- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

«و لو نقل المالك [أُمّ] الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي؛ لانكشاف وقوعه في ملك الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها ...»

ثمره و فرق بين کشف حقيقي و کشف حکمي

دو مورد را در اين قسمت به عنوان ثمره عرض کرديم.

فرع سوم

مورد سوم اين است که اگر مالک، قبل از آن که معامله فضولي را اجازه دهد، آن را به ديگري بفروشد و بعد آن معامله فضولي را اجازه دهد، در اينجا مرحوم شيخ(ره) فرموده: بنا بر کشف حقيقي دو احتمال وجود دارد؛

يک احتمال اين است که بگوييم: اين نقلي و معامله‌اي که مالک، قبل از اجازه روي اين جنس انجام داده، باطل است، چون بعد که اجازه مي‌دهد، بنا بر کشف حقيقي، اجازه کاشف از اين است که اين مال، از همان زماني که فضولي معامله کرده، ملک مشتري شده و در نتيجه مالک، ملک غير را معامله کرده است، بنابراين معامله مالک باطل است.

احتمال دوم اين است که اين معامله مالک را به منزله رد تلقي کرده و بگوييم: اين که مالک بعد از معامله فضولي، مالش را به ديگري فروخت، به منزله رد عقد فضولي سابق است و بعدا اثبات مي‌کنيم که اجازه بعد از رد، کالعدم است، لذا اين اجازه ديگر موثر واقع نمي‌شود.

پس بنابر کشف حقيقي، دو احتمال وجود دارد، اما بنا بر کشف حکمي که در حقيقت نقل است، يعني ملکيت تا قبل از اجازه، براي مشتري نيامده، بنابراين مالک ملک خودش را فروخته و معامله‌اش صحيح است، اما اين اجازه هم که دلالت بر صحت بيع سابق مي‌کند، اثرش اين است که مالک بايد بدل اين مال را به مشتري بپردازد.

مثلا در مثالي که شيخ(ره) بيان کرده، که فضولي ام ولد را فروخته و مالک ام ولد هم آن را با شخص ديگري معامله کرده و بعد هم معامله اول فضولي را اجازه کرده است.

اگر بگوييم: اجازه کاشف است، به نحو کشف حکمي، يعني موقعي که مالک فروخت، ملک خودش بوده و فروخته، پس معامله‌اش صحيح است و حال که عقد سابق را اجازه مي‌دهد و ديگر ام ولد وجود ندارد تا به مشتري تحويل دهد، پس مجبور است که قيمت ام ولد را به مشتري بپردازد.

به تعبير ديگر مرحوم شيخ(ره) فرموده: بنا بر کشف حکمي دو دليل داريم، که مقتضاي جمع بين الدليلين، چنين حکمي است که الان بيان کرديم؛

يک دليل مي‌گويد: اين اجازه کاشفة بالکشف الحکمي، که لازمه‌اش اين است که اجازه صحيح باشد و عقد فضولي اول موثر و نافذ واقع شود.

اما دليل دوم مي‌گويد: زماني که مالک اين مال را فروخته، بنا بر کشف حکمي، اين مال ملک مالک بوده، پس از نظر فروختن اشکالي نداشته، لذا مقتضاي دليل دوم اين است که اين معامله مالک صحيح است.

لذا جمع بين الدليلين اين است که بگوييم: مالک مجيز بايد بدل ام ولد، يعني قيمتش را به مشتري بپردازد.

قاعده‌اي در باب کشف حکمي

بعد مرحوم شيخ قاعده‌اي را در باب کشف حکمي ارائه داده، فرموده‌اند که: بنا بر کشف حکمي، هر آثار ملکيتي را که ترتبش ممکن باشد و با اجازه مالک منافات نداشته باشد، بار مي‌کنيم، يعني در اين ضابطه و قاعده‌اي که ارائه داده، فرموده‌اند: بنا بر کشف حکمي، ملکيت قبل از اجازه وجود ندارد، اما آثار ملکيت وجود دارد. اما در اينجا هم دو صورت دارد؛ يک صورت اين است که ترتب آثار ملکيت با اجازه منافات ندارد و صورت دوم اين است که ترتب آثار ملکيت با اجازه منافات دارد.

