- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

مرحوم شیخ فرمودند: دلیل دومی که بر بطلان تعلیق آورده شده است، دلیل صاحب جواهر است، به این بیان که: ظاهر آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» این است که عقد سببت دارد برای تحقق ملکیت، زمانی که عقد محقق می شود. در نتیجه اگر عقد را به صورت معلق بیان کنیم، مستلزم این است که مسبب، یعنی «اثر العقد»، بعد از زمان عقد، یعنی حین حصول معلق علیه حاصل شود که این خلاف ظاهر آیه شریفه است.

مرحوم شیخ مجموعاً از استدلال صاحب جواهر شش پاسخ می دهند که در بحث دیروز سه پاسخ را بیان کردیم. اشکال چهارم: بعضی از عقود معلقه داریم که مسبب بعد از عقد، محقق می شود، مانند تعلیقاتی که از شرائط صحت عقد است، در اینگونه تعلیقات چنین نیست که مسبب مؤخر از عقد باشد؛ بلکه با وجود تعلیق، مسبب بعد از عقد حاصل می شود. مثل اینکه بایع بگوید: «بعتک ان قبلت» که بعد از اینکه مشتری می گوید: «قبلت»، اثر عقد موخر از عقد نیست و هم زمان با عقد حاصل می‌شود.

پاسخ پنجم: دلیل اخص از مدعاست، مدعا بطلان تعلیق است مطلقا، در حالی که در بعضی از عقود، تعلیقاتی داریم که عنوان «مراعی» را دارد، نه عنوان موقوف. توضیح بیان شیخ این است که دلیلی که برای بطلان تعلیق آورده شده است در جایی است که واقعاً معلق علیه، در حین عقد موجود نباشد. مثل اینکه بایع بگوید: این را به تو می فروشم، اگر ده روز دیگر فلانی از سفر بیاید. در اینجا که مسبب، ملکیت است و بعد از ده روز محقق شود، مشمول دلیل است.

اما شرایط و تعلیقاتی داریم که واقعاً در حین عقد موجود است و بایع و مشتری نسبت به آنها جاهل هستند، مثلا بایع می گوید: می‌فروشم به شرط اینکه خمر نباشد، مشتری هم می گوید: قبلت. اگر واقعاً در حین عقد این مایع، خمر نباشد، مسبب بعد از عقد، بلافاصله حاصل می شود. اینجا مسبب مؤخر از عقد نیست.

این را اصطلاحاً می گویند: شرط مراعی، یعنی مراعاست به حصول علم، و آن شرطی که اول مثال زدیم که بیع مشروط به آمدن زید در ده روز دیگر بود را اصطلاحاً می گویند: موقوف، یعنی متوقف بر این است که معلق علیه در ده روز دیگر واقع شود.

بنابراین در موردی که شرط واقعاً در حین معامله حاصل است، اما بایع یا مشتری نسبت به آن جاهل هستند، دلیل صاحب جواهر پیاده نمی شود و اخص از مدعا می شود.

اشکال ششم: تعلیق و تنجیز اختصاص به بیع ندارد، بلکه در کلیه عقود و ایقاعات مورد بحث است، چون هر عقدی به صورت علی حده اینگونه نیست که خصوصیت جداگانه داشته باشد، در باب عقد بیع یک گونه و در باب عقد اجاره گونه ای دیگر. عقود در این مسئله خصوصیت خاصی ندارند، بنابراین بحث ما در باب تعلیق و تنجیز یک بحث کلی است، در حالی که دلیل صاحب جواهر فقط به برای بطلان تعلیق در باب بیع کارآمد است.

