pic
pic

بيع ـ مکاسب

جلسه 3
  • در تاریخ ۲۹ اسفند ۱۳۷۶
چکیده نکات

تعریف محقق ثانی از بیع در جامع المقاصد
اشکالات مرحوم شيخ بر تعریف محقق ثانی
دفاع از محقق ثانی و ردّ شیخ از آن
تعریف شیخ از بیع
اشکالات هفت‌گانه به تعريف شيخ و جواب آنها
شبهه و دفع آن


بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين


تعریف محقق ثانی از بیع در جامع المقاصد


«عدل جامع المقاصد إلى تعريفه ب‍ نقل العين بالصيغة المخصوصة، و يرد عليه مع أن النقل ليس مترادفا للبيع و لذا صرح في التذكرة بأن إيجاب البيع لا يقع بلفظ نقلت و جعله من الكنايات».

تعريف سومي که براي بيع ارائه شده است از محقق ثاني در جامع المقاصد می باشد، ایشان فرموده بيع عبارت است از «نقل العين بالصيغة المخصوصه»، بيع نقل دادن عين است به صيغه خاص و مخصوص، مرحوم شيخ مي‌فرمايند اين تعریف هم سه اشکال دارد:

اشکالات مرحوم شيخ بر تعریف محقق ثانی

اشکال اول: نقل مرادف تمليک نيست. مهم ترين اثر بیع يا حقيقتش در خارج تمليک است، یعنی بيع در خارج منفکّ از تمليک نیست؛ لذا در تعريف باید لفظي آورده شود که مرادف با تمليک باشد، اما نقل مرادف با تمليک نيست، بلکه در بعضي موارد تمليک وجود دارد، اما نقل وجود ندارد، مثل جايي که عمل الحر مورد بيع قرار می‌گیرد، اما نقلی محقق نمی شود.

اشکال دوم: در تعريف آمده «نقل العين بالصيغة المخصوصه»، لازمه قيد «بالصيغة المخصوصه» اين است که معاطاة‌ بيع نباشد، «معاطاة» يعني معامله‌اي که با اعطا و اخذ انجام مي‌شود و لفظي در کار نيست. در حالي که خود محقق ثاني معاطاة را بيع می داند، پس بايد تعريفي ارائه کنند که معاطاة را نیز شامل بشود.

اشکال سوم: نظير اشکالي است که به تعريف دوم وارد بود، به این بیان که اگر کلمه «بالصيغة المخصوصه» در بيع آورده شود، قابليت انشاء ‌را ندارد، بيع از امور انشائيه است و انشاء، يعني ايجاد المعنی باللفظ، طبق تعريف انشاء، لفظ قابل انشاء نيست. انشاء معنا به این است که معنا در قالب لفظ ايجاد شود. مثلا معناي تمني، معناي ترجّي، که از امور انشائيه هستند در قالب الفاظ تمنی و ترجی ایجاد می شود، همچنین طلب، اگر مولی بخواهد طلب را ايجاد کند، آن را در قالب صيغه امر ايجاد مي‌کند، اما لفظ قابل ايجاد کردن با لفظ نيست، چون لفظ نمي‌تواند سبب ايجاد لفظ ديگر باشد.

دفاع از محقق ثانی و ردّ شیخ از آن

برخی گفته‌اند که دو گونه نقل داريم: 1. نقل خارجي 2. نقل اعتباري. نقل خارجي  اين است که انسان اين کتاب را از اين مکان بردارد و در مکان ديگري قرار دهد، اما نقل اعتباري، از نظر عملي و فيزيکي تغييري بوجود نمي‌آيد وفقط اعتبار نقل و انتقال مي‌شود. بنابراین آوردن قید «بالصيغة المخصوصه»، براي اشاره به نقل اعتباري است، يعني به هر نقلي را بيع گفته نمی شود، نقل عيني که مدلول و مفهوم  صيغة مخصوصه است، یعنی بواسطه «بعتُ» و «اشتريتُ» استفاده شده است، بیع است. پس مقصود محقق ثاني بيان نقل اعتباري و احتراز از نقل خارجي است نه اینکه «الصيغة المخصوصه» در حقيقيت بيع دخالت داشته باشد تا به ایشان اشکال شود که اگر صيغه در خود بيع دخالت داشته باشد بيع مي‌شود از مقوله لفظ، و لفظ ديگر قابل انشاء نيست.

