بنابراين، مانعى ندارد بگوييم يد بر موجود خارجى است و هنگامي که يد بر آن موجود خارجي پيدا شد، عقلا آن را بر عهده اعتبار مى‌‌کنند. اين جوابى است که از اشکال اول ايشان مى‌‌توانيم بدهيم و در کلمات مشهور نيز وجود دارد. 

مرحوم محقق بجنوردى در صفحه 59 از جلد 4 کتاب «القواعد الفقيه» اين مطلب را دارند و مي‌فرمايند: فمعني کون المأخوذ في ذمة الاخذ و في عهدته هو ان الماهية الموجودة في الخارج ان وقع تحت اليد غصباً او بدون اذن المالک او الشارع يعتبرها الشارع او العقلا او کلاهما في عهدة الآخذ ؛ هنگامي که يد بر مال مغصوب يا بدون اذن مالک يا اذن شارع پيدا شد، عقلا يا شارع آن مال را بر ذمه آخذ اعتبار مي‌کنند. مؤيد خيلى خوبى که براى اين جواب داريم، آن است که مگر خود عهده يک امر اعتبارى نيست؟

عقلا خود عهده را چه زماني اعتبار مي‌کنند؟ عقلا تا زماني که در دست شخص قرار نگيرد، اعتبار عهده نمى کنند. پس، مى‌توان گفت يک وجود خارجى منشأ براى يک امر اعتبارى مى‌‌شود. اين نکته در بين عقلا هم زياد وجود دارد؛ مثلاً اين مثال که گفته شود: من هر وقت شما را ديدم بر عهده شماست که صد تومان پول به فقير بدهيد. چه اشکالى دارد که يک چيزى که وجود خارجى دارد، موضوع يا منشأ يک امر اعتباري ــ يا شرعي و يا عقلايي ــ شود؟

ادامه کلام مرحوم بجنوردي را خودتان ملاحظه کنيد. اشکال دوم اين بود که فرمودند: إن ذلک خلاف الحديث فان الظاهر منه ان المضمون ما هو الموجود خارجاً، اين حرف بر خلاف ظاهر حديث است؛ ظاهر حديث اين است که مضمون همان وجود خارجى است. جواب اين فرمايش هم اين است که ما چاره اى نداريم جز اين که در اينجا يک خلاف ظاهرى مرتکب شويم؛ هنگامي که امکان ندارد خود موجود خارجي به وصف خارجيت، بر عهده قرار بگيرد، مرتکب خلاف ظاهر مى‌‌شويم؛ همانند ساير مواردي که يک قرينه عقلى بر ارتکاب خلاف ظاهر داريم.

در جواب ايشان عرض مى‌‌کنيم: درست است در بعضى از موارد اصلاً فرض ضمان در فرض تلف مطرح مى‌‌شود، مثل قاعده اتلاف ـــ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» ـــ که اگر کسى مال غير را اتلاف کرد، ضامن است؛ هرچند که بر آن مال يد هم پيدا نکند؛ به عنوان مثال: آتشي را بر روي گندم ديگري مي‌اندازد؛ و يا آتشي را از وراي ديوار به خانه ديگري مي‌اندازد و آن را مي‌سوزاند و...؛ در تمام اين موارد، ضامن است. 

در اين مورد هم که مى‌‌گويند «ألق مالک في البحر وعلىّ ضمانه» نيز همينطور است؛ و به طور کلي در موردي که اتلاف است، اين مطلب وجود دارد که لا معني للضمان مگر آن که بايد خسارتش را بدهد و فرض تلف در آن معنا دارد؛ اما آيا همه جا در ضمان همينطور است؟ بالاخره يکى از اسباب ضمان يد است که ربطي به اتلاف ندارد؛ و اگر قرار باشد که ضمان را به معناي «عهدة الخسارة لو تلفت» بگيريم، لازمه‌اش اين است که فقط تلف سبب براي ضمان است و «يد» اصلاً از سببيت براي ضمان خارج شود؛ در حالي که اين بر خلاف مفاد على اليد است که مي‌گويد يد سبب ضمان است.

