- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

مرحوم شيخ(ره) فرموده‌اند: اشکال سومي که به دليل دوم قائلين به کشف وارد شده اين است که بعد از اين که از اشکال اول و دوم صرف نظر کرده و آنچه را که در آن دو اشکال بيان کرده بپذيريم، يعني اگر مستدل بگويد: آنچه را که فضولي واقع ساخته، إنشاء مقيد به زمان عقد است و بپذيريم که زمان، عنوان قيديت براي عقد دارد و همچنين بپذيريم که اجازه به معناي شرط اصطلاحي نيست، بلکه داراي يک مفهوم عرفي است که عقد سابق را موثر و نافذ قرار مي‌دهد، يعني بگوييد: اين اجازه‌اي که بعدا از مالک صادر مي‌شود، عقد سابق را سبب تام قرار مي‌دهد و آنچه که موثر در ملکيت است، خود عقد فضولي سابق است، لکن اگر مالک اجازه داد، اين اجازه کشف مي‌کند که آن عقد سابق، عقد تامي هست، مرحوم شيخ(ره) فرموده‌اند: اگر اين دو مطلب را هم بپذيريم، باز دو اشکال داريم، که از ميان اين دو اشکال، اشکال اول چندان مهم نيست و قابل تامل و اغماض است، اما اشکال دوم، اشکال مهمي است.

اشکال اول که ديروز هم اجمالش را بيان کرديم، اين است که بين اين که اجازه را چنين معنا کنيم و اين که بگوييم: ملکيت از حين عقد واقع مي‌شود، ملازمه‌اي وجود ندارد.

اگر براي اجازه يک معناي عرفي کرده و بگوييد: اجازه عقد سابق را مؤثر قرار مي‌دهد. اثر و تاثير در ملکيت، براي عقد سابق است، اما اجازه، مثل يک راهنما و کاشف است، نه عنوان شرط ملکيت دارد و نه عنوان جزء سبب براي ملکيت و کارش اين است که وقتي ظهور پيدا کرد، کشف مي‌کنيم که عقد سابق، سبب تام است، اما بين اين معنايي که شما براي اجازه کرده‌ايد و بين اين که بگوييم: حتما بايد ملکيت از حين عقد واقع شود، چه ملازمه‌اي وجود دارد؟

بله اجازه، عقد سابق را موثر قرار مي‌دهد، اما اين اعم است از اين که موثر من حين العقد باشد و يا موثر من حين الاجازه.

اين اشکال اول مرحوم شيخ(ره) بود، که يک «فتأمل» دارند و وجه تأمل هم روشن است، که اين اشکال وارد نيست و اين بر خلاف فرضي است که در اينجا قرار داديم. فرض اين است که پذيرفتيم عقد مقيد به زمان است، خب اگر بپذيريم عقد مقيد به زمان است و بگوييم اين اجازه هم، آن عقد را موثر قرار مي‌دهد، لامحالة تأثيرش بايد در حين خود عقد باشد.

اما اشکال دوم که اشکال مهمي است اين است که فرموده: اين معنايي که شما براي اجازه کرده‌ايد، مستلزم يک انقلاب محال است، چون مي‌گوييد: اجازه عقدي را که مؤثر نبوده، مؤثر قرار مي‌دهد، يعني اجازه انقلابي به وجود مي‌آورد و شيئي را که تاثير در ملکيت نداشت، اين خاصيت را به آن مي‌دهد، «و الشيء لا ينقلب عما هو عليه» در حالي که شيء از آن خصوصيتي که در ذاتش وجود دارد، انقلاب پيدا نمي‌کند.

بنابراين اگر بگوييد: اجازه عقدي را که قبلا متصف به غير مؤثريت بود، متصف به مؤثريت در همان زمان مي‌کند، -قبل از اجازه مي‌گوييد: اين عقد در زمان خودش غير موثر بوده و وقتي اجازه آمد، اين اجازه عقد را در همان زمان خودش موثر قرار مي‌دهد،- اين مستلزم انقلاب است و انقلاب، محال است.

نظريه شيخ(ره): کشف حکمی

بعد مرحوم شيخ(ره) فرموده‌اند: خودمان در اينجا راهي را طي مي‌کنيم، که اين راه را فقط در کلام استادمان شريف العلماء(ره) ملاحظه کرديم و در کلمات فقهاي ديگر وجود ندارد و آن اين است که قائل به کشف حکمي شويم و نه کشف حقيقي.