مرحوم شيخ مي‌فرمايند اين دفاع از محقق ثاني  صحیح نيست، زیرا سوال این است که مراد ایشان از آوردن «الصيغة المخصوصه» چيست؟ يا مراد «بعتُ» است، يا اعم از «بعت» و «ملّکتُ». اگر مراد «بعتُ» باشد،‌ دور لازم مي‌آيد، چون ايشان بيع را به «نقل العين به بعتُ» معنا مي‌کند، یعنی با گفتن «بعت»، بیع در تعریف أخذ شده است، و اگر مراد از «الصيغة المخصوصه» اعم از «بعت» و «ملکتُ» و «نقلتُ» باشد، آوردن «الصيغة المخصوصه» لغواست، باید می گفت: بيع عبارت از نقل العين است، چون کلمه «الصيغة المخصوصه» مخلّ به مقصود و مراد است.

تعریف شیخ از بیع

تعريف سوم هم دچار اشکالات ثلاثه بود، لذا شيخ تعريفي ارائه مي‌دهند که هيچ يک از اشکالات گذشته به آن وارد نباشد، ولی مع ذلک هفت اشکال ديگر ممکن است بر تعريف وارد باشد که اگر از آنها جواب بدهد، تعريف ایشان اجود التعاريف می شود. مي‌فرمايند بيع عبارت است از: «انشاء تمليک عينٍ بمالٍ». در این تعریف چهار عنوان انشاء، تمليک، عين و مال وجود دارد. مراد شيخ از انشاء تمليک، تمليک انشائي است، یعنی بيع، عبارت است از تمليک انشائي. وجه اینکه به جای «تمليک عينٍ بمالٍ»، کلمه انشاء را آورد، این است که تعريفي ارائه کند تا هم بيع صحيح را شامل شود وهم  فاسد را، «بيع الصبي، بيعٌ»، اما «بيعٌ فاسدٌ». «بیع مجنون بيعٌ»، اما «بيع فاسدٌ». در مواردي که بيع فاسد است گفته می شود که بيع است، اما فاسد است. پس تعريفي براي بيع ارائه دادند تا مواردی که تمليک به حسب خارج و به حسب واقع محقق نشده است را شامل شود، مثلا اگر بچه‌اي مالش بفروشد تمليک محقق نمي‌شود؛ اما تمليک انشائي وجود دارد، منتهي اين تمليک انشائي کافي نيست. در ادامه مي‌فرمايد اين تمليک انشائي معوضش بايد عين باشد، کما اينکه قبلاً توضيح دادند، اما عوض بايد چيزي باشد که عرفاً بر او مال اطلاق شود، ولو عین نباشد و منفعت یا حقّ باشد.

اشکالات هفت‌گانه به تعريف شيخ و جواب آنها

شیخ می فرماید: هیچ یک از اشکالات تعاریف قبل به این تعریف وارد نیست، منتهي هفت اشکال ممکن است بر اين تعريف گرفته شود که از آنها جواب می دهیم:

اشکال اول

لازمه کلمه تمليک اين است که «ايجاب البيع»، با لفظ «ملکتُ» هم واقع شود.

شيخ در جواب می فرماید: بله، این حرف حقی است. بعضي‌ها معتقدند «مَلّکتُ» نمي‌تواند بعنوان ايجاب بيع باشد، اما شيخ در بحث «الفاظ ايجاب و قبول»، اين مسئله را مي پذيرد که با لفظ «ملکتُ» ايجاب واقع مي‌شود.

اشکال دوم

اين تعريف شامل بيع «دين علي من هو عليه» نمي‌شود. اگر دائن بخواهد ديني که بر ذمه مديون است به خود مديون بفروشد، همه فقها فرموده‌اند: اين بيع صحيح است، در حالي که در چنين بيعي تمليک وجود ندارد، چون اگر مديون مالک آنچه که در ذمه‌اش است شود، معنايش اين است که «الانسان مالکٌ علي نفسه» شود، مالک بر خودش شود که این معقول نيست. به عبارت اخري: مستشکل می گويد: در بيع «دين علي من هو عليه»، بيع هست اما تمليک وجود ندارد چون اگر بخواهد تمليک باشد مستلزم اين است که انسان مديون، مالک علي نفسه شود و اين معقول نيست، در حالی‌که در تعريف گفته شده بيع عبارت است از «انشاء تمليک عينٍ بمالٍ»، یعنی باید تملیک باشد.

