موضوع: قاعده ضمان يد
تاریخ جلسه : ۱۳۸۵/۷/۱۳
شماره جلسه : ۱۰
چکیده درس
-
مناقشه استاد برکلام امام (ره)
-
بیان آیة الله فاضل لنکرانی
-
تعریف استاد از ضمان
-
کلمات اهل سنت در مورد ضمان
دیگر جلسات
بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين
مناقشه در کلام امام خميني (ره)
فرمايش امام(رضوان الله تعالى عليه) را ملاحظه فرموديد، به نظر مى‌‌رسد نسبت به اين فرمايش مناقشاتى وجود دارد. اولين مناقشه نسبت به اساس فرمايش ايشان است که فرمودند ما ضمان را نسبت به خود عين موجود خارجى نمى توانيم تصوير کنيم، و اين که مشهور گفته اند در صورت بقاي عين، خود آن عين خارجى بر عهده است، يک امرى است که نه مقبول است و نه معقول؛ براى اثبات اين مطلب نيز چهار احتمال بيان کردند و فرمودند هر چهار احتمال دچارخدشه و اشکال است.در مناقشه بر اين فرمايش، عرض مى‌‌کنيم: از ميان آن چهار احتمال، بايد احتمال چهارم اخذ کنيم. احتمال اول اين بود که بگوييم عين خارجى به قيد «وجودها الخارجى» بر عهده مى‌‌آيد؛ احتمال دوم اين بود که بگوييم به شرط لاي از وجود و بدون تقيد به وجود است؛ احتمال سوم اين بود که بگوييم واقع اين موجود خارجى خود وجودش نه ماهيتش، اما لا بقيد الوجود الخارجى است؛ اين سه احتمال همان اشکالاتى را دارد که ايشان عنوان فرمودند و هيچکدام قابل التزام نيست؛ اما ما عرض مى‌‌کنيم احتمال چهارم چه اشکالى دارد؟ و در کلمات مشهور اين احتمال چهارم وجود دارد؛ بگوييم کسى که بر مال ديگرى يد پيدا مى‌‌کند، عقلا و يا شارع آن مال را علي العهده اعتبار مى‌‌کنند؛ نمي‌گويند که خود موجود خارجى بر عهده مي‌آيد؛ براى اين که عهده يک امر اعتبارى است و در مورد آن، وجود خارجى به قيد خارجيت معنا ندارد.
ايشان بر احتمال چهارم دو اشکال کردند؛ اشکال اولشان اين بود که آنچه بر آن يد پيدا شده، موجود خارجى حقيقى است؛ ولي آنچه که مي‌گوييد به عهده مى‌‌آيد، موجود خارجى اعتبارى است؛ بين اينها مغايرت است. جواب ما از اين اشکال آن است که بين اين دو تنافي نيست؛ چه اشکالى دارد که عقلا بگويند يد بر امر خارجى حقيقى که محقق شد، آن وجود خارجي را بر عهده اعتبار مى‌‌کنيم؟! در ساير موارد نيز گاه يک امر خارجى منشأ براى ده‌ها حکم اعتبارى است؛ موضوع بايد يک امر خارجى باشد تا احکام اعتبارى بر آن مترتب و اعتبار شود.
بنابراين، مانعى ندارد بگوييم يد بر موجود خارجى است و هنگامي که يد بر آن موجود خارجي پيدا شد، عقلا آن را بر عهده اعتبار مى‌‌کنند. اين جوابى است که از اشکال اول ايشان مى‌‌توانيم بدهيم و در کلمات مشهور نيز وجود دارد.
مرحوم محقق بجنوردى در صفحه 59 از جلد 4 کتاب «القواعد الفقيه» اين مطلب را دارند و مي‌فرمايند: فمعني کون المأخوذ في ذمة الاخذ و في عهدته هو ان الماهية الموجودة في الخارج ان وقع تحت اليد غصباً او بدون اذن المالک او الشارع يعتبرها الشارع او العقلا او کلاهما في عهدة الآخذ ؛ هنگامي که يد بر مال مغصوب يا بدون اذن مالک يا اذن شارع پيدا شد، عقلا يا شارع آن مال را بر ذمه آخذ اعتبار مي‌کنند.
