- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

یکی از نکاتی که در مورد معنای قاعده «ما یضمن» مطرح است، دانستن معنای لفظ «باء» در «بصحیحه و بفاسده» است. مرحوم شیخ دو احتمال در آن داده است؛

احتمال اول: به معنای ظرفیت باشد، «کل عقد یضمن بصحیحه»، یعنی «یضمن فی صحیحه» و«یضمن بفاسده»، یعنی «فی فاسده»، اگر به معنای ظرفیت بگیریم، بین عقد فاسد و عقد صحیح از نظر اینکه هر دو ظرف برای ضمان هستند، فرقی نمی کند، هم عقد صحیح ظرف برای ضمان است و هم عقد فاسد.

احتمال دوم: به معنای سببیت باشد. «کل عقد یضمن بصحیحه»، یعنی عقد صحیح سبب برای ضمان واقع شود. و«یضمن بفاسده»، معنایش این می شود که عقد فاسد هم سبب ضمان می شود.

هنگام شک در اینکه لفظ «باء»، ظهور در سببیت دارد یا ظرفیت؟ ظاهر اولی این است که سببیت باشد، ولو اینکه در مواردی در ظرفیت استعمال شده است. روی احتمال دوم بین سببیت عقد صحیح و سببیت عقد فاسد تفاوت است.

سببیت تامه و ناقصه عقود برای ضمان

مرحوم شیخ ابتداءً می فرمایند: بعضی از مصادیق عقد صحیح سبب تام است، مثل عقودی که بعد از عقد، شرط دیگری در کار نیست، مثل بیع، اجاره که عقد صحیح در آنها، خودش سبب برای ضمان است، اما در بعضی از عقود صحیحه، علاوه بر عقد، باید قبض هم محقق شود، مثل بیع نقدین و بیع سلم که اگر قبض محقق نشود، ملکیت محقق نمی شود و اگر ملکیت محقق نشود، ضمان معنا ندارد، لذا عقد در این موارد، سببت ناقصه دارد.

مرحوم شیخ در خصوص «بیع»، اضراب یا ترقی می کنند که احتمال هر دو هست، می فرمایند: در بیع قاعده‌ای داریم که «تلف المبیع قبل قبضه من کیس البایع»، طبق این قاعده باید در جمیع عقود صحیحه، بگوییم: تا قبض محقق نشده است، ضمان در کار نیست. بایع زمانی که جنسی را به مشتری می فروشد، با انشاء «بعت» و «اشتریت»، عقد تمام می شود، ولو هنوز مشتری مبیع را نگرفته باشد. اگر مشتری مبیع را گرفت، در مقابل مبیع ضامن است، به این معنا که اگر مبیع تلف شود، باید ثمن را به بایع دهد، اما اگر مشتری مبیع را نگرفته باشد و درید بایع تلف شود، مشتری ضامن نیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید: روی این قاعده می توانیم بگوییم: در هر بیعی ولو صحیح، قبل قبض، ضمانی در کار نیست، البته مراد از ضمان، ضمان مسمی است. یک «فتأمل» هم دارد که در تطبیق توضیح می دهیم.

تمام کلام در سببیت تامه عقد برای ضمان، مربوط به عقد صحیح بود، اما در عقد فاسد، شیخ می فرمایند هیچ تردیدی وجود ندارد که عقد فاسد، سببیت تامه برای ضمان ندارد. در عقد فاسد تا زمانی که قبض محقق نشود، ضمان مطرح نیست. اگر عقد فاسدی بین بایع و مشتری برقرار شد و بعد از عقد بایع جنس را به مشتری تحویل داد و مشتری قبض کرد، اگر در ید مشتری تلف شود، مشتری ضامن است و مادامی که قبض نباشد، ضمان در کار نیست.

دو توهم و پاسخ آنها

این مطالبی که مرحوم شیخ راجع به سببیت گفت، برای این است که از دو توهم پاسخ دهد.

توهم اول: در عقد فاسد آنکه سببیت دارد، قبض است، نه عقد و در این قاعده عقد فاسد را سبب قرار داده است، پس قاعده اشکال دارد. به عبارت دیگر: متوهم می گوید: چرا در این قاعده ملازمه بین عقد صحیح و عقد فاسد در ضمان قرار داده شده است و بین این دوقیاس شده است؟ آنچه که در عقد فاسد، سبب ضمان است، قبض است، نه عقد.

دفع توهم: درست است که قبض سبب ضمان است، ولی عقد، سبب قبض است، لذا عقد سبب ضمان است، چون «سبب السبب سبب».