مرحوم شيخ در جواب می فرماید: دو جواب از اين اشکال مي توان داد؛

1. در بيع «دين علي من هو عليه»، می توان تمليک فرض کرد، منتهی بعد از تمليک سقوط می کند، يعني وقتي دائن دين را به مديون فروخت، مديون يک لحظه مالک دين می شود، و نتيجه مالک شدن، سقوط دين از ذمه مديون است.

2. اگر در بيع «دين علي من هو عليه»، تمليک نباشد، اصل بيع اصلاً معقول نيست، «لو لم يعقل التمليک، لم يعقل البيع»، زیرا کلمه بيع از نظر عرف و لغت مرادفاتي دارد، مثل مبادله، نقل و تمليک، اگر يکي از اين مترادفها، معقول نباشد معنايش اين است که مرادف ديگر هم معقول نیست. اگر تمليک که مرادف بیع است، معقول نباشد، خود بيع هم معقول نيست.

اشکال سوم

تعريف «معاطاة» را شامل مي‌شود، در حالي که «معاطاة» بيع نيست.

شيخ مي‌فرمايد در بحث معاطاة خواهد آمد که معاطاة در جایي که قصد طرفين تمليک است، عنوان بيع را دارد.

اشکال چهارم

تعريف «شراء» را شامل مي‌شود، چون همانگونه که بايع انشاء تمليک عينٍ بمالٍ مي‌کند، مشتري هم عوض را در مقابل مالي که بايع به او تملیک، به بایع تملیک می کند. پس بر مشتري هم بايع صدق کند، لذا تعريف شامل شراء مي‌شود.

مرحوم شيخ در جواب مي‌فرمايند: بله مشتري هم عين را در مقابل مال تمليک مي‌کند، لکن تمليک مشتري يک تمليک ضمني است. مراد از تمليک ضمني، این نیست که دلالتش دلالت تضمني در مقابل التزامي و مطابقي باشد، ضمني يعني تبعي. بايع ابتداءً کتاب را در مقابل  ثمن تمليک مي‌کند. مشتري به تبعِ تمليک بايع، پول خودش را به بايع تمليک مي‌کند. با اين جواب، شيخ از نقض ديگري كه به تعريف شده است جواب مي دهد. به تعريف نقض شده است كه در باب اجاره، اگر مستأجر در مقابل منفعت اين خانه، عيني را به موجر تمليک کرد،‌ مستأجر تمليک عينٍ بمالٍ کرده، مثلا مستأجر در مقابل منفعت خانه، فرشي را به تمليك مؤجر در مي آورد، پس تعريف شامل اين مورد هم مي‌شود.
شيخ با توجه به همان جواب بالا از اين نقض جواب مي دهند كه مستأجر که فرش را در مقابل منافع خانه به موجر تمليک مي‌کند، تمليکش تمليک تبعي است، تمليکش تمليک اولي و ابتدائي و استقلالي نيست.

تطبيق

«عَدَلَ جامع المقاصد الي تعريفه بنقل العين»، «عدل» بر مي‌گردد به «حيثُ»، چون تعريف دوم اشکال داشت جامع المقاصد تعريف سومي ارائه دادند، فرمودند: «نقل العين بالصيغة المخصوصه». بر اين تعريف سه اشکال وارد است. اشكال اول: «ويرد عليه، مع انّ النقل ليس مترادفاً للبيع»، نقل مرادف بيع نيست. اين عبارت به دو صورت معنا شده است؛ برخي گفتند مراد شيخ اين است که نقل اعم از بيع است. اگر عبارت را اينطور معنا کنيم اشکال شيخ وارد نمي‌شود، چون در هر تعريفي اول يک جنس مي‌آورند که جنس از آن معرف عنوان اعم را دارد. لذا معناي دومي مراد است، «ليس مترادفاً»، يعني «انه مغايرٌ للتمليک، مغايرٌ للبيع»، يعني بعضي‌ جاها بيع هست، اما نقل نيست، مثل جايي که «عمل الحر» مورد بيع قرار داده شود، عمل الحر، ملک ديگري مي‌شود، اما نقلي صورت نگرفته.