مناقشه چهارم: اشکال چهارم که با اشکال سوم ارتباط دارد، اين است که اگر ما باشيم و حديث على اليد، بايد يک ضمان فعلى و منجّز در اينجا داشته باشيم؛ على اليد مى‌‌گويد: از هنگامي که بر مال مردم يد پيدا کردى تا زمان ادا، ضامن آن مال هستى و آن مال بر عهده توست. 

طبق آن معنايي که ما ذکر کرديم و ملاحظه فرموديد که اين معنا، نه نياز به تقدير دارد و نه نياز به مجازيت دارد؛ گفتيم «على» دالّ على العهدة، يعنى «على عهدة ذى اليد ما اخذت»، اعتباراً ما اخذت مى‌‌آيد بر عهده ذي اليد. حديث در اينجا نمي‌آيد يک معناى تعليقى براى ما بيان کند، بگوييم از وقتى يد پيدا کردى ضامن هستى؛ لو تلفت العين ضامن هست؛ بلکه يک معناي فعلي را بيان مي‌کند.

اما تعاريفى که براى ضمان کرده‌اند:

1) اولين تعريف، تعريفى است که حموى در شرح الاشباه و النظاير با نام «غمض عيون البصائر في شرح الاشباه و النظائر» در جلد دوم صفحه 211، بيان مي کند که الضمان عبارة عن رد مثل مال هالک او قيمته ضمان عبارتست از رد مثل يا قيمت مالي که تلف شده است؛ پس، حموى هم بحث ضمان در صورت بقا را اصلاً مطرح نکرده است.

2) شوکانى در صفحه 299 از جلد 5 کتاب «نيل الاوتار» مي‌گويد الضمان عبارة عن غرامة التالف، شبيه فرمايش امام(ره) که فرمودند ضمان يعنى عهدة الخسارة لو تلفت؛ اينها هم از اول ضمان را بر روى غرامت تالف برده‌اند.

3) غزالى در کتاب «الوجيز في الفقه الامام الشافعى» جلد 1 صفحه 208، مقدارى توسعه داده و گفته: ضمان هو واجب رد الشىاوبدله بالمثل او القيمة، براى ضمان يک معنايى کرده است که حکم تکليفى هم هست؛ مبني بر آن که خود شىء را بايد رد کند و اگر تلف شد، مثل يا قيمتش را.

4) تعريف ديگر در کتابى است که همين اواخر به نام «الضمان في الفقه الاسلامى» چاپ شده است؛ هر چند که تحقيقات فقهي اهل سنت عمق تحقيقات فقهي فقهاي ما را ندارد، اما يکى از کارهاى خوبى که دارند، کارهاى شکلى است؛ يعنى فقه را در شکل عناوين برده اند، مثل همين کتاب؛ در صفحه 5 از جلد 1 اين کتاب آمده است: الضمان بمعناه الاعمّ في لسان الفقهاء هو شغلالذمه بما يجب الوفاء به اشتغال ذمه به آنچه که وفاى به آن واجب است، من مال او عمل و المراد ثبوته فيها مطلوبادائه شرعاً عند تحقق الشرط تا آخر مطلب که مي‌گويد اگر از بين رفت، بايد مثل يا قيمتش را بدهد. 

اين عبارت، نزديکترين عبارت به همين تعريفى است که ما اختيار کرديم، مبني بر آن که ذمه مشغول مى‌‌شود؛ و در اين صورت، «مطلوب ادائه شرعاً» شارع طلب مى‌‌کند که آن را به مالکش برگرداند و اگر از بين رفت، مثل يا قيمتش را بايد بپردازد. هذا تمام الکلام در فقه ترکيبى اين حديث؛ إن‌شاء الله از روز شنبه روى مفردات حديث بحث خواهيم کرد و اولين بحث آن است که ما هو المراد باليد؟