pic
pic

بيع ـ مکاسب

جلسه 105
  • در تاریخ ۲۹ اسفند ۱۳۷۷
چکیده نکات

مروري بر بحث گذشته
إکراه بر أحد الامرین
اکراه دو شخص بر فعل واحد
فروض اکراه


بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين


«فقد تلخّص ممّا ذكرنا: أنّ الإكراه الرافع لأثر الحكم التكليفي أخصّ من الرافع لأثر الحكم الوضعي».

مروري بر بحث گذشته
از مطالب گذشته روشن شد که اکراه مربوط به محرمات، أخص از اکراه در باب معاملات است. برای اینکه شیخ فرموده‌اند این عدم تفصی به غیر توریه، در باب محرمات معتبر است. اکراه بر یک امر محرم، در صورتی محقق می شود، که مکره راه تخلص به وسیله غیر توریه را نداشته باشد. این قید در اکراه بر محرم است، اما در اکراه بر معامله چنین قیدی وجود ندارد.

دیروز براي معامله‌‌ای که اکراها واقع شود اما تفصّی به غیرتوریه هم ممکن باشد، مثل جایی که شخص مشغول عبادت است، کسی او را اکراه می کند بر معامله و او هم قدرت دارد که از آنجا بیرون بیاید و به خدمه خودش امر کند که شر مکره را از او کم کند، واجب نیست و با این حال این بیع، بیع اکراهی است.

اما می فرمایند گفتیم مناط در اکراه بر محرّمات با مناط در اکراه بر معامله متفاوت است. مناط در محرم عبارت از دفع ضرر است، مناط در معامله، عدم طیب نفس است.

شیخ می‌‌فرماید بین خود این دو ملاک با قطع نظر از عنوان اکراه بین خود این ملاک، عام و خاص من وجه است که این عام و خاص را در تطبیق توضیح می‌‌دهیم.

بعد می‌‌فرمایند به جهت وجود فرق بین ملاک در اکراه بر محرم و ملاک در اکراه بر معامله، فقها این فرع را بیان کرده‌‌اند.

پس مرحوم شیخ با توجه به مطالب گذشته اضافه می‌‌کنند، اکراه در باب معاملات، غیر از إکراه در عبادات است. به عنوان مثال تفصی در باب محرمات اگر امکان داشته باشد رافع اکراه خواهد بود؛ به خلاف معاملات که بیان شد. با توجه به فرقی که معاملات با محرمات دارند فرعی را متذکر می‌‌شوند.

إکراه بر أحد الامرین
اگر شخصی بر یکی از دو امر اکراه شود، مثلا یا باید شرب خمر کند یا گوشت سگ بخورد، در اینجا اکراه محقق است. حال اگر مکره گفت یا بايد این زنت را طلاق بدهی یا آن زن دومت را، یا بگوید یا این خانه را باید بفروشی یا آن خانه‌‌ات را، در این صورت محل بحث است.

مرحوم علامه معتقد است عقد در این صورت صحیح است. ايشان معتقد است عرفا و لغة اکراه صادق است. فقهاء در محرّمین اختلاف نکرده‌‌اند و اکراه را صادق می‌‌دانند. در أحد الأمرين اختلاف است، از این اختلاف این نکته به دست می‌‌آید که ملاک أحد المحرمین یا احد المعاملین متفاوت است. در احد العقدین گرچه بر کلی عقد اکراه شده است و اختیار فردش به دست خودش است ولی نسبت به کلی مکره است.

در این مورد دو فرض وجود دارد: آن مورد خاص که انتخاب می‌‌شود اثری خاص غیر از آن فرد دارد، اثرش بار می‌‌شود؛ اما اگر اثرش بین هردو مشترک است مثلا بین این همسر و آن همسر از جهت اثر تفاوتی وجود ندارد. در این صورت اکراه صادق است و معامله باطل است، هر یک را که انتخاب کند باطل خواهد بود. مثلا می‌‌گوید: یا این مالت را بفروش یا آنکه آن مالت را بفروش، اکراه صادق است هر یک را انتخاب کند عقد باطل خواهد بود و اثر بار نخواهد شد.