«مع انّ النقل ليس مرادفاً للبيع»، شاهد هم مي‌آورند «ولذا صرّح» علاّمه در تذکره به اينکه ايجاب بيع، «لا يقعُ بلفظ نقلتُ»، چون کلمه نقل دلالت روشني بر بيع ندارد، «جعلهُ من الکنايات»، و در تعريف بايد از امور کنائيه احتراز شود.

اشکال دوم: «و انّ المعاطاة عندهُ»، يعني طبق مبناي خود محقق ثاني، عندهُ، يعني عند المحقق الثاني، ايشان معاطاة را بيع مي داند «مع خلوّها عن الصيغه»، در حالي که در معاطاة صيغه نيست.

اشکال سوم: «انّ النقل بالصيغه، ايضاً لا يعقل انشائه بالصيغه»، نقل به صيغه، انشائش به سبب لفظ معقول نيست، براي روشن شدن مطلب بايد به اين دو جهت دقت شود 1ـ بيع از امور انشائيه است. 2ـ انشاء ايجاد المعني باللفظ، معنا قابل انشاء است، یعنی معنائي که در عالم خارج ايجاد مي‌شود، ايجادش یا از راه لفظ است، مثل بعت که انشاء لفظی است يا فعل است، مثل معاطاة که انشاء عملي و فعلي است، ولي اینکه لفظ قابل انشاء نيست از مسلمات است، چون لفظ نمي‌تواند سبب ايجاد لفظ ديگري شود.

برخی خواستند به بیانی اشکال سوم را دفع کنند، لذا شیخ می فرماید «ولا يندفع هذا»، اشکال سوم دفع نمي‌شود به این بیان که «بأنّ المراد انّ البيع نفس النقل» بيع خود نقل است «الذي هو مدلول الصيغه» نقلي که معناي اين صيغه است «وجعله مدلول الصيغه» اينکه محقق ثاني بيع و نقل را مدلول صيغه قرار داده، «إشارةٌ الي تعيين ذلک الفرد من النقل» اشاره به نقل اعتباري است. مدافع از مرحوم محقق ثاني مي‌گويد دو نقل داريم: نقل خارجي ونقل اعتباري. مراد محقق ثاني از«بيع نقل عين به صيغه» این نیست که صيغه و لفظ در حقيقت بيع دخالت دارد، بلکه مرادش بیان نقل اعتباري است، «لا انّه مأخوذٌ» نه اينکه اين لفظ يا صيغه در مفهوم بيع مأخوذ باشد، حتي يکون مدلول بعتُ، «حتي» غايت براي منفي است، يعني اگر مأخوذ در مفهوم بيع بود، معناي «بعتُ» مي‌شد «نقلتُ بالصيغه».

«لانّه» تعليل براي لا يندفع است، شيخ مي‌فرمايد مراد از صيغه مخصوصه یا بيع است که لازمه‌اش دور است، چون محقق ثانی گفت بيع، نقل با بعتُ است «لانّه ان اُريد بالصيغه خصوص بعتُ لزم الدور»، مثل اینکه در تعریف انسان گفته شود انسان هماني است که به آن  انسان مي‌گويند. اين دور است چون اين «معرَّف» متوقف بر «معرِّف» است، «معرِّف» هم متوقف بر «معرَّف» است، به عبارت دیگر اگر خود معرَّف را در تعريف آورديد اين دور لازم مي‌آيد. «لأنّ المقصود»، تعليل براي دور است، مقصود، معرفت ماده «بعتُ» است و براي معرفت ماده «بعتُ» هم گفته شده آنچه که با «بعتُ» آورده مي‌شود. «وان اُريد بها» اگر اراده شود به صيغه مخصوصه، «ما يشملُ ملکتُ»، مثل بعت ونقلت، يعني مثل انکحتُ وصیغه‌های دیگر خواسته خارج کند، «وجب الاقتصار علي مجرد التمليک والنقل»، محقق ثاني بايد بر مجرد نقل اکتفا مي‌کرد، يعني مي‌فرمود بيع عبارت است از: «نقل العين».