توهم دوم: قاعده ظاهرش این است که عقد فاسد، خودش سببیت دارد و چیز دیگري سببیت ندارد، اما خارجاً علم داریم که در عقد فاسد تا قبض محقق نشود، ضمان نمی آید، پس در نتیجه باید این قاعده را با علمي که در خارج داریم، تخصیص بزنیم و بگوییم: عقد فاسد سبب است الا در جایی که قبض محقق نشده باشد، اما جایی که قبض محقق شده باشد، قبض سببیت دارد.

دفع توهم: اين توهم هم باطل است، زيرا؛ اگر کلمه «باء»، ظهور در سببیت تامه داشت، این توهم درست بود، ولي گفتیم که کلمه «باء»، ظهور در مطلق سببیت دارد، اعم از سببیت تامه و ناقصه. معنای قاعده در اینجا تمام می شود و وارد دلیل قاعده می شویم.

تطبیق

« ثمّ إنّ لفظة «الباء» في «بصحيحه» و «بفاسده»»، کلمه «باء» در «بصحیحه و بفاسده»، دو احتمال دارد؛ «إمّا بمعنى «في»»، یعنی دلالت بر ظرفیت دارد، «بأن يراد: كلّ ما تحقّق الضمان في صحيحه تحقّق في فاسده»، هر عقدی که در صحیح آن ضمان تحقق دارد، در فاسد از آن عقد هم تحقق دارد. ظرفیت که شد بر خلاف سببیت، بین عقد صحیح و فاسد فرقی نمی کند، همانطور که عقد صحیح ظرف ضمان است، عقد فاسد هم ظرف ضمان است.

«و إمّا»، بیان احتمال دوم است، «لمطلق السّببیة»، مطلق یعنی «الشامل للناقصة»، اعم از علت تامه و ناقصه، «لا العلّة التامه»، مراد از سببیت علت تامه نیست. حال که مطلق سببیت شد، می فرمایند: بین سببیت عقد صحیح و سببیت عقد فاسد تفاوت است. «فإنّ العقد الصحیح قد لا یوجب الضمان الاّ بعد القبض»، عقد صحیح دو گونه است: بعضی از آن، به مجرد عقد ضمان می آید و بعضی از آن، بعد از قبض ضمان می آید.

«کما فی السلم و الصرف»، در بیع سلم تا قبض محقق نشود، ملکیت نمی آید، در بیع نقدین هم تا قبض محقق نشود، ملکیت نمی آید. و اگر ملکیت نیاید، ضمان وجود ندارد. ضمان فرع ملکیت است. شیخ ترقی می کند؛ «بل مطلق البیع»، یعنی نه خصوص سلم؛ بلکه در هر بیعی، مادامی که قبض محقق نشود، ضمان المسمی محقق نمی شود. «حیث انّ المبیع قبل القبض مضمون علی البائع»، مبیع قبل از قبض به عهده بایع است، «بمعني أنّ دَرَکَه»، خسارتش بر بایع است و «یتدارکه بردّ الثمن»، بایع آن مبیع را به رد ثمن تدراک می بیند. بایع مبیع را تحویل مشتری نداده است، ولی ثمن را گرفته است، اگر مبیع در ید بایع تلف شود، بایع ضامن است و باید ثمن را به مشتری رد کند.

«فتأمل»، حرف‌های زیادی در اینجا زده شده است. مرحوم شهیدی در حاشیه مکاسب سه احتمال داده اند، اما یک بیانی را مرحوم ایروانی دارد که خود مرحوم شیخ انصاری در 7، 8 صفحه قبل به این بیان اشاره کردند که همان را در اینجا عرض می کنیم. مرحوم شیخ در «تلف المبیع قبل القبض»، تحلیلی را ارائه داده اند؛ اینکه مبیع قبل از قبض، ضمانش بر عهده بایع است به این جهت است که مبیع قبل از تلف شدن، آناً ما داخل در ملک بایع می شود.

این مبیعی که به سبب عقد داخل در ملک مشتری شد، در حالی که تحویل مشتری داده نشده است و در ید بایع تلف شده، قبل از تلف آناً ما به ملک بایع باز می گردد و به عنوان مال بایع تلف می شود. اگر به این عنوان تلف شد و به ملک بایع بازگشت، عقد خود به خود منفسخ می شود و از محل کلام خارج می شود. باید موردی بیاورید که عقد صحیحی باشد و آن عقد در غیر صرف و سلم سببیت برای ضمان نداشته باشد، چنین موردی نداریم.