اگر بگوید یا مالت را بفروش یا پولی که از تو طلب داشتم پرداخت کن. اگر اینجا بیع را انتخاب کند، عقدش صحیح است و اثر خاص که ملکیت باشد بار می‌‌شود.

اکراه دو شخص بر فعل واحد
اگر مکره بگوید باید یکی از شما دو نفر، این فعل حرام را انجام دهید یا این معامله را انجام دهید. مرحوم شیخ این مورد را نیز داخل در اکراه می‌‌داند، چراکه اینجا مکرِه الزامی به نحو کفایی بر روی دوش یکی از آنها گذاشته است به طوری که اگر هر دوی آنها ترک کنند عقوبت می‌‌شوند.

فروض اکراه
مرحوم شیخ در ضمن فرعی متذکر چند فرض از اکراه می‌‌شود. می‌‌فرمایند اکراه سه قسم دارد:

قسم اول: جایی که به مالک می‌‌گوید مالت را بفروش که هم مالک است و هم عاقد است. این فرضی بود که تا کنون بحث می‌‌شد و بلا اشکال اکراه صادق است.

قسم دوم: مکره مالک نیست ولی عاقد است. به مالک می‌‌گوید باید من را در فروش مالت وکیل کنی تا عقد را بخوانم. مرحوم شیخ این مورد را داخل در فضولی می‌‌داند.

قسم سوم: بر عکس مورد قبل است مکرِه مالک است و شخصی را برای اجرای عقد اکراه می‌‌کند. اگر صیغه عقد را آن شخص نخواند او را خواهد کشت. در این قسم اختلاف است.

مرحوم شیخ معتقد است عقد را جاری کند و عقدش صحیح خواهد بود، مالک به عقد راضی است و عاقد نیز قصد مضمون عقد می‌‌کند و چیزی از دست نمی‌‌دهد. همین مقدار که قصد جدی انجام عقد را داشته باشد، کفایت می‌‌کند و برای صحت عقد آنچه مهم بود رضایت مالک بود که موجود است.

مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک احتمال بطلان داده است و فرموده است که اکراه سبب می‌‌شود لفظ از قابلیت تأثیر ساقط شود. تشبیه کرده است اگر انسان مجنونی را امر به طلاق کند که تو صیغه طلاق زن من را بخوان و مجنون نیز صیغه طلاق را جاری کند، همه می‌‌گویند باطل است. در ما نحن فیه نیز چنین است اگر مالک عاقد را اکراه بر این عمل کرد، این عقد باطل است. سپس شهید ثانی فرقی گذاشته است که در تطبیق توضیح می‌‌دهیم.

توضیح عبارت
«فقد تلخّص ممّا ذکرنا»، یادداشت کنید در اکراه بر حرام، اين اکراه مقید است به عدم امکان تفصّی به غیر توریه؛ اما در اکراه بر معامله چنین قیدی وجود ندارد. نتیجه این می‌‌شود «أنّ الإکراه الرافع لأثر الحکم التکلیفی»، اکراهی که حکم تکلیفی را از بین می‌برد، اخص است از اکراهی که رافع اثر حکم وضعی است.

اخص بودن آن این است که آنجا اکراه آن قید را دارد، ولی در معامله آن قید را ندارد. «ولو لوحظ ما هو المناط فی رفع کلٍّ منهما»، اگر ملاک هر دو را ملاحظه کنید، بدون ملاحظه «عنوان الإکراه کانت النسبة بینهما العموم من وجه»، نسبت بین الملاکین یعنی کاری به عنوان اکراه نداریم. نسبت به ملاکین عام و خاص من وجه است. «لأنّ المناط فی رفع الحکم التکلیفی هو دفع الضرر»، در رفع حرمت ملاک دفع ضرر است. یعنی می‌خواهد ضرر را دفع کند، «و دفع ضرر» توقف دارد که این کار حرام را انجام دهد و این اعم از این است که نسبت به این کار حرام طیب نفس داشته باشد یا نداشته باشد. نعوذ بالله کسی را بیاورند که این شرب خمر را انجام دهی یا تو را می‌‌کشیم، شخص برای دفع ضرر این کار  را انجام دهد و اعم از این است که نسبت به این کار طیب نفس داشته باشد یا نداشته باشد.

