- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

«فقد تحقّق ممّا ذكرنا: أنّ حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلّا البيع، فلو قال: «ملّكتك كذا بكذا» كان بيعاً، و لا يصحّ صلحاً و لا هبة معوّضة و إن قصدهما».

تعريض به كلام كاشف الغطاء و ردّ آن

در بحث گذشته مرحوم شيخ(اعلي الله مقامه الشريف) فرق ميان بيع و صلح و همچنين فرق ميان بيع و هبه معوقه را بيان کرده‌اند. و نتيجه اين شد که حقيقت بيع عبارت است از «تمليک عينٍ بعوضٍ».

در بحث امروز در ضمن نتيجه‌گيري و تکرار مطلب ما قبل، مقدمه‌چيني مي‌کنند براي ردّ فرمايش کاشف الغطاء. مي‌فرمايند طبق بياني كه داشتيم، روشن شد که حقيقت بيع، «تمليک عين بعوض» است، هرجا اين عنوان محقق باشد که شخصي تمليک عين در مقابل مالي كرده باشد،‌ امرش منحصر در بيع است، حتي اگر از اين «تمليک عين بعوض»، قصد صلح يا قصد هبه کند، قصدش« کلاقصد» است، مثل اين است که «انکحتُ» که صريح در نکاح است را استعمال كند و قصد هبه کند، چطور قصد در اينجا کلاقصد است، در موردي كه «تمليک عين بعوض» هم باشد، حتما منحصر در بيعيت است ولو خلاف اين را داشته باشد.

البته اين مطلب مبني بر اين است که در باب «عقود و ايقاعات»، الفاظ کنائيه را کافي ندانيم، اما اگر فقيهي در باب «عقود و ايقاعات»، الفاظ کنائيه را کافي دانست، مي تواند «تمليک عين بعوض» را کنايه از صلح و هبه معوضه قرار دهد، اما اگر کنايه را کافي ندانست، «تمليک عين بعوض»، منحصر به بيعيت است، «ليست الاّ بيعا».

در اينجا مرحوم شيخ تعريضي به كلام مرحوم کاشف الغطاء دارد، مرحوم كاشف الغطاء فرموده: اصل در «تمليک عين بعوض» بيعيت است. کلمه «اصل»، در مواردي است كه اگر شکّ كرديم، رجوع به آن مي شود، مرحوم کاشف الغطاء فرموده اگر در موردي «تمليک عين بعوض» محقق شود و شک کنيم، آيا بيع است يا صلح است يا هبه؟ اصل اين است که آن را بيع قرار دهيم. مثلاً دو نفر در زراعتي با يکديگر شريکند، شخص ثالثي به احد الشريکين مي‌گويد: مرا در نصف حصّه خودت شريک کن، «شرّکني في حصتک»، شريک هم مي‌گويد: «قبلت»، قبول مي‌کنم. در اينجا احد الشريکين، «تمليک عين بعوض» کرده، نصف از حصه خود را در مقابل مالي به شخص ثالث تمليک کرده است. در اين صورت نمي دانيم آيا اين «تمليک عين بعوض»، عنوان «بيع» را دارد؟ يا عنوان «صلح»؟ مرحوم کاشف الغطاء مي‌فرمايد در اين موارد، اصل اين است که بيع باشد.

مرحوم شيخ در فرمايش کاشف الغطا خدشه مي کنند، مي‌فرمايند: مرادتان از «اصل» دو احتمال مي‌تواند باشد: 1. اصل به معناي شايع باشد، يعني اگر در موردي طبيعتي داراي دو صنف است؛ يک صنف آن شايع و غالب است و صنف ديگر آن نادر است، مثلاً در انسان طبيعتي است که دو صنف دارد؛ رجال و نساء، اگر فرض کرديم رجالش غلبه دارد و شايع است و مولا گفت: «جئني بانسانٍ»، برو يک انسان براي من بياور، گفته‌اند: انسان حمل مي شود بر مورد شايع و غالب كه در مثال رجال است.