«فالاولي تعريفه بأنّه» اولي اين است که تعريف چهارمي ارائه دهيم. «انشاءُ تمليک عينٍ بمالٍ»، روي کلمه انشاء و تمليک دقت شود مقصود اصلي شيخ چیست، مرادش از آوردن کلمه انشاء این است که تمليک انشائي را بگويد تا علاوه بر اینکه بيع صحيح را شامل می شود، بيع فاسد را هم شامل شود، یعنی همانطور که آدم بالغ با گفتن «بعتُ»، تمليک انشائي کرده است، صبي هم با گفتن «بعتُ» تمليک انشائي کرده، منتهی بر اين تمليک انشائي عقلاء ملکيتي مترتب نمي‌کنند، برخلاف بیع بالغ که عقلا و شارع تمليک او را نافذ مي‌دانند. بنابراین اگر کلمه انشاء آورده نشود و گفته شود: بيع جائي است که تمليک باشد، فقط شامل بيع صحيح مي‌شود.

«انشاء تمليک عينٍ بمال، ولا يلزم عليه شيءٌ ممّا تقدّم.»، ولا يلزم عليه، بر اين تعريف «شيءٌ ممّا تقدّم» وارد نمي‌شود، يعني اشکالات گذشته. يکي از اشکالات  مهم اين بود که اگر صودر تعريف، کلمه صيغه مخصه يا لفظ آورده شود، قابليت انشاء‌ ندارد.

شبهه و دفع آن


در اشكال اول به تعريف جامع المقاصد كه صيغه مخصوصه را در تعريف آورده بود و همچنين به تعريف قبل از ايشان كه گفته بود: بيع ايجاب و قبول دال علي الانتقال است، وارد است، شيخ اشكال كرده بود صيغه مخصوصه و ايجاب و قبول از مقوله لفظ است، و لفظ با لفظ قابل انشاء نيست. ممكن است كسي همين اشكال را به خود شيخ كند، چون شيخ هم کلمه انشاء ‌را در تعريف آورد، در حالي‌كه إنشاء با لفظ است.

در جواب بايد گفت اينطور نيست كه انشاء‌ فقط به لفظ است، بلكه اعم از لفظ است، انشاء شامل فعل هم مي‌شود. «نعم يبقي» بر اين تعريف «امورٌ»، ممكن است اشكالاتي به تعريف شود كه هفت اشكال مي رسد:

اشكال اول: «منها انّه موقوفٌ» اين تعريف متوقف است بر جواز ايجاب به لفظ ملکتُ، يعني بتواند ملکت بگويد «والاّ» اگر نتواند ملكتُ بگويد «لم يکن مرادفاً له»، مرادف با بيع نيست. «و يردّه»، اين اشکال رد مي‌شود که «انّه الحق»، يعني حق همين است که ايجاب با لفظ ملكتُ واقع مي‌شود «کما سيجي‌ءُ در الفاظ ايجاب و قبول».

اشکال دوم: «ومنها انّه لا يشمل بيع الدين علي من هو عليه، لانّ الانسان لا يملک مالا علي نفسه» اگر دائن بخواهد دين را به مديون بفروشد، خب لازمه‌اش اين است که مديون مالک علي نفسه شود.

مرحوم شيخ دو جواب از اين اشكال مي دهد: «وفيه مع ما عرفتَ»، قبلاً گفتيم «و ستعرِف»، بعداً هم بيان مي‌کنيم، جواب اول: «من تعقّل تملک ما علي نفسه»، معقول است که انسان مالک علي نفسه باشد، چه اثري دارد؟ اثرش سقوط است و رجوعه الي سقوطه، يعني سقوط دين از مديون است. «نظيرُ تملّکِ ما هو مساوٍ لما في ذمّةِ»، تنظيري مي‌آورند بكر از زيد هزار تومان مي‌خواهد، از زيد يک کتابي هم پيش بكر است، بكر کتاب را در مقابل آن هزارتومان مقابله مي كند، مسئله تهاتُر پيش مي آيد، يعني اين کتابي که تا حالا مال زيد بود مال بكر مي شود، ديني که بر ذمه زيد بود برمي گردد به خود زيد. نظير تملک آنچه که مساوي است با آنچه که در ذمه است «و سقوطهُ بالتهاتُر». قهراً و تهاتراً، يعني در همان آن که کتاب ملک بكر مي‌شود در همان آن هم ذمه زيد از آن دين خالي مي‌شود.