همچنین فی رفع حکم الوضعی، ملاک در «رفع الحکم الوضعی»، یعنی صحت در معامله، ملاک در رفع آن عدم اراده و طیب نفس است. «عدم الإرادة» ملاک آن است. «عدم الارادة» اعم از اینکه مضطر باشد یا نباشد. پس نسبت بین این دو، عام و خاص من وجه است. در بعضی از شروط انسان ملاحضه می‌‌کند می‌‌بیند که عام و خاص من وجه را آورده اند روی اکراه و روی اینکه ماده اجتماع را بیان کرده اند و گفته اند ماده اجتماع این دو آنجایی است که عجز از تفصّی باشد.

تفصّی و عدم تفصّی آنجایی است که ما پای عنوان اکراه را داخل کنیم و الان مرحوم شیخ می‌‌خواهد ملاحظه عام و خاص من وجه کند با قطع نظر از عنوان اکراه و ما عنوان اکراه را کنار بگذاریم. عنوان اکراه را که کنار بگذاریم مسئله تفصی به غیر توریه این را هم باید کنار بگذاریم؛ یعنی دو عنوان داریم یکی دفع ضرر و عدم طیب نفس و این دو عنوان نسبت آنها عام و خاص من وجه است.

«و من هنا» یعنی از این جهت که ملاک این دو متفاوت است. «لم یتأمّل احدٌ فی أنّه إذا أُکره الشخص علی احد الأمرين»، اگر شخص اکراه بشود بر «أحد الأمرین المحرّمین»، بگویند یا باید شرب خمر بکنید یا گوشت سگ را بخورید. «لا بعینه»، یعنی به صورت غیر معین «فکلٌّ منهما وقع فی الخارج»، هر کدام را که مکره انجام داد «لا یتّصف بالتّحریم، لأنّ المعیار فی رفع الحرمة دفع الضرر المتوقف علی فعل احدهما»، معیار در دفع حرمت دفع ضرری است که متوقف بر فعل یکی از این دو است. «أمّا لو کانا عقدين، لو کان الاکراه علی احد العقدین» یا علی احد الایقاعین، «کما لو اکره علی طلاق اذا زوجتيه»، اکراه بشود بر طلاق یکی از دو زوجه‌اش، «فقد استشکل غیر واحد» در اینجا اشکال شده است. در «اکراه علی احد المحرمین» کسی اشکال نکرده است؛ اما در «اکراه علی احد العقدین» اشکال شده است.

«فی أنّ ما یختاره من الخصوصیّتين»، آنچه که اختیار می‌‌کند او را از خصوصیتی که دارد، خصوصین یعنی «خصوص من کل منهما ما یختاره بطیب نفسه و یرجّحه علي الآخر بدواعيه النفسانیّة»، می‌‌آید به دائی نفسانی می‌‌گوید باید این مالت را بفروشی یا آن مال را و سبک و سنگین می‌‌کند آنی که نفس می‌‌گوید همان را اختیار می‌‌کند. «الخارجة عن الإکراه»، این دعوای نفسانی خارج از «اکره فقد استشکل غیر واحد فی أنّ ما یختاره مکره علیه»، به اعتبار جنس است اما این مکره علیه است به اعتبار جنس اش یا مکره علیه نیست.

«بل افتي فی القواعد بوقوع الطلاق و عدم الإکراه» در کتاب قواعد فتوا داده است به وقوع طلاق و عدم اکراه «و إن حمله بعضهم»، ولو اینکه فتوای علامه را بعضی حمل کرده اند، گفته اند مراد علامه این است که مکره آنی که نظرش بوده است و قانع می‌‌شده است این بوده است که مکره طلاق مبهم بدهد کافی است، ولی مکره طلاق مبهم نداده است و زوجه معینه را طلاق داده است، «علی ما اذا قنع المکره بطلاق احداهما مبهمة»، شاهد مرحوم شیخ را بیان کردیم. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: «لکنّ المسألة عندهم» در نزد فقهاء «غیر صافیة عن الاشکال»، خالی از اشکال است، «وجه اشکال من جهة مدخلیّة طیب النفس فی اختیار الخصوصیّة»، بالاخره طیب نفس در اختیار خصوصیت دخالت دارد.