مؤيد خيلى خوبى که براى اين جواب داريم، آن است که مگر خود عهده يک امر اعتبارى نيست؟
عقلا خود عهده را چه زماني اعتبار مي‌کنند؟ عقلا تا زماني که در دست شخص قرار نگيرد، اعتبار عهده نمى کنند. پس، مى‌توان گفت يک وجود خارجى منشأ براى يک امر اعتبارى مى‌‌شود. اين نکته در بين عقلا هم زياد وجود دارد؛ مثلاً اين مثال که گفته شود: من هر وقت شما را ديدم بر عهده شماست که صد تومان پول به فقير بدهيد. چه اشکالى دارد که يک چيزى که وجود خارجى دارد، موضوع يا منشأ يک امر اعتباري ــ يا شرعي و يا عقلايي ــ شود؟
ادامه کلام مرحوم بجنوردي را خودتان ملاحظه کنيد.
اشکال دوم اين بود که فرمودند: إن ذلک خلاف الحديث فان الظاهر منه ان المضمون ما هو الموجود خارجاً، اين حرف بر خلاف ظاهر حديث است؛ ظاهر حديث اين است که مضمون همان وجود خارجى است.
جواب اين فرمايش هم اين است که ما چاره اى نداريم جز اين که در اينجا يک خلاف ظاهرى مرتکب شويم؛ هنگامي که امکان ندارد خود موجود خارجي به وصف خارجيت، بر عهده قرار بگيرد، مرتکب خلاف ظاهر مى‌‌شويم؛ همانند ساير مواردي که يک قرينه عقلى بر ارتکاب خلاف ظاهر داريم.
مناقشه دوم: پس، هر دو اشکالي که ايشان بر احتمال چهارم ذکر کردند، قابل جواب است؛ از اينجا يک فرمايش ديگر ايشان که در کلماتشان وجود دارد مبني بر آن که مى‌فرمايند: اساساً عقلا يک معناى معقولى را براى ضمان خود عين تا هنگامي که باقي است، قايل نيستند، جواب داده مي‌شود به اين صورت که چرا چنين مطلبي را قايل نيستند؟ در صورتي که شخصي بر مال غير يد پيدا کند در حالي که هنوز تلف نشده باشد، اگر از عقلا سؤال کنيم که آيا ذمه يا عهده اين شخص مشغول است؟ خواهند گفت بله؛ مى‌‌گويند تا قبل از يد، عهده شخص اشتغالى نداشت، اما اکنون که يد پيدا کرده، به مجرد اليد مى‌‌گوييم عهده و ذمه‌اش مشغول شد؛ به اين معنا که مال را بر عهده او اعتبار مى‌‌کنيم.
مناقشه سوم اين است که بالاخره ايشان اختيار فرمودند ضمان يک امر تعليقى است؛ و فرمودند ضمان مربوط به صورت بقا نيست؛ بلکه عهدة الخسارة لو تلفت العين است. ايشان براي حقيقت ضمان يک امر تعليقى آوردند مبني بر آن که اگر مال تلف شد، عهده الخسارة بر شخص متلف است؛ بنابراين، تا زماني که عين موجود است، به نظر شريف ايشان چيزى به نام ضمان معنا ندارد. لذا، استشهاد فرمودند به اين که در عرف، اگر گفتند «ألق مالک في البحر و علىّ ضمانه» يعنى «عليّ خسارته» بدين معنا که منظورش آن است که اگر تلف شد، خسارتش بر عهده من است.
در جواب ايشان عرض مى‌‌کنيم: درست است در بعضى از موارد اصلاً فرض ضمان در فرض تلف مطرح مى‌‌شود، مثل قاعده اتلاف ـــ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» ـــ که اگر کسى مال غير را اتلاف کرد، ضامن است؛ هرچند که بر آن مال يد هم پيدا نکند؛ به عنوان مثال: آتشي را بر روي گندم ديگري مي‌اندازد؛ و يا آتشي را از وراي ديوار به خانه ديگري مي‌اندازد و آن را مي‌سوزاند و...؛ در تمام اين موارد، ضامن است.