ايشان فرموده: جمع بين ادله‌اي که داريم، ما را به کشف حکمي منتهي مي‌کند، يعني از يک طرف دليل داريم بر اين که اجازه مالک موثر است و از يک طرف هم عقد سابق، که متصف به غير موثريت بود، اگر بخواهيم در زمان خودش موثر قرار دهيم، مستلزم انقلاب است، که جمع بين اين دو اقتضاء مي‌کند که بگوييم: اجازه نمي‌تواند ملکيت از حين عقد را اثبات کند و عقد سابق را موثر در ملکیت از حين عقد قرار دهد، اما آثار ممکنه‌اي را که قابليت ترتب دارد، از حين عقد بار کنيم.

اثبات خود ملکيت محذور دارد، که موجب انقلاب است، لذا نمي‌توانيم بگوييم: ملکيت از حين عقد محقق مي‌شود، اما آثار ملکيت محذوري ندارد و شارع هم مي‌تواند بفرمايد که با اين عقدي که سابقا واقع شده و اين مال هنوز در ملک مالک است، معامله عقد تام کنيد، يعني اگر اين مال نمائي داشته باشد، نمائش مربوط به مشتري باشد.

مثلا فضولي گوسفندي را به عقد فضولي به مشتري فروخته و فرضا يک سال بعد مالک اجازه مي‌دهد، در بين اين يک سال، گوسفند نماء منفصلي داشته و بچه‌اي از آن به وجود آمده، حال بنا بر کشف حکمي نمي‌توانيم بگوييم که بعد از اين که مالک اجازه داد، اين گوسفند از زمان عقد، ملک مشتري شده، چون مستلزم انقلاب و محال است، اصل ملکيت دچار محذور و اشکال است، اما چه مانعي دارد که آثار ملکيت را بر آن بار کرده و بگوييم: اين نمائات ملک مشتري و مربوط به مشتري است.

مرحوم شيخ(ره) فرموده: اسم اين را کشف حکمي مي‌گذاريم، چون حقيقتا «نقل» است، وقتي مي‌گوييم: ملکيت از زمان عقد نمي‌آيد، بلکه از زمان اجازه مي‌آيد، اين حقيقتا عنوان ناقليت دارد، اما حکم کشف را دارد و همانطور که اگر اجازه کاشفه بود، نمائات مربوط به مشتري بود، اينجا هم همان حکم را دارد. لذا چون حقيقتا نقل است، اما حکم کشف را دارد؛ اسمش را «کشف حکمي» مي‌گذاريم.

پس مقصود شيخ(ره) از کشف حکمي روشن شد که کشف حکمي، يعني ملکيت از زمان اجازه مي‌آيد، اما آثار ملکيت براي مشتري قبل از اجازه محقق مي‌شود.

بعد مرحوم شيخ(ره) خلاصه گيري کرده و فرموده: تا به حال سه نوع کاشفيت را براي شما بيان کرديم؛

يکي «کشف حقيقي» است، که اجازه شرط باشد، اما به نحو شرط متأخر، يعني ملکيت از زمان عقد محقق مي‌شود، اما اجازه شرط متاخر باشد.

نوع دوم «کشف حقيقي»، که آنچه شرطيت دارد، خود اجازه نيست، تعقب الاجازه است، که گفتيم: تعقب الاجازه از زمان عقد موجود است. در جايي هم که انسان علم دارد که مالک بعدا اجازه مي‌دهد، علم به تعقب الاجازه هم دارد.

قسم سوم کشف، «کشف حکمي» است که بيان کرديم؛ کشف حکمي تصرف در مال غير نيست، چون شارع مي‌گويد: آثارش مال اوست، که کلام شارع را هم از جمع بين ادله دريافتيم.

تطبيق عبارت

«و ثالثاً: سلّمنا دلالة الدليل على إمضاء الشارع لإجازة المالك»، اشکال سوم اين است که اگر دلالت دليل بر امضاء شارع نسبت به اجازه مالک را بپذيريم، منتها «على طبق مفهومها اللغوي و العرفي»، در اشکال دوم مرحوم شيخ(ره) فرموده: اگر اجازه را هم اين چنين معنا کرديد، براي اجازه به اين معنا، دليل شرعي نداريم، اما در اشکال سوم فرموده: اگر بپذيريم که دليل داريم و فرض هم بر اين است که زمان قيد است، يعني شارع اجازه مالک را بر طبق مفهوم لغوي و عرفي آن امضاء کند.

«أعني جعل العقد السابق جائزاً ماضياً»، اجازه از نظر لغت، وقتي مي‌گوييم «اجازه دادند، يعني عقد را موثر قرار داده و امضاء کردند.