یعنی اینکه خصوص مال را فروخت طیب نفس دارد. «و ان کان الأقوي»، ببنید این من جهت مدخلیت یعنی وجه برای این است که نسبت به این معامله اکراهی نیست و معامله صحیح است. اما مرحوم شیخ می‌‌فرماید: «و إن کان الأقوي»، در نظر ما «وفاقا لکلّ من تعرض للمسئلة الأقوي» در حالی که ما موافقت کردیم هر کسی این مسئله را متعرض شده است این است که این اکراه «لغتاً و عرفاً» محقق است. یعنی اینجایی که اکراه علی احد عقدین است اکراه «لغتاً و عرفاً» محقق است.

این دلیل اول که تمسک به لغت و عرف است، نیازی به توضیح ندارد و روشن است. «الاکراه لغتاً و عرفاً» یعنی «حمل الشی یا حمل الشخص علی ما یکره» است. شخص را وادار کنیم به چیزی که نمی‌‌خواهد اگر واقعاً سوال کنیم می‌‌گوید نمی‌‌خواهم مال را بفروشم، حال که این اکراه کرده است، اختیار می‌‌کند.

دلیل دوم؛ مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: همیشه فعل مکره علیه یک فعل کلی است، «ولو بالإضافة علی الازمان» یا «بالاضافه علی الامکنة» در آنجایی که اکراه می‌‌کند بر بیع مال معین. می‌‌گوید: باید این مال معینت را بفروشی. اگر در یک مکانی نشسته است، می‌‌تواند اینجا بگوید بعت می‌‌تواند آن طرف تر بشیند یا دو دقیقه دیگر بالاخره «مکره علیه» از جهاتی کلی است.

اگر ما بگوییم اینی که اینجا نشست و گفت بعت و یک متر آن طرف تر نگفت بعت و به طیب نفس اختیار کرده است و بعت آن صحیح است. «مع أنّه لو لم یکن هذا مکرهاً علیه»، اگر مکره علیه نباشد «لم یتحقّق الإکراه اصلاً» اکراه اصلاً محقق نمی‌‌شود. «اذ الموجود في الخارج دائماً احدي خصوصیات المکره علیه»، آنی که دائما در خارج موجود است، یکی از خصوصیات مکره علیه است، «اذ لا یکاد یتّفق الإکراه»، به جزئي «حقیقيّ من جمیع الجهات». اکراه به یک جزئی حقیقی من جمیع الجهات محقق نمی‌‌شود. هیچ گاه نمی‌‌گویند تو اینجایی که نشسته ای در حالی که یک مثال است انسان می‌‌تواند بگوید: «بعتک هذا المال» را سرش را پایین اندازد یا بالا اندازد و مصادیق است و هیچ گاه اکراه به یک «جزئیّ حقیقیّ من جمیع الجهات»، محقق نمی‌‌شود.

بعد می‌‌فرماید: «نعم هذا الفرد» این فردی را که اختیار کرده است و مال را فروخت «مختار فيه من حیث الخصوصیّة و إن کان مکرهاً علیه من حیث القدر المشترک»، یعنی «بمعني أنّ وجوده الخارجیّ»، اصل اینکه بیعی را انجام می‌‌دهد، «ناشٍ عن إکراهٍ و اختیار»، هم ناشی از اکراه و هم ناشی از اختیار است و لذا «لا یستحقّ المدح أو الذّم باعتبار اصل الفعل»، به اعتبار اینکه بیعی انجام می‌‌دهد و اکراهی است و مستحق مفروضه هم نیست.

فرض کنیم مکره گفته است، يا باید فرش را بفروشی یا کتاب را، طرف آمد دید فرش در بازار فراوان است و کتاب کم است، آمد بیع فرش را اختیار کرد. اینجا استحقاق مدح دارد و لااقل کتاب را از دست ندادی «و یستحقّه»، استحقاق دارد مدح یا ذم را «باعتبار الخصوصیّة»، در همین مثال اگر بیاید کتاب را بفروشد، کتابی که در بازار نایاب است و استحقاق مذمت دارد.