در اين مورد هم که مى‌‌گويند «ألق مالک في البحر وعلىّ ضمانه» نيز همينطور است؛ و به طور کلي در موردي که اتلاف است، اين مطلب وجود دارد که لا معني للضمان مگر آن که بايد خسارتش را بدهد و فرض تلف در آن معنا دارد؛ اما آيا همه جا در ضمان همينطور است؟ بالاخره يکى از اسباب ضمان يد است که ربطي به اتلاف ندارد؛ و اگر قرار باشد که ضمان را به معناي «عهدة الخسارة لو تلفت» بگيريم، لازمه‌اش اين است که فقط تلف سبب براي ضمان است و «يد» اصلاً از سببيت براي ضمان خارج شود؛ در حالي که اين بر خلاف مفاد على اليد است که مي‌گويد يد سبب ضمان است.
مناقشه چهارم: اشکال چهارم که با اشکال سوم ارتباط دارد، اين است که اگر ما باشيم و حديث على اليد، بايد يک ضمان فعلى و منجّز در اينجا داشته باشيم؛ على اليد مى‌‌گويد: از هنگامي که بر مال مردم يد پيدا کردى تا زمان ادا، ضامن آن مال هستى و آن مال بر عهده توست.
طبق آن معنايي که ما ذکر کرديم و ملاحظه فرموديد که اين معنا، نه نياز به تقدير دارد و نه نياز به مجازيت دارد؛ گفتيم «على» دالّ على العهدة، يعنى «على عهدة ذى اليد ما اخذت»، اعتباراً ما اخذت مى‌‌آيد بر عهده ذي اليد. حديث در اينجا نمي‌آيد يک معناى تعليقى براى ما بيان کند، بگوييم از وقتى يد پيدا کردى ضامن هستى؛ لو تلفت العين ضامن هست؛ بلکه يک معناي فعلي را بيان مي‌کند.
مناقشه پنجم اين است که ايشان بالاخره در کلامشان ضمان را يک حکم وضعى گرفتند؛ طبق اين تعريفى که ما براى ضمان کرديم و گفتيم ضمان يعنى استقرار در عهده، بر استقرار در عهده هم حکم وضعى مترتب مى‌‌شود و هم حکم تکليفى؛ يعني ضمان يک معناى عامى دارد؛ اما طبق کلام ايشان فقط حکم وضعي استفاده مي‌شود.
کلام حضرت آيت الله العظمي فاضل(دام ظله)
در صفحه 106 کتاب «القواعد الفقهيه» والد بزرگوار ما(دام ظله) نيز مجموعاً سه اشکال بر فرمايش امام آورده‌اند؛ يک اشکال عمده شان اين است که در فرمايش امام بين عهده و ذمه فرقي گذاشته نشده است؛ در حالي که طبق تحقيقى که مرحوم بروجردى ارائه داده‌اند و ايشان ــ والد بزرگور ــ قبول کرده‌اند، بايد بين اينها فرق باشد. ملاحظه فرموديد که اين اشکال به نظر ما وارد نيست؛ ما گفتيم بين عهده و ذمه از نظر عقلا فرقى نيست کما اين که از نظر لغت هم بين اينها خيلى فرقى وجود ندارد.تعريف برگزيده ضمان از نظر استاد
تا اينجا مبانى و تعاريفى که براى ضمان شد را ملاحظه فرموديد؛ به نظر مى‌‌آيد بهترين اين تعاريف، تعريفى است که مرحوم محقق اصفهانى در حاشيه مکاسبشان فرموده‌اند، مبني بر آن که ضمان کون الشىء في ضمن العهدة است؛ و آثار وضعى و تکليفى برايش بار مى‌‌شود؛ ايشان ضمان را در عقود معاوضى جارى دانسته و ما نيز عرض کرديم عقلا هم به مناسبت اين که عقد به معناى عهد است، در عقود معاوضى نيز ضمانى را قائل هستند. طبق تعريفى که ايشان فرمودند، ضمان شامل ضمان المال، ضمان النفس ــ که فقها از آن به کفالت تعبير مي‌کنند ـــ و ضمان عقود معاوضيه مى‌‌شود و هيچ يک از اشکالاتى که بر تعاريف ديگران ذکر کرديم، بر اين تعريف وارد نيست.کلمات اهل سنت در مورد ضمان