«و کذا الاجارة»، در اجاره، اگر مال الاجاره را مؤجر نگرفته باشد و قبل از گرفتن، در ید دیگری تلف شود. «و النکاح»، قبل از آنکه زن مهریه را از مرد بگیرد، اگر در ید زن باشد و تلف شود، مرد ضامن است نه اینکه زن ضامن باشد. هکذا در طلاق «الخلع» که قبل از بذل مال، در ید زن تلف شد، آن زن ضامن است.

اینها را شیخ با قطع نظر از فتأمّل شاهد می آورند که در هر معامله ای حتی در نکاح و طلاق، اگر مالی به عنوان عوض المسمی باشد، قبل از آنکه دیگری قبض کند، اگر تلف شد، به عهده دیگری است و ضمان المسمی در کار نیست. «فان المال فی ذلک کلّه»، در تمام این موارد؛ نکاح، اجاره، بیع وخلع «مضمون على من انتقل عنه إلى أن يتسلّمه من انتقل إليه»» تا اینکه کسی که مال به او منتقل شده است، قبض کند.

«و أمّا العقد الفاسد، فلا یکون علّة تامة ابداً»، عقد فاسد هیچ وقت علت تامه نیست، «بل يفتقر فی ثبوت الضمان به الی القبض»، برای ثبوت ضمان نیاز به قبض دارد. «فقبله»، قبل از قبض، «لا ضمانه»، می گوییم: اگر قبل از قبض، در عقد فاسد ضمان نیست، چرا در این قاعده، فاسد را سبب ضمان قرار داده است؟ «فجعل الفاسد»، اینکه عقد فاسد در این قاعده، سبب قرار داده شده است، «اما لأنّه المنشأ للقبض علی وجه الضمان»، آنچه منشأ قبض شده، «الذی هو سبب للضمان»، قبض «علی وجه الضمان» سبب ضمان است.

ما قبض دو گونه داریم؛ 1. «علی وجه غیر الضمان»، مالی را انسان به عنوان امانت قبض کند و خود به خود تلف شود، ضامن نیست. 2. «علی وجه الضمان»، مثل بیع، مشتری مبیع را می‌گیرد و ضامن ثمن است، بایع ثمن را می گیرد و ضامن این است که در مقابلش مبیع را بدهد، این قبضی که الان مورد بحث است. منشأ آن عقد است، پس قبض خودش سبب ضمان است و عقد سبب برای این قبض. و «سبب السبب سبب».

«و إمّا لأنّه سبب الحكم بالضمان بشرط القبض»، فرض قبلی به اصطلاح، تعلیل موضوعی بود، می گفتیم که قبض سبب است، عقد هم سبب قبض است، و «سبب السبب سبب»، اما در تعلیل دوم، تعلیل حکمی است، آنچه سبب شده با قبض، حکم به ضمان شود، عقد است.

«و إمّا لأنّه سبب الحكم بالضمان» که شارع حکم به ضمان کند، «بشرط القبض»، یعنی به خاطر اینکه عقد دخالتي جزئي ولو به نحو علت ناقصه در ضمان دارد، «و لذا علّل الضمان الشيخ و غيره ‌بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه»، لذا تعليل كرده اند به اينكه مشتری اقدام کرده است، ضمیر «دخوله»، به مشتری باز می‌گردد، مشتری اقدام کرده است «علی أن تکون العین مضمونة علیه»، اقدامش این است که مبیع را بگیرد و ضامن مبیع باشد.

«ولا ریب أن دخوله علی الضمان»، اقدام مشتری بر ضمان، «إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد»، این عقد فاسد «فهو سبب لضمان ما يقبضه»، سبب ضمان چیزی است که قبض می کند، «والغرض من ذلک کلّه»، غرض از این بیانات که «باء» را به معنای مطلق سببیت گرفتیم و گفتیم عقد از باب سبب السبب در ضمان دخالت دارد، فساد دو توهم روشن می شود؛

1. «دفع ما يتوهّم أنّ سبب الضمان في الفاسد هو القبض»، بعضی توهم کردند که این قاعده اشکال دارد، چون عقد فاسد، هیچ گاه سبب ضمان نیست. آنکه سبب است، قبض است، «لا العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببيّة الضمان»، چرا عقد فاسد را به صحیح در سببیت ضمان قیاس کرده اند و «و یقال کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟»، گفته اند عقد فاسد هم مانند صحیح موجب ضمان است؟ این بیان توهم است که پاسخش روشن شد که گرچه قبض سبب است، ولکن آنچه سبب قبض است، عقد است. و «سبب السبب سبب».