«و تظهر الثمرة»؛ مرحوم شیخ می‌‌فرماید: ما به این نتیجه رسیدیم بر قدر مشترک اکراه است بر خصوص این فرد اختیار است و ثمره آن در جایی ظاهر می‌‌شود که بر خصوص این فرد یک اثر غیر از اثر فرد دیگر و اثر مختص بار شود. «و تظهر الثّمرة فیما لو ترتّب أثر علی خصوصیّة المعاملة الموجودة؛ فإنّه» این اثر «لایرتفع بالإکراه علی القدر المشترک».

«مثلاً لو اکرهه علی شرب الماء أو شرب الخمر»، یا آب بخور یا شرب خمر کن. این جا بر اصل شرب اکراه بر قدر مشترک است؛ اما اگر آب را اختیار کرد یا خمر را اختیار کرد. «لم یرتفع تحریم الخمر»، اگر خمر را اختیار کرد، تحریم مرتفع نمی‌‌شود. «لأنّه مختار فیه، و إن کان مکرهاً فی أصل الشرب»، و لو اینکه مکره در اصل شرب است و در احد الفعل است، حرام است.

«و کذا لو أکرهه علی بیع صحیح أو فاسد»، گفت: یا این بیع صحیح را انجام بده و یا آن بیع فاسد را انجام بده.
می‌توانست بیع فاسد را انجام دهد ولی بیع صحیح را انجام داد. «فإنّه لا يرتفع أثر الصحيح؛ لأنّه مختار فيه و إن كان مكرهاً في جنس البيع‏»، ولو در اصل بیع مکره است اما اگر آمد بیع صحیح را آنجام داد، آثار آن مترتب است. «لكنّه لا يترتّب على الجنس أثرٌ يرتفع بالإكراه» لکن بر جنس، اثری که بر اثر اکراه مترفع شود مترتب نمی‌‌شود.

«و من هنا یعلم»، یعنی از همین جا که گفتیم باید بین قدر مشترک و بین خصوصیت تفکیک کنیم معلوم مي‌‌شود «أنّه لو اکره علی بیع مالٍ أو إیفا مالٍ مستحقّ»، یعنی «مستحقٍّ للمکره»، مکره می‌‌گوید یا مالت را بفروش یا مالی که بر ذمّه تو حق دارم آن حق را بدهید اینجا «لم يكن إكراهاً؛ لأنّ القدر المشترك بين الحقّ و غيره‏»، و غیر در این مثال بیع است، «إذا أُكره عليه لم يقع باطلا»، باطل نیست والا اگر باطل باشد آن حقی را که مکره از مکره طلب دارد اگر مکره به او داد آن هم باید باطل باشد.

«لوقع الإيفاء»، یعنی «الإيفاء أيضاً باطلًا، فإذا اختار البيع صحّ؛ لأنّ الخصوصية غير مكره عليها»، بر خصوصیت اکراهی نیست، «و المكره عليه وهو القدر المشترك‏»، مکره علیه که آن قدر مشترک است، «غیر مرتفع الأثر»، اثر آن مترفع نمی‌‌شود. «والمکره المبتدا غیر مرتفع الاثر»، خبر آن است. همین مثال اگر استحقاق نداشته باشد، «مکره ولو اکرهه بیع مالٍ أو أداء مالٍ غیر مستحقّ»،، بیع مال یا «اداء مالٍ غیر مستحقّ کان إکراهاً، لأنّه لا یفعل البیع إلاّ فراراً من بدله»، به او می‌‌گوید: مکره یا مالت را بفروش یا پولی را به من بدهید. مرحوم شیخ می‌فرماید: اکراه است. اگر بیع را انجام داد، انجام بیع برای فرار از بدل که حق آن چیزی است که غیر مستحق است و فرار از آن وعیدی است که مکره داده است.