مناسب است که اشاره‌اى هم به کلمات اهل سنت در مورد ضمان داشته باشيم؛ البته به اين تعابير و تعاريف فقط اشاره‌اي مي‌کنم و رد مي‌شويم. يک مطلب اين است که غالب علما و فقهاى اهل سنت حنفي، مالکى، شافعى و حنبلى، اصلاً لفظ ضمان و کفالت را مترادف با يکديگر مى‌‌دانند؛ در فقه، ما ضمان را معمولاً در ضمان مال و کفالت را در مورد ضمان اشخاص استعمال مى‌‌کنيم، اما در غالب مذاهب اهل سنت، ضمان و کفالت به‌صورت مترادف استعمال شده است.در حنفيه چنين است که الحنفيه يطلقون کفالة على ما کان فيه الضمان بموجب العقد، آنها کفالت را در ضمانى که به سبب عقد است، استعمال مى‌‌کنند و تشمل کفالة المال و کفالة النفس و...؛ و يطلقون الضمان على ما هو اعم ّ ضمان را براى اعم استعمال مي‌کنند، فيشمل الضمان بالعقد و غير العقد؛ اين هم اصطلاحى است که حنفي‌ها دارند مبني بر آن که ضمان را چه در مواردي که به سبب عقد است و چه در مواردي که به سبب غير عقد است، استعمال مي‌کنند؛ اما کفالت را فقط در زماني استعمال مي‌کنند که به موجب عقد باشد.
اما تعاريفى که براى ضمان کرده‌اند:
1) اولين تعريف، تعريفى است که حموى در شرح الاشباه و النظاير با نام «غمض عيون البصائر في شرح الاشباه و النظائر» در جلد دوم صفحه 211، بيان مي کند که الضمان عبارة عن رد مثل مال هالک او قيمته ضمان عبارتست از رد مثل يا قيمت مالي که تلف شده است؛ پس، حموى هم بحث ضمان در صورت بقا را اصلاً مطرح نکرده است.
2) شوکانى در صفحه 299 از جلد 5 کتاب «نيل الاوتار» مي‌گويد الضمان عبارة عن غرامة التالف، شبيه فرمايش امام(ره) که فرمودند ضمان يعنى عهدة الخسارة لو تلفت؛ اينها هم از اول ضمان را بر روى غرامت تالف برده‌اند.
3) غزالى در کتاب «الوجيز في الفقه الامام الشافعى» جلد 1 صفحه 208، مقدارى توسعه داده و گفته: ضمان هو واجب رد الشىاوبدله بالمثل او القيمة، براى ضمان يک معنايى کرده است که حکم تکليفى هم هست؛ مبني بر آن که خود شىء را بايد رد کند و اگر تلف شد، مثل يا قيمتش را.
4) تعريف ديگر در کتابى است که همين اواخر به نام «الضمان في الفقه الاسلامى» چاپ شده است؛ هر چند که تحقيقات فقهي اهل سنت عمق تحقيقات فقهي فقهاي ما را ندارد، اما يکى از کارهاى خوبى که دارند، کارهاى شکلى است؛ يعنى فقه را در شکل عناوين برده اند، مثل همين کتاب؛ در صفحه 5 از جلد 1 اين کتاب آمده است: الضمان بمعناه الاعمّ في لسان الفقهاء هو شغلا لذمه بما يجب الوفاء به اشتغال ذمه به آنچه که وفاى به آن واجب است، من مال او عمل و المراد ثبوته فيها مطلوبادائه شرعاً عند تحقق الشرط تا آخر مطلب که مي‌گويد اگر از بين رفت، بايد مثل يا قيمتش را بدهد.
اين عبارت، نزديکترين عبارت به همين تعريفى است که ما اختيار کرديم، مبني بر آن که ذمه مشغول مى‌‌شود؛ و در اين صورت، «مطلوب ادائه شرعاً» شارع طلب مى‌‌کند که آن را به مالکش برگرداند و اگر از بين رفت، مثل يا قيمتش را بايد بپردازد.