اگر ترتب آثار ملکيت با اجازه منافاتي نداشته باشد، آثار ملکيت را بار مي‌کنيم، مثل جايي که بين عقد و اجازه، نمائي محقق شده و مشتري اين نماء را، بين زمان عقد و اجازه، اتلاف کرده است. در اين صورت اگر بگوييم که: اين نما ملک مشتري بوده و مشتري هم اتلاف کرده، اين اشکالي ندارد و با اجازه‌اي که بعدا مالک مي‌دهد، منافات ندارد، چون اجازه به خود عقد تعلق پيدا مي‌کند.

اما صورت دوم اين است که اگر بخواهيم آثار ملکيت را بار کنيم، با اجازه مالک منافات دارد، مثل جايي که خود عين را اتلاف کند، ديگر محل و موردي براي اجازه باقي نمي‌ماند.

البته کلام شيخ(ره) مقداري مورد مناقشه واقع شده، که آن را عرض مي کنيم و لکن مناقشه در مثال نيست.

پس به طور کلي قاعده‌اي که شيخ(ره) در باب کشف حکمي فرموده، اين است که ترتب آثار ملکيت در صورتي است که با اجازه مالک منافاتي نداشته باشد، اما هر جا که ترتب آثار ملکيت، با اجازه مالک منافات داشت، ديگر محلي براي اجازه باقي نمي‌ماند و محل اجازه فوت مي‌شود.

البته در همين صورت دوم هم، احتمال ديگري در کلام شيخ(ره) وجود دارد.

ثمرات بين ناقليت و کاشفيت

تا اينجا ثمرات بين اقسام کشف بيان شد و حال ثمرات بين ناقليت و کاشفيت را شروع کرده‌اند.

ثمره اول

اولين و معروفترين ثمره، مساله نماء است، که اگر اجازه را ناقله دانستيم، نماء براي خود مالک است، اما اگر اجازه را کاشفه دانستيم نماء براي مشتري است.

مرحوم شيخ(ره) در بيان اين ثمره، به همين مقدار اکتفاء کرده و فرموده: شهيد ثاني(ره) در کتاب روضه عبارتي داشته، که اين عبارت دچار اشکال است و براي حل اشکال، دو راه وجود دارد؛ يکي تصرف موضوعي و دوم تصرف حکمي.

ايشان فرموده: تصرف موضوعي در عبارت شهيد ثاني(ره) اولي و اقرب است، از اين که توجيه و تصرف حکمي کنيم، اما مع الاسف شيخ(ره) نه عبارت شهيد(ره) را نقل کرده و نه اشکالي را که به عبارت ايشان است بيان کرده و نه توجيه موضوعي و نه حکمي را بيان کرده، که بايد در اينجا هر چهار مطلب را بيان کنيم.

تطبيق عبارت

«و لو نقل المالك [أُمّ] الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي»، اين فرع سوم از ثمره کشف حقيقي و کشف حکمي است، که اگر مالک همين ام ولدي را که قبلا در بيع فضولي فروخته شده، به ديگري بفروشد و بعد همان عقد اول را اجازه کند، بنا بر کشف حقيقي معامله مالک باطل مي‌شود، «لانكشاف وقوعه في ملك الغير»، چون بنا بر کشف حقيقي معلوم مي شود ام ولد ملک مشتري اول بوده و مجيز مالي را که در ملک غير بوده، فروخته است. اين يک احتمال، «مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ»، و احتمال هم مي‌دهيم که معامله‌اي را که مالک انجام داده، به منزله رد معامله سابق بوده، لذا اجازه‌اي که بعد داده اجازه بعد الرد است و فايده‌اي ندارد.