در بیع اگر بگویم: فروختم به شرطی که فلانی ده روز دیگر از سفر آید، تعلیق سبب می شود که مسبب مؤخر از عقد محقق شود، در حالی که باید مسبب بلافاصله بعد از عقد محقق شود. اما ما یک عقودی داریم که طبع آن عقود این است که مسبب مؤخر از خود عقد است. مثل باب وصیت که طبعش اقتضا می کند که ملکیت برای موصی له بعد از موت موصی باشد. در اینگونه موارد چه دلیلی دارید که تعلیق باطل است؟

دلیل سوم بر بطلان تعلیق

دلیل سومی را که برای بطلان تعلیق آورده اند، صاحب کتاب مفتاح الکرامه بیان کرده است، ایشان فرموده: بیع، نکاح و اجاره از اسباب شرعیه است، شارع بیع را سبب برای حلیت تصرف در اموال یکدیگر قرار می دهد، اجاره و نکاح را هم سبب حلیت قرار داده است، اسباب شرعیه امور توقیفیه هستند، لذا باید ببینیم خود شارع چه بیع و اجاره ای را سبب قرار داده است؟

و در صورت شک که آیا شارع هر بیعی را سبب قرارداده است، چه بیع منجز و چه بیع معلق یا خصوص بیع منجز را سبب قرار داده است؟ به قدر متیقین أخذ می کنیم که قدر متیقن از بیعی که شارع سبب قرار داده است، بیعی است که منجز باشد، در نتیجه ما برای بیع معلق دلیلی نداریم که سبب شرعی باشد.

مناقشه در دلیل سوم

شیخ می فرماید این دلیل هم ضعفش روشن است، زیرا؛ مستند ما «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است که اطلاق دارند، «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» یعنی چه منجز و چه معلق، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، یعنی چه منجز و چه معلق و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم چنین اطلاقی دارد، در اصول خواندیم در جایی که دلیل لفظی اطلاق داشته باشد، باید به اصالت الاطلاق تمسک کرد، لذا در مقام نوبت به قدر متیقن گیری نمی رسد.

نتیجه‌ای که شیخ می گیرند این است که در بحث بطلان تعلیق، هیچ دلیلی غیر از اجماع نداریم، لذا در این مسأله باز می گردیم به آن شانزده صورت که بیان کردیم، در هر کدام از آن شانزده صورت که مشمول اجماع باشد، حکم به بطلان می کنیم. شیخ از آن شانزده مورد، هشت مورد را داخل در معقد اجماع دانست و هشت مورد دیگر را مشمول اجماع ندانست، لذا نمی توانیم حکم به بطلان آنها کنیم.

حکم تعلیق منشأ

آخرین مطلبی که مرحوم شیخ بیان می کنند این است که بحث بطلان تعلیق، در جایی است که انشاء معلق باشد، اما اگر انشاء بر حسب ظاهر معلق نباشد و منشأ(انشاء کننده) مردد باشد، مثل اینکه کسی مالی را می‌فروشد و می گوید: «بعتک هذا»، اما در باطن مردد است که این مال برای خودش است یا خیر، هیچ اشکالی ندارد. آنچه که اجماع، دلالت بر بطلان آن دارد، تعلیق انشاء است، لذا اگر انشاء معلق نبود و منشأ مردد بود، ضرری وارد نمی کند.

بعد می‌فرمایند: حتی بالاتر از این را می گوییم، جایی که منشأ یقین به فساد معامله دارد، یعنی یقین دارد که این مال، برای او نیست و انشاء را منجّزاً بیان می کند، هم اشکال ندارد؛ البته فقط یک قیدی می زنند که نباید ضربه‌ای به قصد جدی منشأ بزند. گاهی یقین دارم که این مال برای من نیست و قصد جدی برای بیع می کنم، اگر از من قصد جدی متمشی شد، اشکالی ندارد، ولی جایی که تردید منشأ، مانع از قصد جدی منشأ شود، تردید ضرر می رساند.