هذا تمام الکلام در فقه ترکيبى اين حديث؛ إن‌شاء الله از روز شنبه روى مفردات حديث بحث خواهيم کرد و اولين بحث آن است که ما هو المراد باليد؟
بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين
مناقشه در کلام امام خميني (ره)
فرمايش امام(رضوان الله تعالى عليه) را ملاحظه فرموديد، به نظر مى‌‌رسد نسبت به اين فرمايش مناقشاتى وجود دارد. اولين مناقشه نسبت به اساس فرمايش ايشان است که فرمودند ما ضمان را نسبت به خود عين موجود خارجى نمى توانيم تصوير کنيم، و اين که مشهور گفته اند در صورت بقاي عين، خود آن عين خارجى بر عهده است، يک امرى است که نه مقبول است و نه معقول؛ براى اثبات اين مطلب نيز چهار احتمال بيان کردند و فرمودند هر چهار احتمال دچارخدشه و اشکال است.در مناقشه بر اين فرمايش، عرض مى‌‌کنيم: از ميان آن چهار احتمال، بايد احتمال چهارم اخذ کنيم. احتمال اول اين بود که بگوييم عين خارجى به قيد «وجودها الخارجى» بر عهده مى‌‌آيد؛ احتمال دوم اين بود که بگوييم به شرط لاي از وجود و بدون تقيد به وجود است؛ احتمال سوم اين بود که بگوييم واقع اين موجود خارجى خود وجودش نه ماهيتش، اما لا بقيد الوجود الخارجى است؛ اين سه احتمال همان اشکالاتى را دارد که ايشان عنوان فرمودند و هيچکدام قابل التزام نيست؛ اما ما عرض مى‌‌کنيم احتمال چهارم چه اشکالى دارد؟ و در کلمات مشهور اين احتمال چهارم وجود دارد؛ بگوييم کسى که بر مال ديگرى يد پيدا مى‌‌کند، عقلا و يا شارع آن مال را علي العهده اعتبار مى‌‌کنند؛ نمي‌گويند که خود موجود خارجى بر عهده مي‌آيد؛ براى اين که عهده يک امر اعتبارى است و در مورد آن، وجود خارجى به قيد خارجيت معنا ندارد.
ايشان بر احتمال چهارم دو اشکال کردند؛ اشکال اولشان اين بود که آنچه بر آن يد پيدا شده، موجود خارجى حقيقى است؛ ولي آنچه که مي‌گوييد به عهده مى‌‌آيد، موجود خارجى اعتبارى است؛ بين اينها مغايرت است. جواب ما از اين اشکال آن است که بين اين دو تنافي نيست؛ چه اشکالى دارد که عقلا بگويند يد بر امر خارجى حقيقى که محقق شد، آن وجود خارجي را بر عهده اعتبار مى‌‌کنيم؟! در ساير موارد نيز گاه يک امر خارجى منشأ براى ده‌ها حکم اعتبارى است؛ موضوع بايد يک امر خارجى باشد تا احکام اعتبارى بر آن مترتب و اعتبار شود.
بنابراين، مانعى ندارد بگوييم يد بر موجود خارجى است و هنگامي که يد بر آن موجود خارجي پيدا شد، عقلا آن را بر عهده اعتبار مى‌‌کنند. اين جوابى است که از اشکال اول ايشان مى‌‌توانيم بدهيم و در کلمات مشهور نيز وجود دارد.
مرحوم محقق بجنوردى در صفحه 59 از جلد 4 کتاب «القواعد الفقيه» اين مطلب را دارند و مي‌فرمايند: فمعني کون المأخوذ في ذمة الاخذ و في عهدته هو ان الماهية الموجودة في الخارج ان وقع تحت اليد غصباً او بدون اذن المالک او الشارع يعتبرها الشارع او العقلا او کلاهما في عهدة الآخذ ؛ هنگامي که يد بر مال مغصوب يا بدون اذن مالک يا اذن شارع پيدا شد، عقلا يا شارع آن مال را بر ذمه آخذ اعتبار مي‌کنند.
