يک نکته اين است که فقها مسأله ضمان را در فقه در موارد مختلفى مطرح مى کنند؛ در ضمان اموال، ضمان اشخاص و ضمان عقود و ضمان معاوضه و... که هر کدام نتيجه خاص خودش را دارد.

حال،‌ آيا اختلاف ضمان به حسب موارد و آثار (يعنى آن اثرى که براى ضمان در باب اموال است با اثرى که براى ضمان در ضمان معاوضه است و يا با اثرى که در ضمان کفالت وجود دارد، مختلف است) موجب اختلاف حقيقت ضمان مى شود؟ آيا اگر مثلاً از حديث على اليد استفاده ضمان کرديم، ضمانى که مسبب از يد است با ضمانى که مسبب از تلف و اتلاف است، فرق دارد؟ بگوييم ضمان در «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» يک معنا دارد و ضمان در «على اليد ما اخذت حتى تؤديه» معناى ديگرى دارد، و ضمان معاوضى که مرحوم شيخ در مکاسب دارند و از آن به عوض المسمى و يا ضمان المسمى تعبير مى کنند، معناي ديگري دارد.

به نظر مي‌رسد نمي‌توان گفت که ضمان داراى حقيقت هاى مختلف است؛ بلکه بايد براى ضمان يک حقيقت واحده اى را تصوير کنيم، و بگوييم که اين حقيقت واحده در همه جا وجود دارد؛ هرچند که از نظر آثار، بين آنها اختلاف باشد. اين يک نکته که برخى از بزرگان مثل مرحوم اصفهانى و مرحوم محقق نائينى به آن تصريح کرده‌اند که اختلاف آثار موجب اختلاف حقيقت ضمان نمى‌شود.

بيان سوم، بيانى است که در کلمات مرحوم محقق نائينى(اعلى الله مقامه الشريف) در جلد 1، منية الطالب، صفحه 265 آمده است؛ البته ايشان اين بحث را در دو جا مطرح کرده اند، يکى صفحه 142 و يکى هم صفحه 265. 

ايشان اول مى‌‌فرمايند: ضمان يک معناى مصدرى و اسم مصدرى دارد؛ معناى مصدرى ضمان همان عهده و تعهد است؛‌ معناى مصدرى يعنى التعهد المعاملى الذى امضاه الشارع ــ البته معاملى در بعضى از فروضش است ــ فرموده‌اند: روايت معروف «الخراج بالضمان» که مرحوم شيخ و ديگران يک بحث مهمى در تفسير آن دارند، در اين روايت، ضمان به معناى مصدرى است؛ يعنى منفعت در مقابل آن تعهد معاملى است. اما معناى اسم مصدرى، معناى اسم مصدرى آن تعهد نيست؛ بلکه يعني من کان ضامناً لشى فمنفعته له، کسى که ضامن يک چيزى است، منفعت آن هم براي اوست.

در بيان چهارم بايد تعبير سه نفر از بزرگان فقها را ذکر کنيم؛ چرا که مشترکاتي باهم دارند. ابتدا بايد تعبير آخوند را ذکر کنيم؛ سپس تعبير مرحوم اصفهانى را ذکر کنيم؛ و بعد تعبير مرحوم محقق بروجردى(اعلى الله مقامه الشريف) را بايد عنوان کنيم. 

تعابير اين سه بزرگوار با اين که مقداري تفاوت دارد، اما جوهرش يکى است و هر سه تصريح مي‌کنند که حکم تکليفى از آثار ضمان است. کلام مرحوم آخوند: مرحوم آخوند در حاشيه مکاسب صفحه 30 فرموده اند: الضمان هو اعتبار خاص ضمان يک اعتبار مخصوصى است؛ يعنى يا يک اعتبار عقلايى است و يا يک اعتبار شرعى است؛ يترتب عليه آثار تکليفاً و وضعاً بر اين اعتبار، هم آثار تکليفى بار مى شود و هم آثار وضعى؛ سپس بيان کردند که اعتبار خاص يعنى کون المال على العهده، اعتبار خاص يعني اين که مال بر عهده ضامن است؛ وقتى مال در عهده ضامن قرار گرفت، يک آ ثار تکليفى و وضعى دارد.