نقد و بررسی چند فرض در مقام

مرحوم شیخ در ادامه فروضی را بیان می کنند، می فرمایند: مردی زنی را تزویج کرده است، احتمال می دهد که خواهر رضایی خودش یا همسر اولش باشد، می خواهد این زن را طلاق دهد. در اینجا طلاق متفرع بر احراز زوجیت است و مرد شک دارد زوجیتی هست یا نیست، چگونه می تواند این زن را طلاق دهد؟

در جواب این سوال می‌فرمایند: اگر خودش جزم به طلاق و قصد جدی به طلاق یافت، فبها، ولی اگر نیافت، راهش این است که برای طلاق وکیلی بگیرد که نسبت به قضیه جاهل محض است، نمی داند که موکلش نسبت به این زن از نظر زوجیت تردید دارد، لذا قصد جدی از وکیل متمشی می شود و صیغه طلاق را جاری می‌کند.

شیخ بعد از این پیشنهاد، دچار این اشکال می شود که وکیل در موردی وکالتش نافذ است که موکل بر همان مورد سلطنت داشته باشد، یعنی موردی که خود موکل می تواند بر آن اقدام کند، در حالی که فرض کردیم موکل نمی تواند طلاق دهد، پس وکیل هم نمی تواند.

شیخ می فرماید: این اشکال درست است و ما هم فتوا می دهیم که این وکالت باطل است، ولی آنچه که در اینجاست، این است که اگر وکالت از بین رفت، اذنی که به عنوان معنای عام در داخل وکالت بوده است، موجود است. اگر کسی، شخص کودکی را وکیل کرد که فرش را ببرد به بازار و به دیگری دهد، می گوییم: وکالت باطل است، اما فقها می گویند: آن اذنی که وکالت متضمن آن است، اذن موجود است و اگر کودک فرش را برداشت و برد و در راه فرش بدون افراط و تفریط تلف شد، چون مأذون بوده است، ضامن نیست.

تطبیق

اشكال چهارم: «مع أن ما ذکره»، دلیلی که جواهر ذکر کرد، «لا يجري في مثل قوله»، جاری نمی شود در مثل این مثال «قوله: بعتک إن شئت أو إن قبلت»، اگر مشتری بگوید: «قبلت». این بیان اشکال است؛ «فإنّه لا يلزم هنا تخلّف أثر العقد عنه»، در این مثال تخلف مسبب كه همان اثر عقد است، از عقد لازم نمی آید، یعنی دلیل اخص از مدعاست.

اشکال پنجم: «مع أن هذا»، این دلیل «لا یجری في الشرط المشكوك المتحقّق في الحال»، در شرطی که خود شرط کننده شک دارد، ولي در حال عقد واقعاً محقق است، مثلا می گوید: می‌فروشم به شرطی که خمر نباشد، در حالي كه جهل دارد. «فإن العقد حینئذ»، یعنی هنگامي که شرط در حال عقد موجود است، «يکون مراعيً لا موقوفاً»، موقوف معنایش این است که متوقف بر تحقق شرط است، مثل جایی که می گویم: فروختم به شرط اینکه ده روز دیگر زید از سفر بیاید. مراعي هم یعنی تا زمانی که من علم یابم، ولی حین العقد موجود است.

اشکال ششم: «مع أن ما ذکره»، آنچه که جواهر ذکر کرد، فقط مربوط به بیع و امثال آن است و «لا یجری فی غیره»، در غیر بیع، «من العقود الذی قد یتأخر مقتضاها عنها»، از عقودی که طبع آنها این است که مقتضی یعنی مسبب مؤخر از عقد است، مثل وصیت، جاري نباشد، «کما لا یخفی». مگر چه اشكالي دارد؟ «ولیس الکلام فی خصوص البیع»، بحث در باب تعلیق و تنجیز، یک بحث کلی است كه آيا هر عقدی باید حتماً منجز باشد و تعلیق در آن اشکالی ندارد؟

«ولیس علی هذا الشرط في كلّ عقد دليل على حدة»، بر این شرط تنجیز در هر عقد، دليل جداگانه اي نيست، برای بطلان تعلیق در بیع یک دلیل و براي اجاره یک دلیل؛ بلكه تمام اینها تحت یک دلیل قرار می گیرند.