مرحوم شيخ مي‌فرمايد: کاشف الغطاء اين معنا را کرده، يعني مي‌خواهد بگويد «تمليک عين بعوض» طبيعتي است كه داراي دو صنف است، يک صنفش شايع است كه عبارت از بيع است، يعني اگر صد تا «تمليک عين بعوض» داشته باشيم، از اين صدتا، هشتاد تا بيع است و بيست تا هبه يا صلح يا غير ذلک است، بنابراين اگر «تمليک عين بعوض» مثل مثال زراعت واقع شد و شک شد که آيا حمل بر بيع مي شود يا غير بيع؟‌ حمل بر فرد شايع مي شود، به عبارت بهتر: اصل در کلام کاشف الغطا به معناي حمل بر فرد غالب و شايع است. مرحوم شيخ مي‌فرمايد اين حرف نادرست است، زيرا اگر «تمليک عين بعوض» را يک طبيعت داراي اصناف و افراد بدانيم، اين حرف درست است، اما اثبات کرديم که «تمليک عين بعوض»، يک مصداق و صنف بيشتر ندارد و آن بيع است، اينطور نيست که طبيعتي باشد مثل انسان، داراي اصنافي باشد كه در مورد شک، مورد شک را حمل بر فرد شايع و غالب كنيم.

2. احتمال دوم در کلام کاشف الغطا اين است که مرادش از «اصل»، حمل بر فرد غالب نباشد، بلکه مرادش «اصالة الحقيقه» باشد، يعني «استعمال تمليک بعوض» در «بيع» استعمال حقيقي و در غير بيع، مجازي است و اگر در موردي استعمال «تمليک عين بعوض» شد، متکلم به مخاطب گفت: «ملکتک هذا بهذا» و شک کرديم، متکلم معناي حقيقي را اراده کرده يا مجازي را، با اصالة الحقيقة مي گوييم مراد معناي حقيقي است، چون در اصول الفقه بيان شده كه هنگام شك در مراد متكلم، بايد لفظ را بر حقيقت حمل کنيم.

فرق بين احتمال اول و دوم

فرق بين احتمال اول و دوم روشن است، در احتمال اول، اصل را به معناي شايع و غالب ‌گرفتيم و استعمال متکلم و مراد او مهم نبود، اما در احتمال دوم، شک برمي‌گردد به مراد متکلم كه از لفظ «ملکتُ»، چه را اراده کرده است؟

اراده احتمال اول در كلام كاشف الغطا

مرحوم شيخ مي‌فرمايد: اگر کاشف الغطا احتمال دوم را اراده کرده باشد، حرف درستي است، اما با مراجعه به عبارات ايشان، قرائني يافت مي شود که چنين معنايي را اراده نکرده و همان معناي اولي را اراده کرده است.

اشكال و نقض هفتم بر تعريف شيخ و ردّ آن

آخرين نقضي که بر تعريف شيخ ممكن است گفته شود، مسئله قرض است. مستشکل مي‌گويد: تعريف شامل قرض نيز مي‌شود، چون در قرض، مقرض که قرض دهنده است، عيني را به مقترض تمليک مي‌کند و قرض گيرنده در مقابلش بعد از سرآمد مقدار اجل اگر معين باشد، بايد مثل آن را يا قيمت آن را به مقرض بپردازد، پس در باب «قرض»، مقرض «تمليک عين بمال» مي كند.

مرحوم شيخ مي‌فرمايد: قرض هم داخل تعريف نيست، چون در حقيقت بيع معاوضه وجود دارد، در حالي‌كه در حقيقت قرض، معاوضه نيست. اگر کسي مالي را به ديگري قرض داد، نمي‌گويند معاوضه کرد، بله در قرض تمليک است، چون با قرض دادن، مال از ملک مقرض خارج مي‌شود و در ملک مقترض داخل مي شود، اما معاوضه وجود ندارد. تمليک مشروط است؛ «تمليک علي شرط ضمان» است، به شرطي که مقترض ضامن باشد.

