يک نزاع مهمي در بحث قاعده فراغ و تجاوز وجود دارد و آن اين که آيا ما در شريعت دو قاعده داريم: 1ـ به عنوان قاعده تجاوز. 2ـ هم قاعده فراغ. آيا دو مجعول مستقل شرعي داريم يا يک مجعول واحد است؟

سبب اين نزاع اين معنا است که فقها در باب قاعده فراغ از ادله وارده در اين مسئله ـ روايات ـ عموميت را استفاده مي‌کنند و قاعده مي‌گويند، قاعده فراغ در وضو، در صلاة، در طواف، در همه عبادات، بلکه در معاملات، در عقود، در ايقاعات، در همه اينها جريان دارد. اما وقتي مي‌رسند به قاعده تجاوز آن جا مشهور فقها قائل شدند به اينکه، قاعده تجاوز فقط اختصاص به باب صلاة دارد؛ در وضو جريان ندارد، در جريان در غسل يا تيمم محل اشکال و محل نزاع است. البته در مقابل مشهور، بعضي ها گفته‌اند قاعده تجاوز هم، در همه عبادات مگر در باب وضو جريان دارد.

بنابراين چنين بحثي مطرح شده که ما مي‌گوييم، قاعده فراغ در همه عبادات، بلکه در همه معاملات جريان دارد. اما طبق نظريه مشهور قاعده تجاوز فقط در باب صلاة جريان دارد. اگر گفتيم اينها دو قاعده‌اند اين تفکيک درستي است. اما اگر گفتيم يک قاعده بيشتر نداريم، يک مجعول شرعي بيشتر نداريم، اين تفکيک، ديگر تفکيک درستي نيست. يا بايد بگوييم اين يک قاعده و اين يک مجعول در همه ابواب جريان دارد. يا بايد قائل بشويم به اينکه عموميت ندارد. لذا اين بحث که آيا قاعده فراغ و تجاوز عموميت دارد نسبت به همه ابواب فقه، يا اختصاص دارد، اين نزاع سبب، نزاعي ديگر شده که آيا اساساً اينها دو قاعده اند يا يک قاعده.

دراينجا مجموعا از نظر اقوال بين فقها پنج نظريه وجود دارد.

يک نظريه اين است که قاعده فراغ و تجاوز يک قاعده واحد است. شارع در باب فراغ و تجاوز يک مجعولِ واحد، بيشتر ندارد. منتها از اين مجعول واحد، گاهي تعبير به فراغ مي‌کنيم، گاهي تعبير به تجاوز مي‌کنيم.

از عبارت مرحوم آخوند در کفايه و جمع کثيري از فقها اين نظريه استفاده مي‌شود، که ما دو تا قاعده داريم و بين مجعول در قاعده فراغ با مجعول در قاعده تجاوز فرق وجود دارد دو قاعده مستقل از يکديگرند. لذا شرائط و خصوصيات اين دو قاعده هم با يکديگر فرق مي‌کند.

نظريه سوم که مرحوم محقق نائيني اين نظريه را قائل است، اين است که ما ولو به حسب ظاهر دو تا قاعده داريم اما بازگشت قاعده تجاوز به قاعده فراغ است. ما به حسب ظاهر ثبوتا و اثباتا دو قاعده داريم اما مرجع قاعده تجاوز، قاعده فراغ است.

نظريه چهارم که شيخ انصاري(اعلي الله مقامه الشريف) و امام(رضوان الله عليه) اين نظريه را دارند، عکس نظريه سوم است که ما بگوييم قاعده فراغ به قاعده تجاوز بر مي‌گردد. مرجع قاعده فراغ را قاعده تجاوز بدانيم. و بگوييم آنچه که از ادله هم استفاده مي‌شود قاعده تجاوز است.

