به نظر ما اين کلام صاحب عناوين قابل مناقشه است. ما قبول مى‌‌کنيم که يد خصوص يد جارحه و قبض به يد جارحه نيست؛ اما از کجاى حديث تسلط و استيلا را استفاده مى‌‌کنيم؟ فقها در باب مقبوض به سوم (مالي را براي خريدن نگاه مي‌کند که از دستش مي‌افتد و تلف مي‌شود) به همين حديث استدلال و حکم به ضمان کرده‌اند؛ در حالي که در مقبوض به سوم استيلا نداريم؛ مال در اختيار مالک و در مغازه اوست؛ تسلط و استيلايى در اينجا وجود ندارد. آيا مى‌‌توانيم بگوييم همين اندازه استيلا است، ولو استيلاى نسبى است؛ اين تکلّف است؛ چرا که استيلا يک عنوان عرفي است و نه يک عنوان نسبى؛ عرف در يکجا مى‌‌گويد بر اين مال استيلا داريد، و در مورد ديگر، مى‌‌گويد بر اين مال استيلا نداريد؛ و در مقبوض به سوم مي گويد استيلا نيست.

پس، اشکال ما اين است ـــ (روى اين اشکال دقت کنيد، چون جايى نديديم مطرح شده باشد) ـــ که کثيرى از فقها يد را کنايه از استيلا گرفته اند؛ نتيجه اين ميشود در مواردي که قبض به يد جارحه باشد اما استيلا نباشد، بايد بگوييم از مورد حديث خارج است؛ و از جمله مورد مقبوض به سوم است که بايد گفته شود از مورد حديث خارج است؛ در حالي که براى ضمان در مقبوض به سوم نيز به حديث على اليد استدلال مى‌‌کنيم.

در اين صورت اشکال در اينجا اين است که چطور از يک طرف مثل مرحوم علامه در «تذکره» مي‌گويد اگر کسي وارد خانه ديگري شود بدون قصد استيلا، ضامن نيست؛ ولي از ديگر سو، صاحب عناوين مى‌‌گويد مراد از يد استيلا است و استيلا في کل شى بحسبه؛ مثلاً در رکوب دابه هرچند يک لحظه سوار دابه شود، استيلا است. 

بنابراين، اشکال اين است که جمع بين کلمات فقها چگونه است؟ يک زمان است که مى‌‌گوييم يد يعنى قبض بالجارحه و در نتيجه هرجا چنين بود، ضمان است والا ضمان نيست؛ اما اکنون که مى‌‌گوييم استيلا و شما هم مى‌‌گوييد استيلا کل شى بحسبه، استيلاي عرفي زمين به اين است که کسى را نگذارند وارد آن شود؛‌ و اگر کسي بخواهد وارد آن شود، بايد از مالک اجازه بگيرد.

البته روايت «لا يحل مال امرء مسلم الابطيب نفسه» شامل اين مى‌‌شود. و يا يک دقيقه سوار شدن بر دابه عرفاً‌ استيلا نيست و... پس، تا اينجا دو اشکال بر اين بيان داريم؛ که اگر يد را کنايه از استيلا گرفتيم، اولاً مى‌‌گوييم چرا در باب مقبوض به سوم به على اليد استدلال مى‌‌کنيم، در حالي که در مقبوض به سوم استيلا وجود ندارد؟ و ثانياً چرا دايره استيلا را اين مقدار وسيع کرده‌ايد و مى‌‌گوييد در رکوب دابه و جلوس فراش و... هم استيلا وجود دارد؟ اگر مراد از استيلا، استيلاى عرفي است در هيچ يک از اين موارد استيلاى عرفي وجود ندارد.

بعد از اين دو اشکال، آيا نمى توانيم در اينجا بگوييم يد کنايه از تصرف است؟ چه اشکالى دارد که بگوييم يد کنايه از تصرف است، مى‌‌خواهد استيلا باشد و مى‌‌خواهد استيلا نباشد؛ اگر انسان در مال غير تصرف کرد، «على اليد» مى‌‌گويد که ضامن است، مى‌‌خواهد اين تصرف همراه با استيلا باشد يا نباشد. اگر بگوييم کنايه از تصرف است، جلوس بر فراش، رکوب دابه، دخول در زمين و مقبوض به سوم را هم شامل مى‌‌شود. در مقبوض به سوم، همين اندازه که مال را برمي‌دارد براي نگاه کردن، عرفاً به همان اندازه در مال تصرف کرده است و علي اليد آن را مي‌گيرد. پس، «يد» کنايه از متصرف است؛ يعنى اگر کسى مال غير را بدون اجازه تصرف کرد، ضامن است؛ مگر اين که مال را بر گرداند و اگر هم مال از بين رفت، مثل يا قيمتش را بدهد.

نکته ديگر اين است که در کلمات مرحوم بجنوردى در صفحه 57 از جلد 4 «قواعد فقهيه» آمده است که:

فظهر ان اليد کناية عن الاستيلاء خارجاً أو تکويناً أو عرفاً أو شرعاً أو اعتبارا؛ شايد مقصود ايشان از استيلاى خارجى و تکوينى مقبوض به سوم باشد؛ ولى نکته اى که وجود دارد، اين است که ايشان اين عموميت را از کجا آورده است؟ ما هستيم و حديث على اليد، اگر گفتيم «يد» کنايه از استيلا است، استيلاي خارجى از کجا آمد؟ استيلا شرعى از کجا آمد؟ بلکه فقط ظهور در همان استيلاى عرفي دارد؛ اين که اينها را کنار هم قرار دهيم، هيچ وجهى ندارد. لذا، مرحوم صاحب عناوين در جلد دوم صفحه 420 فرموده است: فتلخص من ذلک ان المراد باليد حصول الاستيلاء عرفا؛ً که اين مطلب صحيح است؛ استيلا يعنى استيلاى عرفي، استيلاى شرعى و خارجى نمى تواند در اينجا مقصود باشد.