2. «وقد ظهر من ذلک أيضاً: فساد توهّم»، از بیاناتی که داشتیم، فساد این توهم هم روشن می شود که «أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان في الفاسد على القبض»، ظاهر قاعده مي گويد: آنچه سببیت در ضمان دارد، خصوص عقد فاسد است و قبض دخالت ندارد، اما در خارج، از راه اجماع می دانیم که قبض دخالت دارد. «فلا بدّ من تخصيص القاعدة بإجماعٍ و نحوه»، پس به ناچار بايد قاعده را با اجماع تخصيص بزنيم.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این توهم هم باطل است، زيرا؛ این توهم زمانی جا دارد که کلمه «باء» را به معناي «سببیت تامه» بگيريم، در حالی که آن را برای مطلق سببیت اعم از تامه و ناقصه گرفتيم.

انشائی یا اخباری بودن قاعده«کل عقد یضمن بصحیحه و یضمن بفاسده»

مرحوم شیخ بعد از این مطالب وارد مدرک قاعده «کل ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»، می شود، ولی لازم است قبل از ورود به اختلافی که در این قاعده وجود دارد و شیخ بیان نکرده است، اشاره ای شود. اختلاف این است که آیا این قاعده، قاعده انشائی است یا اخباری؟

احتمال اول این است که قاعده انشائی باشد، معنایش این است که در عقد فاسد، ضمان وجود دارد، به دلیل اینکه در عقد صحیح ضمان وجود دارد. شارع انشاء می کند که دلیل ضمان در عقد فاسد، همین است که در عقد صحیح ضمان وجود دارد.

احتمال دوم این است که قاعده اخباری باشد، یعنی از این خبر می دهد که همه مواردی که در عقد صحیح، ضمان بوده است، در فاسد آنها هم ضمان بوده است و در مواردی که صحیح آنها ضمان‌آور نبوده است، فاسد آنها هم ضمان‌آور نبوده است.

بنابراین که انشائی باشد، برای ضمان در عقد فاسد، دلیل نمی خواهیم، چون دلیل ضمان در عقد فاسد، وجود ضمان در صحیح آن است، اما بنابر اینکه این قاعده، اخباری باشد، ابتدا باید دید در عقد فاسد ضمان وجود دارد یا خیر؟ بعد ببینیم آیا ملازمه اصلاً و عکساً با صحیحش دارد یا خیر؟ از کلام شیخ استفاده می شود که این قاعده اخباری است، نه انشائی، پس در عقد فاسد ضمان است، لذا باید دنبال این باشیم که چرا در عقد فاسد ضمان است؟ الان دو نفر، بیع فاسدی بین‌شان برقرار شد و مشتری جنس را از بایع گرفت و خود به خود در دستش تلف شد، چرا فقها حکم به ضمان می کنند؟

مدرك قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه و یضمن بفاسده»

مرحوم شیخ شروع به بیان مدرک قاعده می‌کنند؛ می فرمایند: مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک، در باب رهن، دو دلیل برای ضمان آورده است؛ در فرعی که شهید بیان کرده است، فرموده: اگر کسی مالی را به عنوان رهن قبول کند، به شرط اینکه بعد از انقضای أجل، در مقابل رهن، دینی را به راهن بدهد و راهن می گوید: اگر دین را نیاوردی، عین مرهونه به عنوان مبیع برای من می شود، شهید فرموده: این شرط فاسد است و دو علت برای آن بیان شده است:

علت اول: بیع در حقیقت معلق شده است، می گوید: من این جنس را به تو می فروشم به شرط اینکه بعد از انقضاء أجل، نتوانم دین را به تو بدهم. پس بیع، بیع معلق است و بیع معلق فاسد است.

علت دوم: دو شرط داریم، شرط فعل و نتیجه، شرط فعل این است که من این خانه را به تو اجاره می دهم به شرط اینکه بعد از اینکه زمان اجاره تمام شد، خانه را از من بخری و آن زمان «بعت و اشتریت» را بگوییم. اما شرط شرط نتیجه این است که بگویم: به شرط اینکه بعد از انقضاء اجاره، این خانه مال تو باشد. شرط نتیجه را خیلی از فقها می گویند: باطل است. در این فرع، به نحو شرط نتیجه، شرط شده است. مرتهن می گوید: عین مرهونه را به عنوان رهن می پذیرم به شرطی که اگر زمان دین رسید و دین مرا ندادی، عین مرهونه در نزد من مبیع باشد، یعنی برای من باشد و نیازی به «اشتریت و بعت» نباشد.