جواب دوم: «مع أنه لو لم يعقل التمليک»، اگر تمليک معقول نباشد، «لم يعقل البيع»، بيع معقول نيست. چرا؟ «اذ ليس للبيع لغةً و عرفاً معنی غير المبادلة و النقل و التمليک». بيع مرادف نقل و تملیک ومبادله است. مراد از مرادف این است که در عرف   اين الفاظ در اين جهت مثل هم هستند. جايي که بيع معنا ندارد نقل هم معنا ندارد، جايي که نقل معنا ندارد بيع هم معنا ندارد. جايي که تمليک معنا ندارد نقل و بيع معنا ندارد، در اين جهت مثل هم هستند. اما در دائره و ضيق مفهومي ممکن است يکي اعم باشد يکي اخص. «و ما يساويها من الالفاظ، و لذا قال فخر الدين انّ معني بعتُ في لغة العرب»، فخر الدين پسر علامه فرموده «بعتُ» يعني «ملكتُ غيري». «فاذا لم يعقل ملکيةُ ما في ذمّة نفسه»، اگر گفتيم ملکيت علي نفسه، معقول نيست «لم يُعقل شيءٌ ممّا يساويها» هيچ يك از الفاظي که مساوي با ملکيت است مثل نقل و بيع معقول نيست، «فلا يعقل البيع»، بيع نبايد معقول باشد.

اشکال سوم: «انّه« اين تعريف، «يشمل التمليک بالمعاطاة» چرا‌كه گذشت کلمه انشاء اعم است از انشاء لفظي و انشاء فعلي. «مع حکم المشهور بل دعوي الاجماع»، اجماع ادعا شده «علي انّها معاطاة ليست بيعا» از اين اشکال جواب مي‌دهند «وفيه ما سيجيءُ» بعداً خواهيم گفت «من کون المعاطاة بيعا» معاطاة عنوان بيع را دارد. «لأنّ المراد النافين» مراد كساني که نفي بيع کردند، نفي صحت است نه اينکه بيع  بر معاطاة اطلاق نشود.

اشکال چهارم: «صدقهُ»، تعريف شامل شراء هم مي‌شود، چرا؟ «فإنّ المشتري بقبوله للبيع يملّک ماله بعوض المبيع» مشتري با قبول بيع و گفتن «قبلتُ»، مال خودش را در مقابل آن عوضي که همان مبيع است را به مشتری تمليک مي‌کند، پس تعريف شامل هم مشتري مي‌شود.

مرحوم شيخ در جواب مي‌فرمايد: «وفيهِ انّ التمليک فيه ضمنيٌّ» درست است مشتري هم به بايع تمليک مي‌کند، اما تمليکش تمليک تبعي است. «وانّما حقيقتهُ»، حقيقت شراء، «التملّک بعوض». در عرف به کسي مشتری مي‌گويند که در مقابل عوض قبول ملکيت مي‌کند، «و لذا» يعني چون تمليک در مشتري ضمني است وحقيقتش تملّک است مشتري نمي‌تواند به بايع بگويد «ملکتُ»، «لا يجوز الشراء بلفظ ملكتُ تقدّم علي الايجاب او تأخّر»، چه مشتري اول بگويد چه دوم بگويد، «و بهِ»، يعني به اين جوابي که گفته شد، «يظهر اندفاع الايراد بانتقاضه»، برخي  به تعريف نقض وارد کردند كه شامل معامله مستأجر العين بعينٍ هم مي شود، اگر کسي خانه‌‌اي را اجاره کرد و مال الاجاره عين قرار داد، مثلا فرش معيني قرار داد، مستأجر اين عين را به در مقابل مال که همان منفعت است به مؤجر تملیک کرده است.