مؤيد خيلى خوبى که براى اين جواب داريم، آن است که مگر خود عهده يک امر اعتبارى نيست؟
عقلا خود عهده را چه زماني اعتبار مي‌کنند؟ عقلا تا زماني که در دست شخص قرار نگيرد، اعتبار عهده نمى کنند. پس، مى‌توان گفت يک وجود خارجى منشأ براى يک امر اعتبارى مى‌‌شود. اين نکته در بين عقلا هم زياد وجود دارد؛ مثلاً اين مثال که گفته شود: من هر وقت شما را ديدم بر عهده شماست که صد تومان پول به فقير بدهيد. چه اشکالى دارد که يک چيزى که وجود خارجى دارد، موضوع يا منشأ يک امر اعتباري ــ يا شرعي و يا عقلايي ــ شود؟
ادامه کلام مرحوم بجنوردي را خودتان ملاحظه کنيد.
اشکال دوم اين بود که فرمودند: إن ذلک خلاف الحديث فان الظاهر منه ان المضمون ما هو الموجود خارجاً، اين حرف بر خلاف ظاهر حديث است؛ ظاهر حديث اين است که مضمون همان وجود خارجى است.
جواب اين فرمايش هم اين است که ما چاره اى نداريم جز اين که در اينجا يک خلاف ظاهرى مرتکب شويم؛ هنگامي که امکان ندارد خود موجود خارجي به وصف خارجيت، بر عهده قرار بگيرد، مرتکب خلاف ظاهر مى‌‌شويم؛ همانند ساير مواردي که يک قرينه عقلى بر ارتکاب خلاف ظاهر داريم.
مناقشه دوم: پس، هر دو اشکالي که ايشان بر احتمال چهارم ذکر کردند، قابل جواب است؛ از اينجا يک فرمايش ديگر ايشان که در کلماتشان وجود دارد مبني بر آن که مى‌فرمايند: اساساً عقلا يک معناى معقولى را براى ضمان خود عين تا هنگامي که باقي است، قايل نيستند، جواب داده مي‌شود به اين صورت که چرا چنين مطلبي را قايل نيستند؟ در صورتي که شخصي بر مال غير يد پيدا کند در حالي که هنوز تلف نشده باشد، اگر از عقلا سؤال کنيم که آيا ذمه يا عهده اين شخص مشغول است؟ خواهند گفت بله؛ مى‌‌گويند تا قبل از يد، عهده شخص اشتغالى نداشت، اما اکنون که يد پيدا کرده، به مجرد اليد مى‌‌گوييم عهده و ذمه‌اش مشغول شد؛ به اين معنا که مال را بر عهده او اعتبار مى‌‌کنيم.
مناقشه سوم اين است که بالاخره ايشان اختيار فرمودند ضمان يک امر تعليقى است؛ و فرمودند ضمان مربوط به صورت بقا نيست؛ بلکه عهدة الخسارة لو تلفت العين است. ايشان براي حقيقت ضمان يک امر تعليقى آوردند مبني بر آن که اگر مال تلف شد، عهده الخسارة بر شخص متلف است؛ بنابراين، تا زماني که عين موجود است، به نظر شريف ايشان چيزى به نام ضمان معنا ندارد. لذا، استشهاد فرمودند به اين که در عرف، اگر گفتند «ألق مالک في البحر و علىّ ضمانه» يعنى «عليّ خسارته» بدين معنا که منظورش آن است که اگر تلف شد، خسارتش بر عهده من است.
در جواب ايشان عرض مى‌‌کنيم: درست است در بعضى از موارد اصلاً فرض ضمان در فرض تلف مطرح مى‌‌شود، مثل قاعده اتلاف ـــ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» ـــ که اگر کسى مال غير را اتلاف کرد، ضامن است؛ هرچند که بر آن مال يد هم پيدا نکند؛ به عنوان مثال: آتشي را بر روي گندم ديگري مي‌اندازد؛ و يا آتشي را از وراي ديوار به خانه ديگري مي‌اندازد و آن را مي‌سوزاند و...؛ در تمام اين موارد، ضامن است.