نظريه پنجم اين است که آنچه که ما از ادله استفاده مي‌کنيم فقط قاعده فراغ است. اصلا چيزي بنام قاعده تجاوز نداريم. تا بگوييم آيا بازگشت به فراغ دارد يا ندارد؟ آنچه که وجود دارد فقط قاعده فراغ است.

براي تحقيق بحث مرحوم نائيني(قدس سره) به تبع ديگران، در دو مقام بحث را مطرح کردند،1ـ از حيث ثبوتي 2ـ از حيث اثباتي.

اما مقام اول که مقام ثبوت است، ما مي‌خواهيم در مقام ثبوت يعني با قطع نظر از اينکه از روايات چه چيزي استفاده مي‌شود. ـ با قطع نظر از مقام اثبات ـ بدانيم ثبوتا، آيا اينها دو تا قاعده اند يا بين اينها قدر جامعي وجود دارد و يک قاعده واحده بيشتر نيست. در مقام ثبوت چهار دليل اقامه نمودند، بر اينکه اينها دو قاعده مستقل از يکديگر هستند و يک قاعده واحده نيست. پس بر تعدد قاعدتين و عدم وحدت اين دو چهار وجه و چهار دليل اقامه نمودند. اگر در مقام ثبوت اثبات کرديم يعني به اين نتيجه رسيديم که اينها دو تا قاعده است. نتيجه اين مي‌شود که ما نمي‌توانيم از روايت واحد، قاعده واحد استفاده کنيم. که آن قاعده واحده قدر جامع بينهما باشد.

اکنون وجوه چهار گانه بر تعدد قاعدتين را بيان مي‌کنيم.

وجه اول اين است که موضوع در قاعده فراغ عبارت است از شک در صحت. و موضوع در قاعده تجاوز شک در وجود است. و بين اين دو تا قدر جامع وجود ندارد. يک قدر جامعي که بگوييم اين قدر مشترک بين اين دو تاست، نداريم. به دو بيان، وجود دارد بر اينکه بگوييم در اينجا قدر جامع وجود ندارد.

بيان اول اين است که در قاعده فراغ ما مي‌گوييم موضوع قاعده فراغ، شک در صحت است و قاعده فراغ ما را متعبد به صحت عمل مي‌کند در جايي که اصل وجود عمل را احراز بکنيم. ما وقتي متعبد مي‌شويم به اين که هذا العمل صحيح. وقتي تعبد به صحت وجود دارد و امکان دارد. که ما اصل عمل را يعني وجود عمل را احراز کنيم. پس در قاعده فراغ بعد از احراز وجود العمل، متعبد به صحت مي‌شويم. اما در قاعده تجاوز ما مي‌خواهيم متعبد به وجود يک جزء مشکوک بشويم، در جايي که اصل آن وجود براي ما مشکوک است. موضوع در قاعده تجاوز تعبد به وجود است در فرضي که آن وجود براي ما مشکوک است.

موضوع در قاعده فراغ تعبد به صحت است در فرضي که آن وجود محرز و يقيني است. در تجاوز تعبد به وجود است در فرضي که وجود براي ما مشکوک است. اگر بخواهيم در اينجا قدر جامع درست کنيم، بايد بگوييم بين مفروض الوجود و مشکوک الوجود قدر جامع درست بکنيم و اين امکان عقلي ندارد. يک چيزي که بين اين دو تا عنوان جامع باشد. يک عنوان مفروض الوجود، يعني وجود را احراز کرديم. عنوان دوم مشکوک الوجود يعني وجود براي ما مشکوک است. به عبارت اخري بين يقيني الوجود و مشکوک الوجود قدر جامع امکان ندارد. بنابراين ما اصلا نميتوانيم بين القاعدتين يک قدر جامعي را تصوير بکنيم و اين قدر جامع را ما ملاک قرار بدهيم وبگوييم پس اينها دو قاعده نيستند. و يک قاعده واحده هستند. اين بيان اول.