«بتقريب أن يقال: إنّ معنى الوفاء بالعقد: العمل بمقتضاه و مؤدّاه العرفي»، باز بيان کرده که معناي وفاي به عقد، عمل به مقتضي وموداي عرفي عقد است. «فإذا صار العقد بالإجازة كأنه وقع مؤثّراً ماضياً»، اگر عقد با اجازه موثر واقع شد، منتها کأنّه با اجازه موثر واقع شده است. «کان» جزاي «اذا» است. «كان مقتضى العقد المُجاز عرفاً ترتّب الآثار من حينه»، مقتضاي عقدي که اجازه شده، عرفا ترتب آثار از حين عقد است. عرفا قيد براي مقتضا است.

«فيجب شرعاً العمل به على هذا الوجه.»، لذا بايد به عقد به اين وجه عمل کنيم، يعني آثار را هم، از حين عقد مترتب کنيم.

شيخ(ره) فرموده: اگر همه اين مطالب را بپذيريم، دو اشکال داريم، «لكن نقول بعد الإغماض عن أنّ مجرّد كون الإجازة بمعنى جعل العقد السابق جائزاً نافذاً»، از اشکال اول اغماض مي‌کنيم، که اجازه به اين معنا باشد که عقد سابق، جائز و نافذ باشد، «لا يوجب كون مقتضى العقد و مؤدّاه العرفي ترتّب الأثر من حين العقد»، و اين موجب نمي‌شود که مقتضي و موداي عرفي عقد، ترتب اثر از حين عقد باشد، اين همان بود که از خارج عرض کرديم که شيخ(ره) خواسته بگويد: ملازمه را قبول نداريم. «لا يوجب» يعني «لا يستلزم».

بعد شيخ(ره) قياس کرده، که قبلا هم اين قياس را خوانديم، «كما أنّ كون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإيجاب و إمضاءً له»، اين که مي‌گوييم: مفهوم قبول، رضايت به ايجاب است، معنايش اين نيست که پس آثار از زمان ايجاب بار شود، «لا يوجب ذلك حتّى يكون مقتضى الوفاء بالعقد‌ ترتيب الآثار من حين الإيجاب»، مقتضي اين نيست که آثار را از حين ايجاب بار کنيم.

«فتأمّل»، بعد يک فتامل دارند، که به دو مطلب اشاره دارد، که يکي را از خارج عرض کرديم، که اين بر خلاف فرضي است که شما داريد، که قبول کنيد که زمان قيد است و قبول کنيد که اجازه، نه شرط است و نه جزء، بلکه اجازه مثل چراغي است که وقتي روشن شد، مي‌فهميم که آن عقد سابق موثر و ماضي است، که اگر اينها را قبول کرديد، بعد از اجازه، عقد بايد از زمان خودش اثر کند.

مطلب دومي که بعضي گفته‌اند: فتامل به آن اشاره دارد اين است که قياس ما نحن فيه به قبول، قياس مع الفارق است، چون قبول عنوان جزء السبب دارد. مي‌گوييم: عقد سبب است و اين سبب، دو جزء دارد؛ يک جزئش ايجاب و جزء دومش قبول است، اما اجازه که جزء السبب نيست.

فرض در اشکال سوم اين است که اجازه، نه شرط است و نه جزء السبب، بلکه فقط روشن مي‌کند که آن عقد سابق، موثر و نافذ بوده است.

«إنّ هذا المعنى على حقيقته غير معقول»، «ان ...» مقول قول «نقول» است، يعني اين معنا حقيقتش، يک حقيقت غير معقولي است، «لأنّ العقد الموجود على صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير له»، چون عقدي که بر صفت عدم تاثير است موجود است، محال است که صفت مؤثريت به آن ملحق شود، «لاستحالة خروج الشي‌ء عمّا وقع عليه»، چون محال است که شيئي از آنچه که با آن و بر آن واقع شده، خارج شود.

اين همان است که عرض کرديم، که گاهي اوقات در بعضي از کلمات از آن تعبير به «کشف انقلابي» هم مي‌کنند، که اصطلاحي است که مرحوم آخوند(ره) در حاشيه مکاسب به آن قائل شده، که از آن به «انقلاب در اعتبار» تعبير مي‌کنند.

شيخ(ره) فرموده: اگر بگوييم: وقتي اجازه مي‌آيد، عقدي را که تا به حال غير مؤثر بوده، از زمان خودش موثر مي‌کند، اين محال است.