«و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي»، اما بنا بر کشف حکمي، اين معامله و نقلي که مالک انجام داده صحيح است، چون کشف حکمي در حقيقت نقل است و تا قبل از اجازه، اين مال هنوز ملک خود مالک است، پس مالک به عنوان ملک خودش فروخته، لذا معامله صحيح است.

«و على المجيز قيمتها»، البته مجيز بايد قيمت اين ام ولد را بپردازد، «لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل»، چون مقتضاي جمع بين اين که عقد فضولي اول را ماضي و موثر از حين وقوعش قرار دهيم و بين صحت نقلي که واقع شده، قبل از آن که شارع به اين جعل حکم کند و عقد سابق را موثر قرار دهد، همين است.

بعد مرحوم شيخ(ره) در اينجا تشبيهي داشته و فرموده: «كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم»، در باب خيارات اگر معامله‌اي واقع شد و بايع جنسي را فروخت و در مقابلش پولي گرفت و مشتري هم براي خودش پنج روز خيار قرار داد، چون روي نظريه مشهور به مجرد عقد، ولو خيار هم باشد، نقل و انتقال محقق مي‌شود، اين جنس داخل در ملک مشتري مي‌شود و مشتري هم ذوالخيار است.

حال اگر همين مشتري ذوالخيار، در زمان خيار مالي را که به او منتقل شده فروخت، در اينجا مشهور گفته‌اند: اگر اين مال را فروخت و بعد معامله اولش را فسخ کرد، بايد بدل جنسي را که فروخته و الان وجود ندارد، به بايع برگرداند، چون اين فروش مشتري به منزله تلف العين است و الان که اعمال خيار مي‌کند، بايد بدل اين جنس را به بايع برگرداند.

در اينجا هم همينطور است و حال که ام ولد را فروخته و وجود ندارد، بايد قيمتش را به مشتري اول بپردازد.

اين عبارت را ما با اين بيان، معنا کرديم، اما مرحوم خوئي(قدس سره الشريف) در مباحث بيعشان فرموده‌اند: «ان النسخة الصحيحه هکذا» عبارت صحيح اين است که «و لو نقل المالک الولد»، به جاي «ام الولد» و بعد فرموده: مراد از ولد، ولد الحيوان است.

ما در دنباله‌اش اضافه کرديم که با وجود کلمه «الام»، بين اين عبارت و مطلبي که در صفحه بعد مي‌آيد، تهافت وجود دارد.

البته آنچه که با عبارت شيخ(ره) مناسبتر است، «ام ولد» است، چون دو فرع قبلي‌اش هم راجع به جاريه و استيلاد بود و در فرع سوم مي‌گويد: اگر ام ولد را منتقل کند، لذا آنچه انسب به عبارت شيخ(ره) است، همين ام ولد است.

بعد فرموده: «و ضابط الكشف الحكمي: الحكم بعد الإجازة بترتّب آثار ملكية المشتري من حين العقد»، ضابطه کشف حکمي اين است که بعد از اجازه مالک به ترتب آثار ملکيت مشتري از زمان عقد حکم کنيم.

بيان کرديم که کشف حکمي حقيقتا نقل است، يعني ملکيت از حين عقد نيست، بلکه از حين اجازه است، اما احکام کشف را دارد و آثار ملکيت را از زمان عقد مترتب مي‌کنيم.

اشکال کرده‌اند که چطور مي‌شود که ملکيت نباشد اما آثارش باشد؟ جوابي هم که داده‌اند اين است که در امور تشريعيه و اعتباريه اين مسائل اشکالي ندارد. در افعال تکوينيه بايد حقيقتا موضوعي باشد تا حکم و آثاري را بر آن مترتب کنيم، اما در امور اعتباريه و جعليه، چه اشکالي دارد که شارع بگويد: اصل ملکيت را الان اعتبار نمي‌کنم، اما آثارش را اعتبار مي‌کنم، از نظر تشريعي و اعتباري مي‌گويند: اشکالي ندارد.