روی این فرض شهید گفته است اگر چنین رهنی شد و اگر قبل از انقضاء اجل، مبیع و مرهونه تلف شود، این به عهده راهن است، ولی اگر بعد از انقضاء اجل، مبیع در ید مرتهن تلف شد، مرتهن ضامن است. بعد از انقضاء اجل یک بیع فاسدی بین راهن و مرتهن شده است، لذا مبیع در ید مرتهن به عنوان بیع فاسد وجود دارد و اگر تلف شد، مرتهن ضامن است، اولاً به دلیل قاعده اقدام و ثانیاً به دلیل قاعده علی الید.

تطبیق

«ثم إنّ المدرک لهذه الکلّیة علی ماذکره فی المسالک»، در مسئله رهنی که شرط شده است به اینکه مرهون مبیع باشد بعد از انقضاء اجل دین، «هو: إقدام الآخذ على الضمان»، دلیل این است که اگر این مبیع در ید مرتهن تلف شد مرتهن ضامن است، به دو دلیل: 1. اقدام آخذ و 2. «ثم أضاف الی ذلک قوله(صلی الله علیه واله) علی الید ما اخذت حتی تؤدی»، قاعده ید، «و الظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط»، ظاهر شهید در استدلال به قاعده اقدام، تبعیت از شیخ در مبسوط است، چرا که «حيث علّل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين»، در در موارد کثیره ای از بیع و اجاره فاسد، علت ضمان را اینگونه بیان کرده: «بدخوله على أن يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى»، یعنی آخذ بر عقد فاسد اقدام کرده است، بر اینکه ضامن آن مال باشد در مقابل عوض المسمی.

بیع فاسد است و مشتری مبیع را گرفته است به عنوان اینکه در مقابلش ثمن داده است و خودش را ضامن کرده به عوض المسمی، «فإذا لم يسلّم له المسمّى»، حالا که عوض المسمی سالم نمانده، به دلیل فساد عقد، «رجع إلى المثل أو القيمة»، به مثل یا قیمت باید مراجعه شود.

مناقشه شیخ در قاعده اقدام و «علی الید»

شیخ به هر دو دلیل؛ اقدام و علی الید اشکال می کند. به قاعده اقدام سه اشکال می کند؛

اشکال اول: در بیع فاسدی که مشتری کتابی را در ازای 100تومان می خرد و در دستش تلف می شود، شما می گویید: به 100تومان ضامن است، درحالی که ما می گوییم: به ضمان واقعی ضامن است، نه آن 100 تومانی که در معامله بوده است، لذا اگر این جنس مثلی بوده است، باید مثلش را بدهد و اگر قیمی بوده است، باید قیمت آن را بدهد که قیمت ممکن است از آن صد تومان بیشتر باشد و یا کمتر باشد.

«و هذا الوجه»، یعنی تمسک به قاعده اقدام، «لا یخلو عن تأمل»، چرا؟ «لأنّهما إنّما أقدما و تراضيا‌ و تواطئا بالعقد الفاسد على ضمانٍ خاصّ»، بایع و مشتری بر ضمانی که در معامله قرار داده بودند، تراضی کردند، «لا الضمان بالمثل أو القيمة»، نه در مقابل مثل و قیمت، «و المفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاصّ»، مفروض این است که شارع این ضمان خاص، یعنی ضمان جعلی و مسمی را امضاء نکرده است.

«ان قلت:»، اگر بگویید: یک ضمان کلی است و در ضمن آن، هر چند ضمان مسمی محقق نشود، ولی در ضمان واقعی محقق می شود. شیخ در جواب می فرماید: «و مطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية حتى يتقوّم بخصوصيّة اخرى»، مطلق ضمان بعد از انتفاء خصوصیت باقی نمی‌ماند تا بگوییم: در ضمن خصوصیت دیگر محقق می شود. پس نتیجه این است که «فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت، فحكم شرعي تابع لدليله و ليس ممّا أقدم عليه المتعاقدان»، ضمان مثل و ضمان قیمه که ضمان واقعی است، به دلیل دیگری ثابت می شود، نه بخاطر قاعده اقدام. این اشکال اول بر قاعده اقدام بود.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

برچسب ها :

اقدام ضمان واقعی ضمان مسمی علی الید سبب السبب سبب

بيع ـ مکاسب

بيع ـ مکاسب

احتمالات در معنای «باء» در «بصحیحه و بفاسده»

سببیت تامه و ناقصه عقود برای ضمان

دو توهم و پاسخ آنها

تطبیق

انشائی یا اخباری بودن قاعده«کل عقد یضمن بصحیحه و یضمن بفاسده»

مدرك قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه و یضمن بفاسده»

تطبیق

مناقشه شیخ در قاعده اقدام و «علی الید»

برچسب ها :

نظری ثبت نشده است .