده و تعهد است؛ معناى مصدرى يعنى التعهد المعاملى الذى امضاه الشارع ــ البته معاملى در بعضى از فروضش است ــ فرموده‌اند: روايت معروف «الخراج بالضمان» که مرحوم شيخ و ديگران يک بحث مهمى در تفسير آن دارند، در اين روايت، ضمان به معناى مصدرى است؛ يعنى منفعت در مقابل آن تعهد معاملى است.
اما معناى اسم مصدرى، معناى اسم مصدرى آن تعهد نيست؛ بلکه يعني من کان ضامناً لشى فمنفعته له، کسى که ضامن يک چيزى است، منفعت آن هم براي اوست.
ايشان فرمودند: در قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، يضمن به معناى اسم مصدرى است که ما در صدد بحث آن نيستيم؛ و در ادامه فرموده است: «و بالجمله معنى الضمان کون المال في الذمه» ضمان يعنى اين که مال در ذمه قرار بگيرد، «و من آثار ثبوت المال في الذمه الغرامة و الخسارة ــ از آثار ثبوت مال در ذمه غرامت و خسارت است ــ لا ان الغرامة معناه الحقيقى ــ نه اين که بگوييم غرامت معناى حقيقى ضمان است؛ اين قسمت در حقيقت تعريض به مرحوم شيخ است که فرمود: ضمان يعنى دَرَک الشى على الضامن يا تلف الشى على الضامن ــ بلکه ايشان مي‌گويد غرامت از آثار ضمان است؛ ضمان يعنى اين که مال به ذمه شخص مى آيد؛ و يکي از آثارش مسأله غرامت است. نتيجه‌اي که از کلام مرحوم نائينى گرفته مى شود، اين است که نائينى اولاً غرامت را معناى مطابقى ضمان نمى گيرد و ثانياً تصريح نکرده است به اين که آيا حکم تکليفى مثل وجوب رد، مى تواند از آثار ضمان باشد يا نه؟
تفسير چهارم
در بيان چهارم بايد تعبير سه نفر از بزرگان فقها را ذکر کنيم؛ چرا که مشترکاتي باهم دارند. ابتدا بايد تعبير آخوند را ذکر کنيم؛ سپس تعبير مرحوم اصفهانى را ذکر کنيم؛ و بعد تعبير مرحوم محقق بروجردى(اعلى الله مقامه الشريف) را بايد عنوان کنيم.
تعابير اين سه بزرگوار با اين که مقداري تفاوت دارد، اما جوهرش يکى است و هر سه تصريح مي‌کنند که حکم تکليفى از آثار ضمان است. کلام مرحوم آخوند: مرحوم آخوند در حاشيه مکاسب صفحه 30 فرموده اند: الضمان هو اعتبار خاص ضمان يک اعتبار مخصوصى است؛ يعنى يا يک اعتبار عقلايى است و يا يک اعتبار شرعى است؛ يترتب عليه آثار تکليفاً و وضعاً بر اين اعتبار، هم آثار تکليفى بار مى شود و هم آثار وضعى؛ سپس بيان کردند که اعتبار خاص يعنى کون المال على العهده، اعتبار خاص يعني اين که مال بر عهده ضامن است؛ وقتى مال در عهده ضامن قرار گرفت، يک آ ثار تکليفى و وضعى دارد.
بعد فرمودند: آثار تکليفى اش اين است که ضامن بايد مضمون را به مضمون له (مالک) ادا کند؛ اگر عيني که بر عهده اوست، خودش موجود است، بايد آن را به مالکش برگرداند؛
و اگر عينش موجود نيست، مثل يا قيمتش را به مضمون له بر گرداند. فرموده اند: يترتب عليه آثار تکليفاً و وضعاً، منها لزوم اداء المضمون الى المضمون‌له لو تمکن منه واداء بدله من قيمته او مثله لو لم يتمکن من اداء التلف او نحوه و بعد فرموده‌اند: و هو بهذا المعنى لا يکاد يکون في مال نفس الضامن ضمان به اين معنا که بيان مى کنيم که يک اعتبار خاصى است، در مال خود ضامن نيست؛ اين قسمت تعريض بر شيخ است که فرمود وکون درک الشيى و خسارته عليهفاذا تلف يقع نقصان في ماله الاصلى، فرمود: در باب ضمان، نقصانى در مال ضامن به وجود مى آيد و ضامن بايد از مال خودش آن را جبران کند.