مؤيداتي بر عدم وجود معاوضه در قرض

مرحوم شيخ چهار مؤيد بر اينکه در باب «قرض» معاوضه وجود ندارد، بيان مي‌کند:

مؤيد اول: فقهاء در رباي معاوضي دو تا شرط بيان مي‌کنند؛ 1. هم جنس باشند، 2. مکيل يا موزون باشند، در حالي که در باب «قرض» اين شرطها وجود ندارد. در باب «قرض»، ربا تحقق پيدا مي‌کند ولو مسئله مکيل و موزون يا مماثلت در جنس نباشد. پس از اينکه در قرض، شرائط معتبره در رباي معاوضي، معتبر نيست، کشف مي‌کند که در حقيقت قرض معاوضه وجود ندارد.

مؤيد دوم: فقها در باب «معاوضات»، گفته‌اند غرر نبايد باشد، غرر يعني جهالت، در طرفين معاوضه؛ عوض و معوض، نبايد جهالت باشد، اما در باب «قرض» -البته طبق آنچه صاحب جواهر از جمعي از فقها نقل مي‌کند- غرر اشكال ندارد، اگر در كيسه‌اي صدهزار تومان گذاشتند و به ديگري قرض دادند، در حالي که ديگري به آن جهل دارد ونمي‌داند چه مقدار است، جماعتي از فقها گفتند چنين قرضي صحيح است، در حالي كه اگر حقيقت قرض را معاوضه تشکيل بدهد نبايد در آن غرر باشد.

مؤيد سوم: در باب «قرض» علم به عوض لازم نيست، يعني لازم نيست مقرض علم به مقدار عوض قرض داشته باشد، اما در باب «معاوضه» علم به عوض لازم است.

مؤيد چهارم: در باب «معاوضه» عوض بايد ذكر شود، مثلا کتاب را به اين مقدار مي‌فروشم، اما در باب «قرض»، لازم نيست گفته شود اين را قرض مي‌دهم در مقابل مثل يا قيمتش، همين که گفته شود: اين مال را قرض دادم، مقترض قبول کرد، کافي است.

اين چهار مؤيد براين که در حقيقت قرض، معاوضه نيست، ولي در حقيقت بيع، معاوضه است، پس مرحوم شيخ در بحث گذشته و امروز سه تا مسئله اساسي؛ «فرق بين بيع و هبه»، «فرق بين بيع و صلح»، «فرق بين بيع و قرض» را عنوان فرمودند.

تطبيق

«فقد تحقّق مما ذکرنا»، يعني از جواب اشکالي که در هبه معوضه بيان شد،«تحقق انّ حقيقة تمليک العين بالعوض»، تمليک عين بعوض يک حقيقت بيشتر ندارد،«ليست»، آن حقيقت، «الاّ البيع»، فقط بيع است، مصداق ديگر ندارد. «تمليک عين بعوض» هم توضيح گذشت كه مراد «تمليک انشائي» است ومصداق ديگري ندارد. «فلو قال ملکتکَ کذا بکذا»، اگر گفت اين را به تو در مقابل اين تمليک کردم، «کانت بيعاً»، منحصر به «بيعيت» است، حتي در مثالي که قبلا بيان شد؛ من را در حصه خودت شريک کن و من هم در مقابل قبول كردم نصفي از حصه خودم را به شما بدهم، معامله بايد حمل بر بيعيت شود. «ولا يصح صلحاً و لاهبة معوضه»، نه صلح است، نه هبه معوضه «وان قصدهما»، ولو اينکه آنها را قصد کرده باشد، چرا؟ «اذ التميک علي جهة المقابلة الحقيقية»،‌ تمليکي که در حقيقتش مقابله و معاوضه است، يعني تمليک در مقابل تمليک، «ليس صلحاً و لا هبةً»، چون در صلح مقابله حقيقيه نيست، حقيقت صلح تسالم است نه تمليك. در هبه معوضه، هم بيان شد تمليک هست، اما تمليک علي الوجه المقابله نيست، طوري که اگر تمليک دوم تحقق نيافت، تمليک اول هم منتفي باشد.