در اين مورد هم که مى‌‌گويند «ألق مالک في البحر وعلىّ ضمانه» نيز همينطور است؛ و به طور کلي در موردي که اتلاف است، اين مطلب وجود دارد که لا معني للضمان مگر آن که بايد
بايد خسارتش را بدهد و فرض تلف در آن معنا دارد؛ اما آيا همه جا در ضمان همينطور است؟ بالاخره يکى از اسباب ضمان يد است که ربطي به اتلاف ندارد؛ و اگر قرار باشد که ضمان را به معناي «عهدة الخسارة لو تلفت» بگيريم، لازمه‌اش اين است که فقط تلف سبب براي ضمان است و «يد» اصلاً از سببيت براي ضمان خارج شود؛ در حالي که اين بر خلاف مفاد على اليد است که مي‌گويد يد سبب ضمان است.
مناقشه چهارم: اشکال چهارم که با اشکال سوم ارتباط دارد، اين است که اگر ما باشيم و حديث على اليد، بايد يک ضمان فعلى و منجّز در اينجا داشته باشيم؛ على اليد مى‌‌گويد: از هنگامي که بر مال مردم يد پيدا کردى تا زمان ادا، ضامن آن مال هستى و آن مال بر عهده توست.
طبق آن معنايي که ما ذکر کرديم و ملاحظه فرموديد که اين معنا، نه نياز به تقدير دارد و نه نياز به مجازيت دارد؛ گفتيم «على» دالّ على العهدة، يعنى «على عهدة ذى اليد ما اخذت»، اعتباراً ما اخذت مى‌‌آيد بر عهده ذي اليد. حديث در اينجا نمي‌آيد يک معناى تعليقى براى ما بيان کند، بگوييم از وقتى يد پيدا کردى ضامن هستى؛ لو تلفت العين ضامن هست؛ بلکه يک معناي فعلي را بيان مي‌کند.
مناقشه پنجم اين است که ايشان بالاخره در کلامشان ضمان را يک حکم وضعى گرفتند؛ طبق اين تعريفى که ما براى ضمان کرديم و گفتيم ضمان يعنى استقرار در عهده، بر استقرار در عهده هم حکم وضعى مترتب مى‌‌شود و هم حکم تکليفى؛ يعني ضمان يک معناى عامى دارد؛ اما طبق کلام ايشان فقط حکم وضعي استفاده مي‌شود.
کلام حضرت آيت الله العظمي فاضل(دام ظله)
در صفحه 106 کتاب «القواعد الفقهيه» والد بزرگوار ما(دام ظله) نيز مجموعاً سه اشکال بر فرمايش امام آورده‌اند؛ يک اشکال عمده شان اين است که در فرمايش امام بين عهده و ذمه فرقي گذاشته نشده است؛ در حالي که طبق تحقيقى که مرحوم بروجردى ارائه داده‌اند و ايشان ــ والد بزرگور ــ قبول کرده‌اند، بايد بين اينها فرق باشد. ملاحظه فرموديد که اين اشکال به نظر ما وارد نيست؛ ما گفتيم بين عهده و ذمه از نظر عقلا فرقى نيست کما اين که از نظر لغت هم بين اينها خيلى فرقى وجود ندارد.تعريف برگزيده ضمان از نظر استاد
تا اينجا مبانى و تعاريفى که براى ضمان شد را ملاحظه فرموديد؛ به نظر مى‌‌آيد بهترين اين تعاريف، تعريفى است که مرحوم محقق اصفهانى در حاشيه مکاسبشان فرموده‌اند، مبني بر آن که ضمان کون الشىء في ضمن العهدة است؛ و آثار وضعى و تکليفى برايش بار مى‌‌شود؛ ايشان ضمان را در عقود معاوضى جارى دانسته و ما نيز عرض کرديم عقلا هم به مناسبت اين که عقد به معناى عهد است، در عقود معاوضى نيز ضمانى را قائل هستند. طبق تعريفى که ايشان فرمودند، ضمان شامل ضمان المال، ضمان النفس ــ که فقها از آن به کفالت تعبير مي‌کنند ـــ و ضمان عقود معاوضيه مى‌‌شود و هيچ يک از اشکالاتى که بر تعاريف ديگران ذکر کرديم، بر اين تعريف وارد نيست.کلمات اهل سنت در مورد ضمان