در مقابل شيخ، آخوند مى فرمايد: اين معنايى که ما براى ضمان بيان مى کنيم، ربطى به مال و اموال ضامن ندارد؛ بلکه بر ضامن لازم است که مال خود مضمون‌له را برگرداند و به او بپردازد. اين يک مطلب.
مطلب دوم مرحوم نائينى در عبارتى که از ايشان خوانديم، از عبارتشان استفاده مى شود که آن تفسيرى را که براى ضمان بيان فرمودند، هم درباب يد جارى است، هم در باب اتلاف جارى است و هم در ضمان معاوضى جارى است.
مرحوم آخوند اينجا تصريح کرده‌اند که: فلا يکون في العقد الصحيح ضمان بمعناه الحقيقى، اختلاف دوم مرحوم آخوند با شيخ و نائينى اين است که شيخ ضمان در باب معاوضه را قائل است؛ يعنى اگر بايع جنسى را به مشترى فروخت، بايع تعهد مى کند در مقابل ثمن، عوض ثمن را به او بدهد که مبيع است، مشترى هم تعهد مى کند در مقابل مبيع، عوض مبيع که عبارت از ثمن است را به بايع بدهد؛ و شيخ اسم اين عوض المسمّى را ضمان معاوضى گذاشتند.
آخوند مى فرمايد: وقتى ضمان را اينطورمعنا کرديم، ديگر اين اعتبار خاص در باب معاوضه و در باب ضمان معاوضى جريان ندارد.اين کلام مرحوم آخوند. کلام مرحوم محقق اصفهانى: ايشان در جلد اول حاشيه مکاسب صفحه 307، فرموده‌اند: والتحقيق في معنى الضمانکونالشىء في ضمن العهده معناى ضمان اين است که يک شىء مى آيد در ضمن عهده قرار مي‌گيرد؛ ضمان از همان ماده ضَمِن است و اشاره مى کند: اذ ليس معنا هذه الماده الا ما يفيده التضمن و المضمون معناى ماده ضمان غير از تضمن و مضمون نيست، ويطلق الضمان على کون الشى في العهده به اعتبار کونه في ضمن العهده به اعتبار اين که مى آيد در ضمن عهده قرار مي‌گيرد، بر آن اطلاق ضمان مي‌شود.
تا مى رسند به اين مطلب که: و هذا المعنا قد يکون بتسبيب الشخص اين معنا يعنى کون الشى في ضمن العهده گاه از راه تسبيب خود شخص است؛ يعنى يک شخصى مى آيد يک چيزى را در ضمن عهده خودش قرار مى دهد کما في عقد الضمان مانند عقد ضمان که خود ضامن به داين مى گويد من ضامن مديون هستم؛ و کما في مطلق المعاوضات در تمام معاوضات، کون الشىء في ضمن العهده وجود دارد؛ لتعهد کل منهما و التزامه باخذ المال ببدله بايع ملتزم است مال (يعنى ثمن) را بگيرد و بدلش را بدهد، مشترى هم هکذا؛ و لذا عبر عنه بضمان المعاوضه. مرحوم اصفهانى هم اينجا تصريح کرده است که ضمان معاوضى را قبول داريم. و قد يکون بجعل من الشارع او العرف، گاه اين که مال مى آيد در ضمن عهده، از راه جعل شرعى و يا جعل عرفي است، کما في التغريمات الشرعيه، تغريم از غرامت است، در تغريمات شرعى يعنى کفارات که غرامت شرعى است و غرامت هاى عرفيه چنين است.