بله گاهي مي‌گوييم: عقد تا به حالا غير مؤثر بوده، اما بعد از اجازه، از اين زمان به بعد مؤثر واقع مي‌شود و اين اشکالي ندارد، اما اگر بخواهيم بگوييم: در زمان خود عقد، غير مؤثريتش انقلاب پيدا مي‌کند به مؤثريت، اين انقلاب و محال است.

شيخ(ره) فرموده: «فإذا دلّ الدليل الشرعي على إمضاء الإجازة على هذا الوجه الغير المعقول»، اگر دليلي، بر امضاء اجازه بر اين وجه دلالت کند، غير معقول است، «فلا بدّ من صرفه بدلالة الاقتضاء»، دلالت اقتضا يعني بايد کلام را حمل کنيم، بر معنايي که اگر حمل بر آن معنا نشود، کلام حکيم مستلزم لغويت است، «حفظا لکلام الحکيم عن اللغويه»، لذا در اينجا مي‌گوييم: بايد حمل کنيم به، «إلى إرادة معاملة العقد بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثّراً من حيث ترتّب الآثار الممكنة»، با آن عقد بايد معامله کنيم که از حيث ترتب آثار ممکنه، واقع و موثر است. «ممکنه» در مقابل اصل ملکيت است، که اگر بخواهد از زمان عقد موجود شود، گفتيم: محال است.

اگر از آن زمان موثر واقع مي‌شد، آثارش براي مشتري بود، الان هم بگوييم: براي مشتري باشد. «فإذا أجاز المالك حَكمنا بانتقال نماء المبيع بعد العقد إلى المشتري»، وقتي مالک اجازه داد، حکم مي‌کنيم به انتقال نماء مبيع، بعد از عقد به مشتري «و إن كان أصل الملك قبل الإجازة للمالك و وقع النماء في ملكه»، و اگرچه که اصل ملک قبل از اجازه براي خود مالک مجيز است، و نماء هم در ملک او واقع شده است.

«و الحاصل أنّه يعامل بعد الإجازة معاملةَ العقد الواقع مؤثّراً من حينه بالنسبة إلى ما أمكن من الآثار»، خلاصه مطلب اين است که بعد از اجازه با اين عقد، برخورد عقدي مي‌شود که موثر از حين عقد بوده، اما نه نسبت به همه آثار، بلکه نسبت به آثار ممکنه. «و هذا نقل حقيقيّ في حكم الكشف من بعض الجهات»، اين در حقيقت نقل است، چون ملکيت بعد از اجازه مي‌آيد، اما از بعضي جهات احکام کشف را دارد. «و سيأتي الثمرة بينه و بين الكشف الحقيقي»، ان‌شاء‌الله در بحث فردا ثمرات بين کشف حقيقي و حکمي، نقل و کشف يا کشفها به انحاء مختلف را بيان مي کنيم.

«و لم أعرف من قال بهذا الوجه من الكشف إلّا الأُستاذ شريف العلماء قدّس سرّه فيما عثرت عليه من بعض تحقيقاته»، کسي را من پيدا نکردم که کشف حکمي را قائل باشد، مگر شريف العلماء(ره) در بعضي از تحقيقاتش.

«و إلّا فظاهر كلام القائلين بالكشف أنّ الانتقال في زمان العقد»، و الا اگر از کلام شريف العلماء(ره) صرف نظر کنيم، کلام ديگران تماما ظهور در کشف حقيقي دارد، که ملکيت از زمان عقد است. «و لذا عنون العلّامة(رحمه الله) في القواعد مسألة الكشف و النقل بقوله: «و في زمان الانتقال إشكال»»، مرحوم علامه(ره) در قواعد مساله کشف و نقل را با اين عبارت عنوان فرموده که: «في زمان الانتقال اشکال»، يعني در اين که مبيع چه زماني انتقال پيدا مي‌کند، آيا بعد از اجازه يا بعد از عقد؟ اشکال است. «فجعل النزاع في هذه المسألة نزاعاً في زمان الانتقال»، علامه(ره) نزاع را در زمان انتقال قرار داده، پس معلوم مي‌شود که علامه(ره) مساله ي کشف حقيقي را بيان کرده است.

«و قد تحصّل ممّا ذكرنا: أنّ كاشفية الإجازة على وجوه ثلاثة، قال بكلٍّ منها قائل»، سه نوع کشف داريم، که هر کدام از اين سه قسمش هم قائل دارد.