«فلا يقعان به»،‌ يعني صلح و هبه واقع نمي‌شوند. «به»، يعني به «تمليک عين بعوض»، در چه صورتي؟ در صورتي كه گفته شود الفاظ کنائيه در الفاظ عقود و ايقاعات نبايد راه داشته باشد، اما اگر کسي بگويد «لو قلنا بوقوعهما»، يعني به وقوع صلح و هبه، «بغير الالفاظ الصريحه»، غير الالفاظ صريحه، يعني الفاظ کنائيه، «توجّه تحققهما»، صلح يا هبه تحقق پيدا مي‌کند، البته «مع قصدهما»، چون قاعده مي گويد: «العقود تابعةٌ للقصود»، اگر قصد صلح کرد صلح، اگر قصد هبه کرد هبه واقع مي شود.

اين مطالب مقدمه ردّ فرمايش کاشف الغطاست. «فما قيل»، «فاء» تفريعيه است، قائل اين قول کاشف الغطاست. ايشان فرموده: «من ان البيع هو الاصل في تمليک الاعيان بالعوض»، اصل در تمليک اعيان بعوض، بيع است. معناي «اصل بيع است»، اين است که «تمليک عين بعوض» در غير بيع هم هست، منتهي «بيع» تقدم دارد، «فيقدّم» يعني «فيقدم البيع علي الصلح والهبة المعوضه»، «محل تأمّلٍ». «محل تأملٍ»، خبر «فما قيل» است. آنچه کاشف الغطا فرموده محل اشکال، بلکه منع است، چرا؟ «لما عرفتَ، من انّ تمليک الاعيان بالعوض»، تمليک عين در مقابل عوض فقط يک مصداق بيشتر ندارد، «هو البيع لاغير»، «نعم»، از اين «نعم»، به معناي دوم در «اصل» مي پردازد، در خارج تطبيق توضيح داده شد كه کاشف الغطا فرموده: اصل در «تمليک عين بعوض»، بيعيت است، در اين اصل دو احتمال هست، البته مرحوم شيخ در اول خيارات بيان مي‌کند كه اصل داراي پنج معناست، ولي در عبارت کاشف الغطا دو احتمال داده مي‌شود، احتمال اول که تا اينجاي عبارت شيخ، كلام روي همين احتمال بود، اصل به معناي شايع وغالب باشد، همان قاعده اي که مي‌گويد «الظن يلحق الشيء بالاعم الاغلب»، «تمليک عين بعوض» طبيعتي است مثل انسان، همانطور که انسان دو صنف دارد؛ رجال و نساء، «تمليک عين بعوض» هم دو صنف دارد؛ بيع و غير بيع، همانطور که در انسان صنف رجالش غالب شايع است و در موردي اگر مولا به عبدش گفته «جئني بانسانٍ»، عبد شک ‌کند که فرد شايع را گفته يا غيرشايع، قاعده مي گويد بايد بر فرد شايع حمل شود. در مقام هم اگر «تمليک عين بعوض» شد و شك كرديم، بر فرد شايع که عبارت از بيع است، حمل مي شود، چون اگر صد تا «تمليک عين بعوض» باشد، هشتاد تا از آنها بيع است، بيست تا صلح يا هبه معوضه. مرحوم شيخ اين را رد مي‌کند، مي‌فرمايد: اين حمل بر فرد شايع در صورتي است که «تمليک عين بعوض» يک طبيعت داراي اصناف باشد در حالي که ما بر شما اثبات کرديم «تمليک عين بعوض» يک صنف بيشتر ندارد.