«فإن ترتّب شي‌ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته كإتلاف النماء و نقله و لم يناف الإجازة»، بعد مرحوم شيخ(ره) ترتب آثار ملکيت را دو قسم کرده؛ ترتب شيئي از آثار ملکيت مالک قبل از اجازه‌اش، مانند اتلاف و نقل نماء، که با اجازه منافات ندارد، چون اجازه مربوط به عقد و عين است و هر دو الان باقي است، «جمع بينه و بين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل»، لذا در اينجا جمع بين آن شيء و بين مقتضاي اجازه، در رجوع به بدل است.

صورت دوم اين است که «و إن نافى الإجازة كإتلاف العين عقلًا أو شرعاً كالعتق فات محلّها»، اگر آن اثر را که مي‌خواهيم بار کنيم، با اجازه منافات داشته باشد، مثل اين که مالک عين را از بين ببرد و يا شرعا اتلاف کند، يعني در حکم اتلاف باشد، مثل اين که عبد را آزاد کند و بعد اجازه دهد، شيخ فرموده: در اينجا دو احتمال وجود دارد؛ يک احتمال که قويتر است اين است که بگوييم: محل اين اجازه فوت شده و الان مجازي وجود ندارد. لذا اجازه لغو مي‌شود و معامله فضولي هم کالعدم مي‌شود.

«مع احتمال الرجوع إلى البدل، و سيجي‌ء»، احتمال دوم اين است که حال که اجازه مي‌دهد، مالک بايد بدل عبد، يعني قيمتش را به مشتري بپردازد، که اين بحثش بعدا مي آيد.

«ثمّ إنّهم ذكروا للثمرة بين الكشف و النقل مواضع منها النماء»، تا اينجا شيخ(ره) ثمرات بين اقسام کاشفيت را بيان فرمودند و بعد در ثمره بين کشف و نقل مواضعي را نقل کرده‌اند. البته در اينجا مراد از کشف، کشف حقيقي است.

يکي از مواضعي که ثمره در آن ظاهر مي‌شود، نمايي است که از عين به وجود مي‌آيد، مانند اين که فضولي گوسفندي را فروخت و بعد از اين گوسفند بچه اي به وجود آمد، «فإنّه على الكشف بقولٍ مطلق لمن انتقل إليه العين»، که بنا بر کاشفيت، يعني کشف به قول مطلق، که در خصوص اين ثمره، بنا بر تمام اقسام کشف، نماء براي کسي است که عين به او منتقل شده، يعني مشتري. «و على النقل لمن انتقلت عنه»، اما بنا بر ناقليت، نماء براي کسي است که عين از او منتقل شده است.

«و للشهيد الثاني في الروضة عبارةٌ، توجيه‌ المراد منها كما فعله بعض أولى من توجيه حكم ظاهرها، كما تكلّفه آخر»، شهيد ثاني(ره) در کتاب روضه عبارتي دارد که توجيه المراد، يعني توجيه موضوعي از آن عبارت، همان گونه که برخي گفته‌اند، اولي است از توجيه حکم ظاهر آن، همان گونه که ديگران خود را به تکلف انداخته‌اند.

عبارت شهيد ثاني(ره) اين است که فرموده: «و تظهر الفائدة في النماء، فإن جعلناها كاشفة»، اگر اجازه را کاشفه بدانيم، «فالنماء المنفصل المتخلل بين العقد و الإجازة الحاصل من المبيع للمشتري»، نمايي که بين عقد و اجازه است، که از مبيع و براي مشتري حاصل شده، مانند گوسفندي که فروخته و اين بچه دار شده، «و نماء الثمن المعين للبائع»، و نماء ثمن معين براي بايع است.

تا اينجا در عبارت مشکلي وجود ندارد و اشکال از اينجا شروع مي‌شود که «و لو جعلناها ناقلة فهما للمالك المجيز»، اگر اجازه را ناقله بدانيم، هم نماء مبيع و هم نماء ثمن براي مالک مجيز است.