«أحدها و هو المشهور: الكشف الحقيقي»، قائل شويم به اين که اجازه کاشف است به نحو کشف حقيقي، يعني ملکيت از زمان عقد مي‌آيد. لکن «و التزام كون الإجازة فيها شرطاً متأخّراً»، بگوييم: اجازه شرطيت دارد، اما شرط متاخر است. «و لذا اعترضهم جمال المحقّقين في حاشيته على الروضة بأنّ الشرط لا يتأخّر»، يعني مشهور قائل به شرط متاخر شده‌اند و جمال المحققين(ره) در حاشيه بر روضه به مشهور اعتراض کرده، که اصلا معقول نيست که چيزي شرط باشد و متاخر هم باشد و اگر چيزي شرطيت دارد و اسمش شرط است، حتما بايد مقدم بر مشروط باشد.

«و الثاني: الكشف الحقيقي و التزام كون الشرط تعقّب العقد بالإجازة لا نفس الإجازة»، قسم دوم، کشف حقيقي است، اما به اين بيان که بگوييم: شرط، خود اجازه نيست، شرط يک عنوان انتزاعي است، که عبارت از تعقب الاجازه مي‌باشد، «فراراً عن لزوم تأخّر الشرط عن المشروط»، براي اين که از اين محذور تاخر شرط از مشروط فرار کنند.

«و التزم بعضهم بجواز التصرّف قبل الإجازة لو علم تحقّقها فيما بعد کشف حقيقي»، اين را قبلا شيخ بيان کرده و دوباره اينجا تکرار مي‌کنند، که بنا بر اين که شرط را تعقب بدانيم، بعضي از فقهاء به جواز تصرف، يعني تصرف مشتري قبل از اجازه مالک، اگر مشتري علم به تحقق اجازه در مابعد داشته باشد، ملتزم شده‌اند.

«الثالث: الكشف الحكمي، و هو إجراء أحكام الكشف بقدر الإمكان مع عدم تحقّق الملك في الواقع إلّا بعد الإجازة»، قسم سوم کشف حکمي است، يعني احکام کشف را به قدر امکان در اينجا جاري کنيم، اما تحقق ملک در واقع بعد از اجازه مي‌باشد.

«و قد تبيّن من تضاعيف كلماتنا: أنّ الأنسب بالقواعد و العمومات هو النقل»، «ثمّ بعده الكشف الحكمي»، «و أمّا الكشف الحقيقي مع كون نفس الإجازة من الشروط فإتمامه بالقواعد في غاية الإشكال»، شيخ(ره) فرموده: از مجموع کلماتي که تا اينجا بيان کرديم روشن مي‌شود که از نظر قواعد و عمومات، «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ»، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و غير ذلک از نظر قواعد و عمومات، آنچه که مطابق و انسب به اين عمومات است، اولا ناقليت است، در مرحله و مرتبه بعد عبارت از کشف حکمي است، اما کشف حقيقي به اين نحو که ما اجازه را شرط متاخر قرار دهيم، محال است و اتمامش با قواعد در نهايت اشکال است.

«و لذا استشكل فيه العلّامة في القواعد و لم يرجّحه المحقّق الثاني في حاشية الإرشاد بل عن الإيضاح اختيار خلافه، تبعاً للمحكي عن كاشف الرموز و قوّاه في مجمع البرهان، و تبعهم كاشف اللثام في النكاح»، علامه(ره) در قواعد نسبت به کشف حقيقي اشکال کرده و محقق ثاني(ره) هم در حاشيه ارشاد، کشف حقيقي را ترجيح نداده، بلکه در کتاب ايضاح به تبع کاشف الرموز(ره) خلافش را اختيار کرده و قوّي اين خلاف را، يعني خلاف کشف حقيقي را، مرحوم مقدس اردبيلي(ره) در مجمع البرهان هم اين خلاف را قوي شمرده است. کاشف اللثام(ره) هم در کتاب نکاح از اين فقهاء تبعيت کرده است.

تا اينجا به حسب قواعد حکم آن را بررسي کرديم. اما بايد ببينيم که به حسب روايات و اخباري که درصحت بيع فضولي بيان شده، نتيجه چه مي‌شود؟

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

برچسب ها :

بیع فضولی دلایل کاشفیت اجازه بحث اجازه در بیع فضولی عدم ملازمه سببیت عقد با حصول ملکیت از حین عقد کشف حکمی محال بودن انقلاب ذات عقد کشف حقیقی ناقلیت اجازه طبق قواعد و عمومات اشکالات کشف حقیقی انواع کاشفیت اجازه تعریف کشف حکمی

بیع فضولی

بیع فضولی

اشکال سوم شيخ(ره) بر دليل دوم بر کشف

نظريه شيخ(ره): کشف حکمی

تطبيق عبارت

برچسب ها :

نظری ثبت نشده است .