«نعم»، معناي دوم اصل است، «نعم لو أُتِي بلفظ التمليک بالعوض»، اگر شخصي گفت: «ملکتک هذا بهذا»، «واحتمل ارادة غير حقيقته»، شک شد که آيا معناي حقيقي اراده شده يا معناي مجازي؟ مراد از کلمه «ملکتُ»،‌ استعمال حقيقي‌اش در بيع است، اما استعمال مجازي آن، در صلح و هبه است، اگر متکلمي گفت: «ملکت» شک شد معناي حقيقي را اراده کرده يا مجازي، «کان مقتضي الاصل اللفظي»، اين اصل اللفظي چيست؟ «اصالة الحقيقه». «حملهُ علي المعني الحقيقي، فيحکم بالبيع»،‌‌ معناي حقيقي بيع است. اگر کاشف الغطا احتمال دوم را اراده کرده باشد، معناي صحيحي است، «لکن الظاهر انّ الاصل بهذا المعني ليس مراد القائل»، اصل به اين معنا، مراد قائل که کاشف الغطاست نيست، چرا نيست؟ به تعبير مرحوم محقق اصفهاني- معروف به کمپاني كه حاشيه بسيار دقيقي بر مکاسب شيخ دارد- «العهدة عليه»، يعني عهده‌اش بر خود شيخ است که چگونه از عبارات کاشف الغطا استفاده كرده معناي دوم را اراده نکرده است، «و سيجيء توضيحه في مسئلة المعاطاة في غير البيع»، بحثي است که آيا معاطاة در غير بيع هم جريان دارد يا ندارد؟ اين مطلب در آنجا توضيح داده مي شود، «ان شاء الله».

آخرين نقض به تعريف شيخ: «بقي القرض داخلاً في ظاهر الحدّ»، قرض در ظاهر تعريف داخل است، چرا؟ چون در قرض مقرض تمليک عين مي‌کند در مقابل مال، در مقابل اينکه مقترض، مثل يا قيمتش را بپردازد. «ويمکن اخراجه»، قرض را مي‌توان اخراج کرد، «بانّ مفهومه ليس نفس المعاوضه»، به اين بيان كه در مفهوم قرض معاوضه وجود ندارد، بله در قرض، تمليک وجود دارد، «بل هو تمليکٌ»، منتهي يک تمليک مشروط، «علي وجه ضمان المثل أو القيمه»، بر وجه اينکه قيمت يا مثل را ضامن باشد. شبيه همان حرفي که در هبه معوضه زده شد، اينجا هم گفته مي شود؛ اگر قرض دهنده پولي را به قرض گيرنده داد، قرض گيرنده ابتدا با گفتن قبلت ذمه خودش را مشغول مي كند به اينکه بايد مثل اين پول را برگرداند، اگر برنگرداند، تمليک اولي که مقرض کرده لغو نيست، بلكه قرض گيرنده شرعاً ضامن است كه مثل يا قيمت را بپردازد، اين کشف مي‌کند که در باب «قرض» معاوضه نيست، ولي در بيع معاوضه است، بايع اگر فروخت، و مشتري نگفت خريدم، تمليک اول بايع هم لغو مي‌شود.

«لا معاوضة للعين بهما»، مرحوم شيخ چهار تا دليل و مؤيد ديگر مي‌آورد كه در باب «قرض» معاوضه نيست؛ «و لذا»، يعني دليل بر اينکه بر حقيقت قرض معاوضه نيست

مؤيد اول: «لا يجري فيه ربا المعاوضه»، «لايجري»، يعني لا يعتبر، کلمه «شروط» هم بايد در تقدير بگيريم، يعني «لا يعتبر في القرض»، آن شروطي که در رباي معاوضي معتبر است، مثل اينكه هم جنس باشد، مکيل يا موزون باشد، در رباي قرضي معتبر نيست.

مؤيد دوم: «لا الغرر المنفي فيها»،‌ «غرر» يعني جهالت، يکي از شرايط معاوضه اين است که در معاوضه غرر نباشد. چيزي که بايع مي‌فروشد، براي مشتري معلوم باشد، چيزي هم که از مشتري مي‌خواهد بگيرد بر خودش معلوم باشد، البته تذكر داده شد كه صاحب جواهر در «کتاب جواهر» از جمعي از فقها نقل مي كند كه اين مسئله اتفاقي نيست. اگر مقرض بداند چه مقدار قرض مي‌دهد، اما مقترض مقدار آن را نداند، جمعي از فقها فرمودند اين قرض صحيح است، پس غرر در قرض جريان دارد.