از «ثم»، وارد دلیل سوم مي شوند، «ثم الاضعف من الوجه المتقدم»، اضعف از وجه صاحب جواهر، دلیل مفتاح الکرامه است، «التمسک فی ذلک»، یعنی در بطلان تعلیق، به توقیفیت اسباب شرعیه. اين دليل متشكل از دو مقدمه است؛ 1. بیع و نکاح از اسباب شرعیه هستند، 2. اسباب شرعیه عنوان توقیفی دارند و توقیفیت موجب وجوب اقتصار بر متیقین است، نمی دانیم آیا شارع هر بیعی چه منجز، چه معلق را مؤثر قرار داده است یا خصوص منجز؟

به قدر متیقن «و لیس الا العقد العاری» که عقد عاری از تعلیق است، أخذ مي كنيم، «اذ»، تعلیل برای اضعف بودن است، «اذ فیه انّ اطلاق الادلّه»، ادله ای که اطلاق دارد، مثل «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، «الناس مسلطون علی اموالهم»، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و ادله سایر عقود، «کافٍ في التوقیف». «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، اطلاقش چه بیع منجز و چه بیع معلق را شامل مي شود.

مرحوم شیخ این را توضیح نداده اند که با وجود دلیل لفظی که اطلاق داشته باشد، دیگر نوبت به تمسک به قدر متیقن نمی رسد. قدر متیقن را در ادله لبیه می گیرند، مثل اجماع و سیره، «و بالجملة»، حالا که این سه دلیل ضعفش روشن شد، «فإثبات هذا الشرط في العقود»، اثبات تنجیز در عقود، «مع عموم ادلتها»، در صورتی که ادله آنها اطلاق دارد، «و وقوع كثيرٍ منها في العرف على وجه التعليق»، و کثیری از اینها در عرف به نحو معلق واقع می شود، «بغیر الاجماع محققاً او منقولاً»، «بغیر»، متعلق به اثبات است، اثبات این شرط به غیر اجماع «مشکلٌ»، غیر از اجماع دلیلی بر آن نداریم.

«ثم إنّ القادح هو تعلیق الانشاء»، آنکه ضرر می رساند، تعلیق انشاء است، «إما اذا أنشاء من غیر تعلیق»، انشاء کند بدون تعلیق، «صحّ العقد و إن کان المنشئ متردداً»، به صیغه اسم فاعل خوانده شود، ولو اینکه انشاء کننده در ترتب اثر بر عقد، چه اثر شرعی و چه عرفی مردد باشد، «کمن ینشئ البیع»، مانند کسی که بیع را انشاء می‌کند «و هو لا یعلم أنّ المال له» و نمی داند مال براي اوست، «أو أنّ المبیع مما یتموّل»، يا اينكه شک دارد که مبیع مالیت دارد یا خیر؟

«أو أنّ المشتری راض حین الایجاب ام لا»، نمی‌داند مشتری در حینی که بایع ایجاب را می خواند، راضی است یا خیر؟ «أو غیر ذلک»، يا غیر از این موارد، «مما یتوقف صحة العقد علیه عرفاً أو شرعاً» از اموری که صحت عقد شرعاً و عرفاً بر آن ترتب دارد.

بعد ترقی می کند، می فرماید: نه تنها تردید منشِأ ضرر نمی رساند، «بل الظاهر انه لا یقدح اعتقاد عدم ترتب الاثر علیه»، اگر یقین به فساد و اعتقاد به عدم ترتب اثر هم داشته باشد، مثلا جهل مركب دارد که معامله با صبی باطل است و با او معامله می کند، در حالي كه مرجع تقلیدش معامله با صبي را جایز می داند، این اعتقاد ضرری به معامله وارد نمی کند. فقط یک قیدی می زنند، «اذا تحقق القصد الی التملیک العرفی»، اگر قصد جدی به تملیک عرفی داشته باشد.