«لأنّه لا يفعل البيع إلّا فراراً من بدله أو وعيده‏»، آن وعیدی که مکره داده است «المضرین»، وعید و بدل که هر دو ضرر دارد. «کما لو اکرهه علی بیع داره أو شرب الخمر»، گفت یا خانه‌ات را بفروش و یا شرب الخمر انجام بده، «فإنّ ارتكاب البيع للفرار عن الضرر الأُخروي‏»، اگر بیع را انجام داد برای فرار از ضرر اخروی که در ضرر خمر است «أو التضرر الدنیوی»، که ضرر دنیوی در وعیدی است که مکره کرده است که اگر هیچ کدام را انجام ندهی تو را می‌‌کشم و در اینجا اکراه است.

«ثمّ»، حال می‌‌آییم سراغ « لو أكره أحد الشخصين على فعل واحد، ثمّ إنّ إكراه أحد الشخصين‏»، به یکی از دو برادر گفت: یکی از شما باید این مال را بفروشید یا یکی از شما این لیوان خمر را بخورید. «بمعنى إلزامه عليهما كفاية»، مکره می‌‌آید الزام می‌‌کند بر این دو شخص «إلزامه عليهما كفايةً و إيعادهما على تركه‏»، هر دو را وعید می‌‌دهد بر ترک این فعل اگر هیچ کدام را انجام ندهید هر دو را می‌‌کشم.

این اکراه مثل «كإكراه شخصٍ واحدٍ على أحد الفعلين‏»، است در اینکه از مصادیق اکراه است. «فی کون کلّ منهما مُکرَهاً و اعلم»، این یک تقسیم بندی دیگر است و کاری به مطلب قبل ندارد. «أنّ الاکراه قد يتعلّق بمالک و عاقد»، گاهی مکره هم مالک است و هم عاقد است، «کما تقدّم»، در مسال های گذشته است. دو صورت دیگر داریم «وقد یتعلّق»، گاهی اوقات اکراه «بمالک» تعلق دارد «دون العاقد»، یعنی مالک مکره است، عاقد مکره نیست. مثال «کما لو اکره المالک علی التوکیل»، یعنی علی التوکیل العاقد، عاقد به مالک می‌‌گوید: باید مرا وکیل کنی که مالت را بفروشم و الا تو را می‌‌کشم. «فإنّ العاقد قاصد مختار، والمالک مجبور»، می‌فرماید: داخل در عقد فضولی است «بعد ملاحظة عدم تحقّق الوکالة»، که باطل است اگر عاقد بیع مال را انجام داد عقد آن فضولی است.

«بعد ملاحظة عدم تحقق الوکالة مع الإکراه»، صورت سوم «و قد ينعکس»، گاهی عاقد مکره است، اما مالک مکره نیست. «کما لو قال»، فاعل آن «قال المالک للعاقد» اگر مالک به عاقد بگوید «بِع مالی»، مال من را بفروش «أو طلّق زوجتی»، یا زوجه من را طلاق بدهید. «و الاّ قتلتک»، والا تو را می‌‌کشم. آیا اینجایی که مالک مکره نیست و عاقد مکره است. خودش گفته است بلد نیستم صیغه عقد را بخونم یا باید صیغه بیع مال من را بخوانی یا تو را می‌‌کشم «والأقوي هنا الصحّة»، اینجا باید فتوای به صحت داد «لأنّ العقد هنا من حیث إنّه عقد لا یعتبر فیه سوي القصد»، در عقد فقط قصد معتبر است و قصد در مکره موجود است.

در این مکرهی که عاقد است، قبلاً خواندیم مکره قاصد از لفظ است و قاصد معنا است، «اذا کان عاقداً»، یعنی «اذا کان مکره عاقد»، رضایت هم می‌خواهیم که در مالک معتبر و موجود است، «و الرضا المعتبر من المالک موجود بالفرض»، بر حسب فرض موجود است. «و هذا»، در آنجایی که خود مالک عاقد است و آن اکراه عقد را می‌‌خواند اینجا همه فقها و مشهور گفته اند اگر بعد این مالک رضایت داد یعنی رضایت لاحق آمد ملحق شد به این عقد، عقد صحیح است.