مؤيد سوم: «ولا يعتبر ذکر العوض»، لازم نيست مقرض بگويد: اين پول را به تو قرض مي‌دهم در مقابل مثل يا قيمت آن، همين که گفت به تو قرض دادم، کافي است،

مؤيد چهارم: «ولا العلم به»، علم به عوض هم لازم نيست، گيرنده لازم نيست علم داشته باشد که مثل را مي دهد.

«فتأمّل»، اشاره است به اينکه در باب «قرض» اصلاً ذکر العوض لغو است. علم به عوض لغو است، چون خود بخود معلوم است، عرف مي‌داند بين عقلاء هر کسي چيزي را به کسي قرض بدهد، گيرنده مي‌داند چه مقدار بايد پس بدهد، اين مثل بيع نيست که کتابي را بخواهند بفروشند، يكي صد تومان مي‌فروشد، ديگري صد و ده تومان، لذا اختلاف در عوض قرض نيست، بيان دومي هم براي «فتأمل» در حواشي آمده مراجعه شود، شايد از اين بياني که گفته شد، دقيق‌تر باشد.

جريان معناي مختار از بيع در صيغه «بعت»

«ثم انّ ما ذکرنا»، مطلب ديگري که مرحوم شيخ بيان مي كنند اين است كه؛ تعريفي که براي «بيع» بيان كرديم؛ «بيع انشاء التمليک عين بمال»، با توجه به کلمه «بعتُ» است که به عنوان ايجاب در «عقد البيع مي‌آيد»، يعني اگر بخواهيم «بيع» را با توجه به ايجاب در صيغه «بعت» و مشتقات آن معنا کنيم، اينطور معنا مي کنيم. ولي مرحوم محقق تستري صاحب کتاب “مقابس»، براي «بيع» سه معنا ذکر کرده که هيچكدام، چنين توجهي در آنها وجود ندارد؛ بلکه در هر سه معنا، به نحوي قبول مشتري هم لحاظ شده است، در حالي‌كه معناي شيخ از «بيع»، اصلا کاري به قبول مشتري ندارد.

معاني بيع در نظر صاحب مقابس

مرحوم شيخ سه معنا از قول محقق تستري بيان مي‌کند:

معناي اول: «تمليک عين بمال»، اما به شرط اينکه قبول مشتري به دنبالش بيايد، اما اگر بايع «تمليک عين بمال» کرد ومشتري «قبلت» نگفت، اصلا بيع واقع نشده است، چرا؟ دو دليل آورده‌اند؛ 1. تبادر، وقتي گفته مي شود فلاني فروخت، به ذهنتان تبادر مي کند که فلاني گفته «بعت» ومشتري هم گفته «اشتريتُ»، اما اگر مشتري «قبلت» نگفته باشد، کلمه «باع» را استعمال نمي کنند. 2. صحت سلب، اگر در بيعي «تمليک عين بمال» باشد، اما مشتري «اشتريت» نگويد، صحيح است گفته شود: «هذا ليس ببيع».

معناي دوم: بيع معنايي است که شيخ در کتاب «مبسوط» بيان کرده است، بيع يعني انتقال، انتقالي که نتيجه ايجاب و قبول است.

معناي سوم: بيع يعني خود ايجاب و قبول، يعني عقد لفظي كه مرکب از بعت و اشتريتُ است.

ادعاي اجماع صاحب «مقابس» بر معناي سوم

عناوين معاملات به سه صورت هستند؛ 1. «اسمٌ لطرفي العقد»، اسم براي هر دو طرف عقد، مثل عقد «شرکت»، در عقد «شرکت»، کلمه «شرکت» هم مربوط به ايجاب است، هم مربوط به قبول. در آن خصوصيتي براي طرف ايجاب نيست. 2. «اسمٌ لاحد طرفي العقد»، به اعتبار يک طرف عقد، اسم را بر آن گذاشته‌اند، مثل «خُلع» در طلاق خلع، «بيع» در عقد بيع. 3. اسم براي هيچ کداميک از دو طرف عقد نيست؛ بلکه به اعتبار آن عيني است که عقد به او متعلق مي‌‌شود، مثل وديعه، عاريه، البته در اين مثال‌ها مناقشه هم هست.

