نکاتى در کلام ايشان وجود دارد که در کلمات ديگران نيست؛ اولين مطلب اين است که فرموده‌اند: بين مسأله عهده (که ما از ضمان به عهده تعبير مي‌کنيم) و اشتغال ذمه تغاير است؛ به عبارت ديگر، ايشان نيز ضمان را همان عهده (اعتبار يک شيء بر عهده) مى‌‌دانند؛ ديگران بين عهده و ذمه فرق نمى گذارند، اما ايشان قائل به فرق است. 

شاهدشان اين است که در باب دين، ذمه مديون اشتغال دارد که در زمان معين دين را به داين بپردازد؛ يا ذمه مقترض (قرض گيرنده) به اداء القرض در زمان معين مشغول است، اما هيچ فقيهى نمى‌گويد: مقترض يا مديون ضامن است؛ ايشان از همين‌جا مى‌‌فرمايد: ما کشف مى‌‌کنيم که بين ذمه و عهده فرق است؛ هرچند که در لغت بين آنها فرق نگذارند؛ اما از نظر فقهى بين اينها فرق است. 

سپس نتيجه مى‌‌گيرند که فرقشان به اين است که ذمه يک عنوان کلى داشته و به يک امر کلي تعلق پيدا مى‌‌کند، اما عهده غالباً به يک امر جزئى خارجى تعلق پيدا مى‌‌کند؛ در دين، هنگامي که انسان قرض مي‌گريد، ذمه‌اش به يک عنوان کلي به نام دين تعلق مشغول مى‌‌شود؛ ايشان ذمه را به ذهن تشبيه مي‌کنند و مي‌گويد: همانطور که ذهن جايگاه و ظرف براى مفاهم کليه است، ذمه نيز جايگاهي است که به امر کلي اشتغال پيدا مي‌کند؛ به خلاف عهده که به شيء موجود معين خارجى تعلق پيدا مى‌‌کند، چه در اموال و چه در اشخاص؛ هنگامي که گفته مي‌شود عهده شخص بر فلان مال تعلق گرفته، يعني: آن مال معين خارجى بوصفه کونه في الخارج متعلق براى عهده قرار مى‌‌گيرد؛ و يا در باب کفالت، عهده شخص به يک فرد معين خارجي مشغول مي‌شود و شخص کفيل او مي‌شود؛ لذا، غالباً عهده به يک امر معين خارجى تعلق پيدا مى‌‌کند و معناي ضمان نيز اين است؛ ضمان همان است که در فارسي مي‌گويند: «عهده دارى» که ترجمه دقيق فقهى ضمان است؛ و عهده دارى نسبت به يک شيء معين خارجى است؛ اما ذمه نسبت به يک شيء معين نيست، بلکه نسبت به يک امر کلى است.

سپس مى‌‌فرمايند: معناي عهده ضمان است؛ ضمان يک حکم وضعى است، اما بر اين حکم وضعى، في جميع الموارد يترتب مجموع الحکمين التکليفيين، دو حکم تکليفى بر اين ضمان که عبارت از حکم وضعى است، مترتب مى‌‌شود؛ يک حکم تکليفى اين است که مال تا هنگامي که باقى است، رد آن به مالک واجب است. حکم تکليفى دوم اين است اگر مال تلف شد، بايد مثل يا قيمت آن را به مالکش بر گرداند.

پس، بر ضمان که يک حکم وضعى است، دو حکم تکليفى مترتب مي‌شود؛ و اين دو مجموعاً خصوصيت دارد، بطورى که اگر يکي از اينها در موردي باشد و ديگري نباشد، ديگر ضمان نخواهد بود. در باب امانت، حکم تکليفى امين اين است که امانت را به مالکش برگرداند، اما هيچ‌گاه نميگوييم امين ضامن است. براي اين که ضمان در موردي است که اين دو حکم تکليفى باهم باشد؛ يعنى بگوييم إذا کان العين موجودة يجب ردها و إذا کانت تالف يجب رد مثلها او قيمتها. در ادامه مي‌فرمايند: مثل باب اباحه و ملکيت است؛ يعني اگر مالى را براى انسان مباح کنند، جواز تصرف وجود دارد، اما هر جواز تصرفي دال بر ملکيت نيست.

چون ملکيت که يک حکم وضعى است، در مواردي است که چند حکم تکليفى وجود داشته باشد که يکي جواز تصرف است؛ يکي انتقال المال الى الوراث حين الموت است؛ ديگري، تعلق الخمس بالمال است؛ و هرگاه اين احکام در يک موردي باهم جمع شدند، ملکيت وجود خواهد داشت. پس، مى‌‌فرمايد: هرگاه مجرد وجوب رد مال به مالک بود، مثل باب امانت، ديگر ضمان معنا ندارد؛ اما اگر حکم وضعي به همراه دو حکم تکليفي که ذکر کرديم، باشد، در آنجا ضمان وجود دارد. 