«وقد صرح بما ذکرنا»، یعنی همین که «لا یقدح اعتقاد عدم ترتب الاثر»، تصریح کرده است «بعض المحققين»، مراد صاحب مقابس الانوار است، «حیث قال:» فرموده است: «لا يخلّ زعم فساد المعاملة»، اعتقاد به فساد معامله مخل نیست و اشکالی وارد نمی کند. «ما لم یکن سبباً لارتفاع القصد»، مادامی که موجب ارتفاع قصد نباشد.

بعد از مطالب، شیخ می فرمایند: در بعضی از شروط مشکل پیدا می کنیم، «نعم ربما یشکل الامر فی فقد الشروط المقوّمة»، در فقدان شروطی که مقوم عقد هستند، «كعدم الزوجيّة أو الشكّ فيها في إنشاء الطلاق»، مردی می خواهد زنش را طلاق دهد، اگر به عدم زوجیت یقین دارد و یا شک در زوجیت دارد، «فانه لا یتحقق القصد الیه منجزاً»، قصد منجز و جدی و قطعی به طلاق نمی یابد، «من دون العلم بالزوجیة»، مادامی که علم به زوجیت نداشته باشد، «و کذا الرقیة فی العتق» که علم به عبد بودن باید باشد تا قصد جدی حاصل شود.

«فحينئذٍ»، زمانی که شروط مقومه مشکوک شد، «فاذا مسّت الحاجة الی شیء من ذلک»، «من ذلک»، یعنی طلاق وعتق، «للاحتیاط»، کسی می خواهد از باب احتیاط طلاق دهد، چون احتمال می دهد؛ خواهر رضایی او باشد. «اذا مسّت الحاجة للاحتیاط و قلنا بعدم جواز تعلیق الانشاء علی ما هو شرط فیه»، در صورتی که قائل شویم: انشاء نمی تواند معلق باشد بر چیزی که در آن شرط است شود، «فلابد من ابرازه بصورة التنجيز»، باید به صورت تنجز انشاء کند، نمی تواند بگوید: «ان کانت زوجتی فهی طالق»؛ بلکه باید به صورت منجز بگوید: «انت طالق»، «و ان کانت فی الواقع معلقا»، ولو اینکه در واقع معلق باشد که اگر زوج باشد مطلقه است.

این را شیخ پیشنهاد می کند بر فرض اینکه قصد جدی از منشأ متمشی بشود، اینجا مثل همان مثال صبی است که اگر کسی با صبی معامله کند و یقین دارد که معامله با او باطل است و قصد بیع بتواند کند، معامله‌اش صحیح است، در اینجا هم اگر یقین دارد که زن زوجه او نیست و شک کرد، اگر قصد جدی به طلاق از او متمشی شود، خودش می تواند طلاق دهد، البته مجرد فرض است.

راه دوم «أو یوکّل غیره»، یا این مرد، غیر خودش را وکیل کند، منتهی کسی که «الجاهل بالحال»، یعنی نمی داند موکلش نسبت به زوجیت این زن شک دارد. «یوکل غیره بایقاء» متعلق به «یوکل»، موکل می کند به ایقاء طلاق. شیخ با اشکالی مواجه می شود، اشکال این است که وکیل در موردی سلطنت دارد که در همان مورد هم موکل سلطنت داشته باشد. اگر فرض کردید که موکل نمی تواند طلاق دهد، یعنی موکل سلطنت ندارد، لذا وکیل هم سلطنت بر طلاق ندارد و وکالت باطل است.