بعد فرمودند: آثار تکليفى اش اين است که ضامن بايد مضمون را به مضمون له (مالک) ادا کند؛ اگر عيني که بر عهده اوست، خودش موجود است، بايد آن را به مالکش برگرداند؛ و اگر عينش موجود نيست، مثل يا قيمتش را به مضمون له بر گرداند. فرموده اند: يترتب عليه آثار تکليفاً و وضعاً، منها لزوم اداء المضمون الى المضمون‌له لو تمکن منه واداء بدله من قيمته او مثله لو لم يتمکن من اداء التلف او نحوه و بعد فرموده‌اند: و هو بهذا المعنى لا يکاد يکون في مال نفس الضامن ضمان به اين معنا که بيان مى کنيم که يک اعتبار خاصى است، در مال خود ضامن نيست؛ اين قسمت تعريض بر شيخ است که فرمود وکون درک الشيى و خسارته عليهفاذا تلف يقع نقصان في ماله الاصلى، فرمود: در باب ضمان، نقصانى در مال ضامن به وجود مى آيد و ضامن بايد از مال خودش آن را جبران کند.

در مقابل شيخ،‌ آخوند مى فرمايد: اين معنايى که ما براى ضمان بيان مى کنيم، ربطى به مال و اموال ضامن ندارد؛ بلکه بر ضامن لازم است که مال خود مضمون‌له را برگرداند و به او بپردازد. اين يک مطلب. مطلب دوم مرحوم نائينى در عبارتى که از ايشان خوانديم، از عبارتشان استفاده مى شود که آن تفسيرى را که براى ضمان بيان فرمودند، هم درباب يد جارى است، هم در باب اتلاف جارى است و هم در ضمان معاوضى جارى است. 

مرحوم آخوند اينجا تصريح کرده‌اند که: فلا يکون في العقد الصحيح ضمان بمعناه الحقيقى، اختلاف دوم مرحوم آخوند با شيخ و نائينى اين است که شيخ ضمان در باب معاوضه را قائل است؛ يعنى اگر بايع جنسى را به مشترى فروخت، بايع تعهد مى کند در مقابل ثمن، عوض ثمن را به او بدهد که مبيع است، مشترى هم تعهد مى کند در مقابل مبيع، عوض مبيع که عبارت از ثمن است را به بايع بدهد؛ و شيخ اسم اين عوض المسمّى را ضمان معاوضى گذاشتند.

نکته‌اى که در اينجا وجود دارد،‌ اين است که آخوند فرمود ضمان يعنى «اعتبار» و بعد فرمود «و له آثار تکليفيه و وضعيه»؛ اصفهانى هم فرمود ضمان يعني «کون المال في العهده» که اين هم مى شود اعتبار و داراي آثار تکليفى و وضعى است. اما سؤال اين است که چرا مرحوم آخوند فرمود ضمان به اين معنا در ضمان معاوضى جريان ندارد، اما مرحوم اصفهاني فرمود که اين معناى حقيقى در ضمان معاوضى جريان دارد؟ 

به نظر ما، حق با مرحوم اصفهانى است؛ واين معنا در ضمان معاوضي هم جريان دارد و عقلا اعتبار مي‌کنند که کون المبيع علي ذمة البايع و بالعکس. نفر سومي که دراين معنا با مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانى مشترک است، مرحوم آقاي بروجردي است.

در مورد ايشان مکرر گفته‌ام که حق مرحوم آقاى بروجردى(قدس سره) خيلى در حوزه ما ادا نمى شود؛ و از نظر مبانى، هم در فقه و هم در اصول صاحب مبنا بوده‌اند و نمى توانيم بگوييم کمتر از بزرگانى مثل نائينى بوده‌اند. ايشان از شاگردهاى طراز اول مرحوم آخوند و مورد توجه ايشان بوده است و اين قضيه هم از آقاي بروجردي معروف است که فرموده بود من وقتى از اصفهان رفتم به نجف، در تمام اصول صاحب مبنا بودم و مرحوم آخوند فقط در يکى دو مورد مبناى من را عوض کرد. 

ايشان يکى ازمباحثى که در اواخر عمر شريفشان داشتند، بحث کتاب الغصب بوده که تقرير آن نوشته و چاپ شده است؛ منتها آن چيزي که چاپ شده با آن چيزي که ما نقل مي‌کنيم مقداري اختلاف دارد که فردا إن‌شاءالله آن را توضيح مي‌دهم؛‌ على اىّ حال کتاب الغصب مرحوم آقاى بروجردى را ببينيد.