در دنباله مطلب مى‌‌فرمايند: ما با اين بيان قضيه حمليه در حديث يد را تصوير مى‌‌کنيم. در اوائل علم اصول خوانديد که يکى از بحثهايى که اصوليين مطرح مى‌‌کنند اين است که ملاک حمل در باب قضايا چيست؟ به چه ملاک يک محمولى حمل بر موضوع مى‌‌شود؟ در آنجا مثل مرحوم آخوند، مرحوم اصفهانى و خود مرحوم بروجردى و عده اى از بزرگان از جمله والد معظم ما قائلند که ملاک حمل اتحاد و هوهويت است؛ يعنى بايد بين موضوع و محمول يک وحدتى باشد؛ اگر وحدت محقق بود، قضيه حمليه تشکيل مى‌‌شود و هوهويت نيز ملاک وحدت در باب قضاياى حمليه است.

در مورد حديث على اليد هم مى‌‌گوييم که «ما اخذت» مبتداى مؤخر و «على اليد» خبر مقدم است؛ مشهور که از اين حديث ضمان را فهميده اند، بر آنها اشکال مى‌‌شود که شما مى‌‌گوييد «مأخوذ» همان عين خارجى است و «على اليد» يعنى على العهده است؛ عهده که يک امر خارجى نيست، پس چطور در اينجا تشکيل قضيه را تصوير مي‌کنيد؟ شبيه آن مطلب مسلمى که فلاسفه در فلسفه مطرح مى‌‌کنند، مى‌‌گويند خارجى بوصف خارجيت محال است که در ذهن بيايد؛ ذهن بوصف ذهنيت و بقيد ذهنيت محال است که در خارج بيايد؛ حال، شما مى‌‌گوييد در باب ضمان، ضمان به عين معين خارجى بوصف خارجيت تعلق پيدا مى‌‌کند؛ اين شيء خارجى بوصف خارجيت چطور مى‌‌تواند بر عهده قرار بگيرد؟ 

ايشان مى‌‌فرمايد: با اين بيان ما، اين اشکال جواب داده مى‌‌شود؛ ما نمى خواهيم بگوييم شيء خارجى بوصف خارجيت خودش بر عهده قرار مى‌‌گيرد؛ بلکه مى‌‌گوييم شيء خارجى بوصف اين که خارجى بوده، متعلق يک امر اعتبار هم قرار مى‌‌گيرد؛ عهده يک امر اعتبارى است و وقتى تعلق پيدا کرد به امر خارجى، مى‌‌گوييم شيء خارجى صار متعلقاً للامر الاعتبارى؛ هنگامي که چيزي را اعتبار مى‌‌کنيد، گاه متعلق آن يک امر ذهنى است و گاه متعلق آن يک امر خارجى است؛ وقتي مى‌گوئيد اين مال، براي زيد است، اعتبار مى‌‌کنيد که اين مال، مال زيد است؛ و در خارج هيچ تغيير و تغيرى بوجود نمى آيد؛ اين مال مى‌‌شود متعلق يک امر اعتبارى؛ و از اينجا ملاک حمل در قضيه حمليه که مسأله اتحاد و مسأله هوهويت است را درست مى‌‌کنند.

نکته ديگرى که دارند، اين است که مى‌‌فرمايند: گاه ضمان به يک امر کلي متعلق مي‌شود. تا کنون فرمودند ضمان غالباً تعلق دارد به يک امر موجود خارجى؛ اما اکنون مي‌فرمايند که گاه ضمان هم به يک امر کلى تعلق پيدا مى‌‌کند؛ و آن در باب عقد الضمان است. در باب عقد الضمان، ضامن مى‌‌آيد عهده دار ذمه مديون مى‌‌شود؛ ذمه مديون يک امر کلى است؛ دين، دين کلى است؛ ضامن مى‌‌آيد با عقد ضمان عهده دار همان دين مى‌‌شود؛ يعنى ضمان به يک امر کلى تعلق پيدا مى‌‌کند. 

ايشان از اينجا اشاره مى‌‌فرمايند به اختلافي که در عقد الضمان بين مذهب اماميه و مذهب اهل سنت وجود دارد؛ بر اساس مذهب اماميه، ضمان را به نقل ذمه معنا مى‌‌کنند؛ يعنى: وقتى ضامن دين مديون را پذيرفت، ذمه مديون که تا به حال به دين مشغول بود، اين اشتغال به ذمه ضامن انتقال پيدا مى‌‌کند. حتى در باب ترامى ضمان نيز بدين صورت است؛ زيد مي‌آيد ضامن عمرو مي‌شود و بکر مي‌آيد ضامن زيد مى‌‌شود (ضامن ضامن مى‌‌شود) نفر چهارم مى‌‌آيد ضامن بکر مى‌‌شود و همينطور ادامه پيدا مي‌کند؛ اين را مى‌‌گويند ترامى ضمان؛ در اينجا طبق مذهب اماميه يک ذمه اشتغال دارد و آن هم ذمه اخيره (نفر آخري که ضامن شده است) مي‌باشد.