صاحب «مقابس» وقتي معناي سوم را مي‌گويد مي‌فرمايد: ظاهر اين است که فقها در عناوين معاملات اجماع دارند بر اينکه اين معنا را اراده کرده‌اند، يعني وقتي مي‌گويند: بيع يعني عقد البيع، يعني عقد لفظي بيع،‌ وقتي مي‌گويند: اجاره، يعني عقد لفظي اجاره وهمينطور نکاح يعني عقد لفظي نکاح، حتي در عناوين عقودي که عنوان، اسم براي هيچ کدام از دو طرف عقد هم نيست وقتي مي‌گويند وديعه، يعني عقد وديعه. نقد و بررسي شيخ نسبت به اين سه معنا در جلسه بعد خواهد آمد.

تطبيق

«ثم انّ ما ذکرنا»، «ما ذکرنا» يعني تعريفي که براي بيع ذکر کرديم، نه همه آن تعاريف گذشته كه چهار تعريف بود، سه تا از قول ديگران و يکي هم مختار خودش بود. «تعريفٌ للبيع المأخوذ في صيغة بعتُ»، تعريف براي بيعي است که در صيغه بعت و غير بيع از مشتقات مأخوذ است. «غير البيع من المشتقات» يعني هر عقدي که ايجابش مشتق از ماده ‌اي باشد، آن ماده اسم براي همان عقد قرار مي‌گيرد.

تعريف «تمليک عين بمال» براي بيع با توجه به «بعت» است. «غيره من المشتقات» يعني فرض کنيد در عقود ديگر هم که مي‌گويند طلاق خلع، «خلع» هم ماده‌اي براي «خالعتُ» است يا در ضمان هم همينطور است. اين احتمال به نظر با عبارت مناسب بيشتري دارد تا اينکه «غيره» را بزنيم به «غير بعت از مشتقات». البته احتمال ديگري هم گفته شده كه «غيره من المشتقات» يعني با توجه به «ايجاب بيع»، چه ايجاب بيع «بعت» باشد يا «ملکت» باشد. علي اي حال مقصود روشن است، شيخ مي‌خواهند بفرمايند در تعريفي که براي بيع کرديم، توجهي به قبول مشتري نداريم. «و يظهر من بعض من قارب عصرنا»، «من قارب عصرنا» صاحب مقابيس است، «استعماله في معان أخر غيرما ذکر»، در معاني ديگر، غير آنچه ذکر شد. کلمه «غير ما ذکر» در بعضي از نسخ مکاسب نيست و اگر نباشد بهتر است، چون بعضي از اين سه معنايي که گفته مي شود داخل در يکي از اين سه معنايي که مرحوم شيخ سابقا رد کرد وجود دارد.

معناي اول: «أحدها التمليک المذکور»، يعني «تمليک العين بمال»، «لکن بشرط تعقبه بتملك المشتري»، مشتري «قبلت» بگويد، «وإليه»، به اين معنا «نظر بعض مشايخنا، حيث اخذ قيد التحقق بالقبول»، گفته لازم است قيد «تعقب به قبول» در تعريف بيع مصطلح آورده شود، يعني گفته شود: «بيع تمليک عين بمال بشرط تعقب المشتري بالقبول» يا «تعقب البيع بالقبول». دو دليل براي اين تعقب مي توان بيان كرد؛ 1. «لعلّه لتبادر التمليک المقرون بالقبول من اللفظ»، وقتي گفته مي شود «بيع»، چه در ذهن تبادر مي‌کند؟ تمليک فقط يا تمليک همراه قبول؟ قطعاً تمليک همراه با قبول. 2. «بل، و صحّة السلب عن المجرد»، اگر بايع گفت «ملکتک» و مشتري «قبلت» را نگويد، مي‌توانيم از ايجاب مجرد از قبول، بيع را سلب کنيم وبگوييم: «ليس ببيعٍ و لهذا لا يقال: «باع فلان ماله» الا بعد ان يکون قد اشتراه غيره»، نمي‌گويند: « فلاني مالش را فروخت»، مگر اينکه ديگري خريده باشد. «و يستفاد من قول القائل: «بعت مالي» أنه اشتراه غيره»، وقتي کسي گفت: «مالم را فروختم»، معنايش اين است که ديگري هم خريده، «لا انه اوجب البيع فقط»، نه اينکه فقط ايجاب بيع را گفته، اما هنوز «قبلت» گفته نشده است.