اشکال اين است که چرا شهيد(ره) حکم کرده به اين که نمائين، يعني هم نماء مبيع و هم نماء ثمن، براي مالک مجيز است، در حالي که بنا بر ناقليت اجازه، فقط نماء مبيع براي مالک مجيز است، يعني اين مبيعي که اين فضولي فروخته و مالک بعدا اجازه مي‌دهد، اگر اجازه را ناقله بدانيم، نماء مبيع براي مالک مي شود، اما چرا فرموده: نماء ثمن هم براي مالک مجيز است؟

مرحوم شيخ(ره) فرموده: بعضي در اينجا براي جواب اشکال، توجيه حکمي کرده‌اند. وجه اين که نماء مبيع براي مالک است، روشن است، چون قبل از اجازه، مبيع در ملک مالک بوده، لذا نماء هم بنا بر ناقليت، مربوط به مالک مي‌شود.

اما اين که نماي ثمن براي مالک است، به دليل اين است که عقد، از طرف مشتري لازم بوده، چون فرض اين است که مشتري عنوان اصيل دارد، لذا عقد از طرف مشتري لازم مي‌شود و فرض هم اين است که مشتري، خودش بايع فضولي را بر ثمن مسلط کرده، پس اين تسليط اقتضا دارد که بگوييم: نماي اين ثمن هم براي مالک مجيز باشد.

اين همان توجيه حکمي است که شيخ(ره) فرموده: خيلي تکلف دارد و آن را نمي پسنديم.

اما توجيه موضوعي اين است که بگوييم: فرض و موضوع کلام شهيد(ره) در فرضي است که طرفين فضولي‌اند و مراد از اين مالک مجيز، جنس است و نه شخص معين.

اگر گفتيم: اين که شهيد(ره) گفته: «فهما للمالک المجيز»، مراد از مالک مجيز شخص معين نيست، بلکه عنوان کلي است که يک مفهوم کلي دارد، لذا هم نسبت به مالک ثمن صدق مي کند هم نسبت به مالک مبيع و فرض شهيد(ره) هم در جايي است که طرفين عقد، هر دو فضولي بوده‌اند، که در اين صورت هم از طرف مبيع، مالک مجيز معنا دارد و هم از طرف ثمن.

البته اين خلاف ظاهر است ولي چاره اي نداريم، ظاهر عبارت شهيد(ره) اين است که بگوييم: فضولي فقط من طرف المبيع هست، اما شيخ(ره) فرموده: بايد آن را توجيه کنيم، يعني حمل بر خلاف ظاهر کرده و بگوييم: کلام شهيد در جايي است که فضولي در طرفين است و اين اولي است از اين که حکم ظاهر عبارت شهيد را توجيه کنيم.

وجه اولويت اين است که اين توجيه حکمي، توجيهي نيست که به سادگي بتوانيم بپذيريم، يعني اولا خلاف فرض است، چون فرض اين است که در مطلق بيع فضولي مي‌خواهيم بحث کنيم، اعم از اين که مشتري ثمن را داده باشد يا نداده باشد، اما توجيه حکمي فقط در فرضي است که مشتري بايع فضولي را بر ثمن مسلط کرده باشد، يعني تشبيه مي‌کنند به همان مساله بيع غاصب لنفسه، در جايي که مشتري علم به غاصب بودن بايع داشته و ثمن را به بايع داده است.

اشکال اين توجيه این است که اخص از مدعاست، يعني فرض در مطلق بيع فضولي است، اعم از اين که مشتري علم به فضولي بودن طرف داشته باشد يا نداشته باشد و اعم از اين که مشتري ثمن را داده باشد يا نداده باشد.

لذا توجيه موضوعي اقرب است چون ديگر دچار اين اشکالي که عرض کرديم نمي‌شود.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

برچسب ها :

بیع فضولی بحث اجازه در بیع فضولی کشف حکمی کشف حقیقی ثمره بین انواع کشف قاعده ترتب آثار ملکیت در کشف حکمی ثمرات بین کاشفیت و ناقلیت اجازه انواع کاشفیت اجازه حکم نماء قبل از اجازه در بیع فضولی حکم نماء قبل از اجازه در نظر شهید ثانی

بیع فضولی