البته اين نکته را توجه داريد که دين گرچه کلى است، ولى دينى که در خصوص ذمه مديون متعين است، جزئي مى‌‌شود؛ مثل اين که من مفهوم کلى انسان را در ذهن خودم تصور مى‌‌کنم؛ مفهوم انسان کلى است، اما کلى که ذهن من در اين زمان معين تصور کرد، جزئي مى‌‌شود؛ به هر حال، ضامن در اينجا مى‌‌آيد همان دين کلى را که بر ذمه مديون است را عهده‌دار مي‌شود؛ و در حقيقت، جمع بين عهده و اشتغال ذمه مى‌‌شود. 

از يک طرف، عهده است چون در اينجا ضمان است و به يک امر جزئى تعلق پيدا کرده است؛ براي اين که کلى در خصوص ذمه زيد صار جزئياً؛ و از يک طرف هم اشتغال ذمه ضامن است به خود دين که يک عنوان کلى دارد. پس، خلاصه فرمايش ايشان اين شد که معناي ضمان، عهده است؛ و عهده غالباً به موجود معين خارجى يا شخص معين خارجى تعلق پيدا مى‌‌کند؛ البته گاه به يک عنوان کلى هم تعلق پيدا مى‌‌کند؛ فرق بين مذهب اماميه و مذهب اهل سنت هم بر اساس همين جهتى است که بيان کرديم. آخرين مطلبى که مرحوم آقاى بروجردى ذکر مي‌کنند، اين است که فرموده‌اند: با بيانى که براى ضمان ذکر کرديم، ـــ ضمان بمعناه الحقيقى ـــ در معاوضات معنا ندارد.

 مرحوم آقاي بروجردي فرمودند که ضمان در مواردي که است که مجموع الحکمين التکليفيين وجود داشته باشد؛ حال، ببينيم آيا اين معنا در ضمان معاوضى که شيخ انصارى قائل است، وجود دارد؟ ايشان مى‌‌فرمايند: در ضمان معاوضى چنين معنايي نيست. ما گفتيم غالباً عهده به يک شيء معين خارجى تعلق پيدا مى‌‌کند، بنابراين، اگر متعلق به يک امر کلى بود، چه مى‌‌فرماييد؟ آنجا را چطور مى‌‌گوييم ضمان نسبت به امر کلى وجود دارد؟ ما تعلق ضمان به امر کلى را فقط در عقد الضمان تصوير کرديم؛ يعنى در جايى که اول در رتبه متقدم يک ذمه مشغول است و به وسيله عقدالضمان، ضامن عهده‌دار آن دين کلى مى‌‌شود؛ اين قابل تصوير است. 

از کلام مرحوم آقاى بروجردى استفاده مى‌‌شود فقط تعلق ضمان به امر کلى فقط در باب عقد الضمان است؛ حال، در موردي که بيع به يک امر کلى تعلق پيدا کرده است، قبل تحقق البيع که اشتغال ذمه نيست، وقتى هم بيع محقق مى‌‌شود، ذمه بايع مشغول مى‌‌شود به اين که مبيع را به مشترى بدهد؛ و ذمه مشترى هم مشغول مي‌شود به اين که ثمن را به بايع بدهد؛ و زائد بر اين چيزى بنام ضمان نداريم که بگوييم بايع ضامن است و يا مشترى ضامن است. پس، مى‌‌فرمايند: طبق بيانى که ما براى ضمان کرديم، لا معنا للضمان في ضمان المعاوضات که مرحوم شيخ و ديگران مثل مرحوم اصفهانى بر آن اصرار دارند.

گويا کسى به ايشان اشکال مى‌‌کند که اگر شما ضمان معاوضى را قبول نداريد، پس با قاعده معروفه «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، که مي‌گويد در آن عقدى که در صحيحش ضمان است در فاسدش هم ضمان است، چکار مي‌کنيد؟ آيا جز ضمان معاوضي چيز ديگري وجود دارد؟ 

مى‌‌فرمايند: اگر کسى اين اشکال را بگويد، ما در جواب مى‌‌گوييم: اين قاعده اصلاً اصلى ندارد؛ اين قاعده نه مدلول آ يه اى است و نه مدلول روايتى، و نه معقد يک اجماعى است؛ لذا، اکثر محشيين مکاسب بر شيخ اشکال کردند که اين قاعده که نه متخذ از آيات است و نه متخذ از روايات، چرا در مفردات آن بحث مى‌‌کيند؟ چرا مى‌‌گوييد «يضمن» اول با «يضمن» دوم يک معنا دارد و يا دو معناي متفاوت دارد؟ 

پس، اولاً مى‌‌فرمايد اين قاعده را کنار گذاريد؛ و ثانياً مؤيد ديگرى مى‌‌آورند بر اين که اصلاً ضمان معاوضى نداريم، و آن اين که اگر ضمان معاوضى را بپذيريم، بايد بگوييم: کسي که اموالى دارد، اگر مالى عن غير طريق المعاوضه (مانند ارث) به او منتقل مى‌‌شود، بگوييم اينجا ضمان نيست؛ چون معاوضه اى در کار نبوده است.