شیخ می فرماید قبول داریم ولی «ولایقدح فیه»، قدح وارد نمی کند در این توکیل، «تعليق الوكالة واقعاً على كون الموكِّل مالكاً للفعل»، اینکه وکالت در واقع معلق باشد بر اینکه موکل سلطنت بر آن فعل داشته باشد، «لان فساد الوکالة بالتعلیق» اینکه وکالت فاسد است به خاطر اینکه معلق بر سلطنت موکل است، «لا یوجب ارتفاع الاذن»، موجب از بین رفتن اذن نمی‌شود، اذن یک عنوان کلی است، اعم از وکالت و غیر وکالت است و در عقود دیگر هم مسئله اذن وجود دارد، به منزله جنس می ماند.

کسی صبی را وکیل کرد و گفت: «انت وکیلی» که فرش را ببری تحویل فلانی بدهی، در حالی که نمی داند بلوغ در وکیل شرط است و وکالتش باطل است، «اذنش» هنوز در ضمن وکالت باقی است و از بین نرفته است، لذا تصرف صبی عدوانی نبوده و در صورت تلف، ضامن نیست. «الا انّ ظاهر الشهید فی القواعد»، شهید در کتاب القواعد، «الجزم»، جزم یافته «بالبطلان فیما لو زوّجه امرأةً یشکّ في أنّها محرّمة علیه»، با زنی ازدواج می کند که نمی داند بر او حرام است یا خیر، «و ظهر حلّها»، معلوم می شود که خواهر رضایی نبوده است، شهید می‌فرماید: این ازدواج باطل است.

«علی ذلک»، بر بطلان تعلیل آورده است، «بعدم الجزم»، در حال عقد جازم نبوده است. «قال: و کذا فی الایقاعات»، در ایقاعات هم همینطور است، «کما لو خالع امرأة او طلّقها و هو شاکّ فی زوجیّتها»، این مرد در زوجیت این زن شک دارد، «أو ولي نائب الامام(علیه السلام) قاضیاً»، یا نائب امام شخصی را قاضی قرار می دهد، «لا یعلم اهلیّته»، در حالی که نمی داند مثلاً عادل هست یا خیر؟ اینجا مرحوم شهید فتوا داده است که هم طلاق باطل است و هم تولیت که او را متولی قضاوت کرده است.

«و ان ظهر اهلاً»، ولو اینکه معلوم شود که قاضی اهلیت دارد. شهید این دو مورد را خارج کرده است وفرموده: «ویخرج من هذا بیع مال مورثّه لظنّه حیاته»، اگر انسان مال پدرش را با اعتقاد به اینکه حیات دارد، بفروشد و معلوم شود که پدر مرده بوده است و مال به او ارث رسيده است، بيع اشکالی ندارد، زيرا؛ آنچه مردد بوده است، خصوصیت مالک بوده که خودش است یا پدرش؟ و نسبت به اصل بیع، قصد جدی دارد، «لان الجزم»، یعنی جزم به اصل بیع «هنا»، در این مورد، «حاصل، لکن خصوصیة البائع»، مرحوم شهیدی در حاشیه فرموده است که اولی اين است که «خصوصیة المالک»، باشد، چون بایع معلوم است و مالک مشخص نیست.
«و ان قیل بالبطلان امکن»، اگر کسی فتوای به بطلان دهد، اشکالی ندارد، می توانیم بگوییم: به نقل مال خودش قصد جدی نداشته است، «و کذا»، مورد دوم که خارج می شود، «لو زوّج امة أبيه»، اگر با کنیز پدرش ازدواج کند، «فظهر میتاً»، معلوم شود که پدرش از دنیا رفته است و كنيز با ارث به او منتقل شده بوده است، شهید فرموده: با اينكه اعتقاد به فساد نكاح با كنيز پدرش در حال حيات پدرش داشته است، نكاحش درست است. «انتهي» کلام شهيد در قواعد.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

بيع ـ مکاسب

بيع ـ مکاسب

ادامه اشکالات شیخ به کلام صاحب جواهر

دلیل سوم بر بطلان تعلیق

مناقشه در دلیل سوم

حکم تعلیق منشأ

نقد و بررسی چند فرض در مقام

تطبیق

برچسب ها :

نظری ثبت نشده است .