«حيثُ انّ الاستيجار، يتضمن تمليک العين بمالٍ»،«حيثُ»، بيان براي نقض است، این استيجار متضمن تمليک عين در مقابل مال است، مراد از مال منفعتي است که موجر در اختيار مستأجر مي‌گذارد، شيخ مي‌فرمايد جواب اين ايراد هم از قبل روشن شد، چرا‌که مستأجر تمليک مي‌‌کند اما تمليکش تمليک تبعي است.

اشکال پنجم؛ تعريف شامل صلح و هبه معوضه هم مي‌‌شود، چون اگر صلحي بین دو نفر که سر مالي دعوا دارند واقع شود و در مقابل تمليک اين مال مصالحه کنند، مثل اینکه زيد به عمرو بگويد من مصالحه مي‌کنم اين فرش را به تو در مقابل صد تومان. اينجا تمليکُ عينٍ بمالٍ است، پس تعريف شما شامل صلح هم مي شود.

مرحوم شيخ در جواب مي‌فرمايند در صلح تمليک است، اما در حقيقتش نيست. حقيقت صلح عبارت است از تسالم. وقتي مي‌گويند دو نفر با هم مصالحه کردند يعني اينها با هم سازگاري کردند، تسالم کردند، منتهي اگر صلح به عين و منفعت تعلق پيدا کند، فايده‌اش تمليک است، اگر صلح به انتفاع تعلق پيدا کند، مثلا در مقابل آنچه که ادعا شده است، بر سر دو روز استفاده از کتاب مدعی علیه مصالحه شود، فايده‌اش فایده عاريه است. «يفيدُ فائدة العاريه»، اگر متعلقش حق باشد، مثلا در مقابل حقي که در ذمه دیگری ادعا شده، يک روز درس دادن قرار بگیرد، دراينجا يفيد فائدة الاسقاط. شيخ مي‌فرمايد صلح داراي حقائق متعدده نیست، بلکه در همه اينها يک حقيقت واحده دارد که عبارت از تسالم است، لکن هر جا يک نتيجه جدايي دارد.

تطبیق

اشکال پنجم: «و منها انتقاض طردهِ»، يعني تعريف مانع اغيار نيست، «بصلح علي العين بمالٍ»، اگر بر روي يک عين در مقابل مال مصالحه کردند، «و بالهبة المعوضه»، هبه معوضه بعد از تطبيق جواب شيخ خواهد آمد.
شيخ جواب مي‌‌دهد «و فيه: انّ حقيقة الصلح، ولو تعلّق بالعين»، حقيقت صلح ولو متعلق به عين باشد، «ليست هو التمليک علي الوجه المقابله والمعاوضه»، در حقيقت صلح، تمليکي که به نحو معاوضه باشد، يعني تمليک به عوض تمليک نيست «بل معناه الاصلي، هو التسالم»، معناي اصلي صلح عبارت است از تسالم، تسالم يعني سازگاري، موافقت، «ولذا»، لذا شاهد است بر اينکه صلح با تمليک فرق دارد، از نظر ادبي «ملّك» متعدي بنفسه است، لذا  مي توان گفت: «ملکتُکَ هذا بهذا»، يعني اين کتاب را به تو تمليک کردم، اما در صلح نمي‌توان گفت: «صالحتُکَ هذا»، بايد گفت: «صالحتُکَ علي هذا». ماده «صلح» با کلمه «علي» متعدي مي‌شود و اين قرينه است بر اينکه در حقيقت صلح تمليک وجود ندارد، «ولذا لا يتعدّي بنفسه»، يعني بدون حرف جر، «لا يتعدّي الي المال»، اما کلمه «ملکتُکَ»، بدون حرف جار، متعدي مي‌شود. توضيح بيشتر فردا ان ‌شاء الله.


وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین
۵,۹۱۳ بازدید

نظر شما

کد امنیتی
مطالب بیشتر...
دانلود صوت جلسه
به توسعه ی کلیدواژه های دروس کمک کنید

برای این درس کلیدواژه پیشنهاد بدهید
چکیده نکات

تعریف محقق ثانی از بیع در جامع المقاصد
اشکالات مرحوم شيخ بر تعریف محقق ثانی
دفاع از محقق ثانی و ردّ شیخ از آن
تعریف شیخ از بیع
اشکالات هفت‌گانه به تعريف شيخ و جواب آنها
شبهه و دفع آن