مرحوم شیخ می‌‌گوید: اگر آنجا صحیح است به طریق اولی ایجا باید صحیح باشد. «فهذا أولى من المالك المكره على العقد»، همان فرض اول که مکره هم عاقد است هم مالک، «اذا رضی لاحقا»، اگر بعداً رضایت دهد. آنجا را فقها می‌گویند رضایت لاحق مؤثر است و اینجا که مالک خودش راضی است و رضایت در حین عقد وجود دارد؛ اما عاقد مکره است این عرض می‌‌شود به تغییر اولی است.

آنجایی که کسی بدش می‌‌آید صیغه طلاق را بخواند و مردی به طلبه می‌‌گوید: یا صیغه طلاق زن من را بخوان یا تو را می‌‌کشم، اینجا کسی که مالک است یعنی «من بیده الطلاق» راضی است و این اکراه دارد، صیغه طلاق را که خواند صحیح و نافذ است.

«واحتمل فی المسالک» مرحوم شهید ثانی در مسالک احتمال داده است «عدم الصحّة»، را «نظراً إلى أنّ الإكراه يُسقِط حكم اللفظ»، اکراه لفظ را کالعدم می‌‌کند یعنی اعتبار لفظ را از بین می‌‌برد. «کما لو امر المجنون بالطلاق»، انسان آدم مجنونی را امر به طلاق بکند و مجنون زوجه را طلاق دهد. اینجا مرحوم شهید ثانی می‌‌گوید: چطور طلاق به درد نمی‌‌خورد و در ما نحن فیه همینطور است و شهید ثانی از حرفش بازگشته است «ثمّ قال» که بین این دو تفاوت است. «والفرق بینهما أنّ عبارة المجنون مسلوبة بذات»، مجنون مسلوب عباره است «بخلاف المکره و فإنّه عبارته مسلوبة لعارضِ تخلّفِ القصد»، مکره مسلوب العباره است و عبارت آن اعتبار ندارد اما عرض از باب تخلف قصد است.

حال اگر «فإذا كان الآمر قاصدا»، اگر خود آمر قاصد است. «لم يقدح إكراه المأمور»، اکراه مأمور ضرری وارد نمی‌‌کند. شهید ثانی ابتدا آمده است احتمال بطلان این طلاق را داده است که کسی دیگری را اکراه کند بر اجرای صیغه طلاق مکره اش بعد احتمال بطلان را داده است، تمایل یافته است که صحیح است و مرحوم شیخ فرموده‌اند: «انتهی کلام شهید الثانی و هو حسن و قال ایضاً»، شهید ثانی فرموده است «لو اكره الوكيل على الطلاق، دون الموكّل»،‏ اگر وکیل بر طلاق، یعنی یک نفری را زوج وکیل بر طلاق کرده است، دو خانواده است بین زن و شوهری اختلاف است و به این نتیجه رسیدند که زوج آمد زید را وکیل کرد که برود زنش را طلاق دهد، حال یک شخص دیگری بیاید بگوید: باید تو وکیل امروز اجرای صیغه طلاق بکنی، یک شخصی از طرف خانواده زن بیاید وکیل بر طلاق را مکره کند به انشاء صیغه در این وقت معین، وکیل می‌‌خواهد دو ساعت  دیگر بخواند این می‌‌گوید همان الان باید بخوانی.

«لو اكره الوكيل على الطلاق، دون الموكّل، ففي صحّته وجهان‏»، دو وجه است «من تحقّق الاختیار»، از طرفی در موکلی که مالک این طلاق است اختیار وجود دارد لذا این طلاق صحیح نیست. «و من سلب عبارة المباشر».
(ادامه صوت مفهوم نیست)


وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین
۴,۸۷۳ بازدید

نظر شما

کد امنیتی
مطالب بیشتر...
دانلود صوت جلسه
به توسعه ی کلیدواژه های دروس کمک کنید

برای این درس کلیدواژه پیشنهاد بدهید
چکیده نکات

مروري بر بحث گذشته
إکراه بر أحد الامرین
اکراه دو شخص بر فعل واحد
فروض اکراه