مناسب است که اشاره‌اى هم به کلمات اهل سنت در مورد ضمان داشته باشيم؛ البته به اين تعابير و تعاريف فقط اشاره‌اي مي‌کنم و رد مي‌شويم. يک مطلب اين است که غالب علما و فقهاى اهل سنت حنفي، مالکى، شافعى و حنبلى، اصلاً لفظ ضمان و کفالت را مترادف با يکديگر مى‌‌دانند؛ در فقه، ما ضمان را معمولاً در ضمان مال و کفالت را در مورد ضمان اشخاص استعمال مى‌‌کنيم، اما در غالب مذاهب اهل سنت، ضمان و کفالت به‌صورت مترادف استعمال شده است.در حنفيه چنين است که الحنفيه يطلقون کفالة على ما کان فيه الضمان بموجب العقد، آنها کفالت را در ضمانى که به سبب عقد است، استعمال مى‌‌کنند و تشمل کفالة المال و کفالة النفس و...؛ و يطلقون الضمان على ما هو اعم ّ ضمان را براى اعم استعمال مي‌کنند، فيشمل الضمان بالعقد و غير العقد؛ اين هم اصطلاحى است که حنفي‌ها دارند مبني بر آن که ضمان را چه در مواردي که به سبب عقد است و چه در مواردي که به سبب غير عقد است، استعمال مي‌کنند؛ اما کفالت را فقط در زماني استعمال مي‌کنند که به موجب عقد باشد.
اما تعاريفى که براى ضمان کرده‌اند:
1) اولين تعريف، تعريفى است که حموى در شرح الاشباه و النظاير با نام «غمض عيون البصائر في شرح الاشباه و النظائر» در جلد دوم صفحه 211، بيان مي کند که الضمان عبارة عن رد مثل مال هالک او قيمته ضمان عبارتست از رد مثل يا قيمت مالي که تلف شده است؛ پس، حموى هم بحث ضمان در صورت بقا را اصلاً مطرح نکرده است.
2) شوکانى در صفحه 299 از جلد 5 کتاب «نيل الاوتار» مي‌گويد الضمان عبارة عن غرامة التالف، شبيه فرمايش امام(ره) که فرمودند ضمان يعنى عهدة الخسارة لو تلفت؛ اينها هم از اول ضمان را بر روى غرامت تالف برده‌اند.
3) غزالى در کتاب «الوجيز في الفقه الامام الشافعى» جلد 1 صفحه 208، مقدارى توسعه داده و گفته: ضمان هو واجب رد الشىاوبدله بالمثل او القيمة، براى ضمان يک معنايى کرده است که حکم تکليفى هم هست؛ مبني بر آن که خود شىء را بايد رد کند و اگر تلف شد، مثل يا قيمتش را.
4) تعريف ديگر در کتابى است که همين اواخر به نام «الضمان في الفقه الاسلامى» چاپ شده است؛ هر چند که تحقيقات فقهي اهل سنت عمق تحقيقات فقهي فقهاي ما را ندارد، اما يکى از کارهاى خوبى که دارند، کارهاى شکلى است؛ يعنى فقه را در شکل عناوين برده اند، مثل همين کتاب؛ در صفحه 5 از جلد 1 اين کتاب آمده است: الضمان بمعناه الاعمّ في لسان الفقهاء هو شغلا لذمه بما يجب الوفاء به اشتغال ذمه به آنچه که وفاى به آن واجب است، من مال او عمل و المراد ثبوته فيها مطلوبادائه شرعاً عند تحقق الشرط تا آخر مطلب که مي‌گويد اگر از بين رفت، بايد مثل يا قيمتش را بدهد.
اين عبارت، نزديکترين عبارت به همين تعريفى است که ما اختيار کرديم، مبني بر آن که ذمه مشغول مى‌‌شود؛ و در اين صورت، «مطلوب ادائه شرعاً» شارع طلب مى‌‌کند که آن را به مالکش برگرداند و اگر از بين رفت، مثل يا قيمتش را بايد بپردازد.
هذا تمام الکلام در فقه ترکيبى اين حديث؛ إن‌شاء الله از روز شنبه روى مفردات حديث بحث خواهيم کرد و اولين بحث آن است که ما هو المراد باليد؟
نظری ثبت نشده است .