معناي دوم: «الاثر الحاصل من الايجاب والقبول»، نتيجه ايجاب و قبول چيست؟ «و هو الانتقال، کما يظهر من المبسوط و غيره»، غير مبسوط.

معناي سوم: «نفس العقد المرکب من الايجاب والقبول»، خود ايجاب و قبول لفظي را بيع مي گويند، کاري به اثرش ندارند. «و اليه» به معناي سوم «نظر من عرّف البيع بالعقد»، هر کس مي‌گويد: بيع عبارت از عقد است، معناي سوم را اراده كرده است. «قال»، فاعلش صاحب “مقابس»، صاحب مقابيس فرموده: «بل الظاهر اتفاقهم علي ارادة هذا المعني في عناوين ابواب المعاملات»، ظاهر اين است که علما اين معنا را در تمام عناوين ابواب معاملات -معاملات بالمعني الاعم- اراده كرده‌اند،‌ وقتي مي گويند بيع يعني عقد لفظي بيع، وقتي مي‌گويند اجاره يعني عقد لفظي اجاره، وقتي مي‌گويند ضمان يعني عقد لفظي ضمان، همين معناي عقد لفظي را اراده کردند «حتي الاجاره و شبهها»، «شبه اجاره» مثل وديعه،‌ «التي ليس هي في الاصل اسماً لاحد طرفي العقد»، «اجاره» و «وديعه» نه اسم براي ايجاب هستند نه اسم براي قبول، دسته بندی عناوین معاملات را از محقق تستري در مقابس به همین مناسبت مطرح کردیم؛ ایشان فرموده بودند: عناوين معاملات سه دسته‌اند: 1. «اسمٌ لاحد طرفي العقد»، مثل بيع، ضمان و خلع، 2ـ اسم براي هر دو طرف عقد، مثل شرکت، مضاربه، قراض، و يک ضابطه‌اي هم دادند گفته‌اند هر چيزي که بر وزن مفاعله هم باشد، خصوصيتي براي ايجاب و خصوصيتي براي قبول نیست.
3ـ همين که در مکاسب آمده؛ الفاظي که اسم براي «احد طرفی العقد» نیستند، ربطي به هيچ يک از دو طرف عقد ندارند؛ بلکه «اسم للعين» است، اسم برای مال خارجیه، مثل اجاره، البته فقها در اينکه اجاره مصدر ثلاثي مجرد است یا مزيد، اختلاف دارند. يک قول اين است که به معني الاجرة است، اجاره يعني اجرت، اجرت همان عين مال خارجيه است، لذا ايشان ادعا اجماع کرده است که حتي در اين الفاظي که اسم براي هيچ کدام از دو طرف عقد نيست، وقتي مي‌گويند اجاره يعني عقد الاجاره، وقتي مي‌گويند وديعه يعني عقدالوديعه. در ادامه مرحوم شيخ هر سه معنا را مورد بحث قرار مي‌دهند.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

بيع ـ مکاسب

بيع ـ مکاسب

تعريض به كلام كاشف الغطاء و ردّ آن

فرق بين احتمال اول و دوم

اراده احتمال اول در كلام كاشف الغطا

اشكال و نقض هفتم بر تعريف شيخ و ردّ آن

مؤيداتي بر عدم وجود معاوضه در قرض

تطبيق

جريان معناي مختار از بيع در صيغه «بعت»

معاني بيع در نظر صاحب مقابس

ادعاي اجماع صاحب «مقابس» بر معناي سوم

تطبيق

برچسب ها :

نظری ثبت نشده است .