در ادامه مى فرمايند: و العهدة في کل مقام لها آثار تکليفيه و وضعيه عهده در هر جائى هم آثار تکليفى دارد و هم آثار وضعى؛ لا يختلف معنى العهده باختلافها به اختلاف آثار تکليفى و وضعى معناى عهده فرق نمى کند. خلاصه کلام اصفهانى اين شد که اولاً‌ضمان يعنى کون الشىء في ضمن عهدة الضامن، وثانياً اين معنا هم در ضمان عقدى و هم در ضمان معاوضى و هم در ساير ضماناتى که عنوان غرامت شرعى يا عرفي دارند، جريان دارد؛ و ثالثاً اين عهده هم آثار تکليفيه دارد و هم آثار وضعيه. اينجا بين کلام مرحوم اصفهانى و کلام مرحوم آخوند در اشتراک آثار فرقى نيست؛ هر دو مى گويند: ضمان هم آثار تکليفى دارد و هم آ ثار وضعى.
درست مقابل آنچه که تاکنون در ذهن‌ها بود که مي‌گفتند ضمان يعني حکم وضعي؛ اما طبق اين تفسير، براى ضمان يک معناى اعمى مى کنيم و مى گوييم معناي ضمان حکم وضعى نيست؛ بلکه ضمان يعنى «کون الشىء في العهده»؛ که آن را به دو صورت مي‌توانيم بيان کنيم: يکي اين که بگوييم اين عنوان قدر جامع بين احکام تکليفيه و احکام وضعيه است؛ به اين صورت که قدر جامع هر دو اين است که «علي عهده المکلف» هستند؛ منتهي در تکليفي به يک صورت و در وضعي به نحو ديگر است. بيان ديگر اين است که بگوييم ما نمى خواهيم قدر جامع بگيريم؛ بلکه مى گوييم «کون الشىء في العهده» آثارى دارد: يک اثرش اثر تکليفى است و اثر ديگرش اثر وضعى است؛ و لازم نيست که بين اين دو قدر جامع باشد و يا اين معنا قدر جامع آن باشد.
طرح يک سؤال
نکته‌اى که در اينجا وجود دارد، اين است که آخوند فرمود ضمان يعنى «اعتبار» و بعد فرمود «و له آثار تکليفيه و وضعيه»؛ اصفهانى هم فرمود ضمان يعني «کون المال في العهده» که اين هم مى شود اعتبار و داراي آثار تکليفى و وضعى است. اما سؤال اين است که چرا مرحوم آخوند فرمود ضمان به اين معنا در ضمان معاوضى جريان ندارد، اما مرحوم اصفهاني فرمود که اين معناى حقيقى در ضمان معاوضى جريان دارد؟
به نظر ما، حق با مرحوم اصفهانى است؛ واين معنا در ضمان معاوضي هم جريان دارد و عقلا اعتبار مي‌کنند که کون المبيع علي ذمة البايع و بالعکس.
نفر سومي که دراين معنا با مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانى مشترک است، مرحوم آقاي بروجردي است.
در مورد ايشان مکرر گفته‌ام که حق مرحوم آقاى بروجردى(قدس سره) خيلى در حوزه ما ادا نمى شود؛ و از نظر مبانى، هم در فقه و هم در اصول صاحب مبنا بوده‌اند و نمى توانيم بگوييم کمتر از بزرگانى مثل نائينى بوده‌اند. ايشان از شاگردهاى طراز اول مرحوم آخوند و مورد توجه ايشان بوده است و اين قضيه هم از آقاي بروجردي معروف است که فرموده بود من وقتى از اصفهان رفتم به نجف، در تمام اصول صاحب مبنا بودم و مرحوم آخوند فقط در يکى دو مورد مبناى من را عوض کرد.
ايشان يکى ازمباحثى که در اواخر عمر شريفشان داشتند، بحث کتاب الغصب بوده که تقرير آن نوشته و چاپ شده است؛ منتها آن چيزي که چاپ شده با آن چيزي که ما نقل مي‌کنيم مقداري اختلاف دارد که فردا إن‌شاءالله آن را توضيح مي‌دهم؛ على اىّ حال کتاب الغصب مرحوم آقاى بروجردى را ببينيد.
نظری ثبت نشده است .