بيان دوم يعني عبارت اخراي اين بيان و تقرير دوم که گاهي اوقات اين تعدد تقرير بر اين است که اصل مطلب بيشتر در اذهان تثبيت بشود و الا فرق ماهوي و معنوي ندارد. بيان دوم اين است که مفاد قاعده فراغ مفاد کان ناقصه است يعني ما مي‌خواهيم اثبات کنيم وصف صحت را براي يک شيء موجود. بگوييم هذا الموجود صحيح. مفادش، مفاد کان ناقصه است. اما قاعده تجاوز مفادش، مفاد کان تامه است. قاعده تجاوز ما را به وجود جزء مشکوک متعبد مي‌کند. مي‌گويد هذا الجزء موجود. اين قضيه کان تامه مي‌شود. هذا الجزء موجود، عنوان کان تامه دارد. هذاالموجود صحيح، عنوان کان ناقصه دارد. و ما بين اين دو تا قدر جامعي بين کان تامه و کان ناقصه نداريم. اين خلاصه وجه اول.

پس وجه اول اين شد اگر ما بخواهيم بگوييم اين دو قاعده، يک قاعده است نياز به قدر جامع داريم. و با اين دو تا بياني که ذکر کرديم ما قدر جامع نداريم. مرحوم شيخ اعظم شيخ انصاري(قدس سره) در کتاب رسائل در مقام جواب از اين وجه، فرمودند: ما قاعده فراغ را طوري تفسير مي‌کنيم که به قاعده تجاوز برگردد. مفاد قاعده فراغ را همان کان تامه قرار مي‌دهيم. به اين بيان که ما وقتي مي‌گوييم شارع ما را متعبد به صحت العمل مي‌کند، با قاعده فراغ ما را متعبد به صحت عمل موجود مي‌کند. اين صحت الموجود به وجود صحيح بر مي‌گيردد.

يعني قاعده فراغ هم به وجود عمل صحيح برميگردد. شما بعد از اينکه شک مي‌کنيد آيا اين عملتان صحيح است يا نه؟ مي‌گوييد قاعده فراغ مي‌گويد حکم کن و به صحت اين عمل موجود متعبد شويد. صحت اين عمل موجود يعني به وجود عمل صحيح بر مي‌گردد. پس العمل صحيح موجود مي‌شود. پس مفاد قاعده فراغ، به يک کان تامه برميگردد. هم قاعده تجاوز و هم قاعده فراغ عنوان کان تامه را پيدا ميکنند و در نتيجه اينطور نيست بگوييم يک طرف کان ناقصه است يک طرف کان تامه، فاين قدر الجامع. نه هر دو عنوان کان تامه را دارند. اين بيان مرحوم شيخ در رسائل است.

مرحوم نائيني در کتاب اجود التقريرات، چهارجلدي که چاپ اخيراست در ج 4، در ص 211، جواب مرحوم شيخ را بيان کردند و دو اشکال به مرحوم شيخ کردند.

اشکال اول اين است که اين که شما بگوييد قاعده فراغ به کان تامه برمي‌گردد، اين برخلاف اخباري است که ما از آن اخبار قاعده فراغ را استفاده مي‌کنيم. برخلاف ظاهر روايات قاعده فراغ است. ما وقتي روايات قاعده فراغ را ملاحظه مي‌کنيم، آنچه که استفاده مي‌شود، تعبد به صحت عمل است. در اينجا مرحوم نائيني کاملا به اين معنا تصريح فرموده.

پس اشکال اول مرحوم نائيني اين است که ارجاع قاعده فراغ به قاعده تجاوز، برخلاف اخباري است که در قاعده فراغ وارد شده است. روايتي که مي‌گويد کل ما مضي من صلاتک و طهورک فتذکر طهور تذکرا فامض کما هو. اين روايت ظهور در اين دارد که فامض يعني بيان را بر صحت عمل بگذار. همانطوري که واقع شده، عمل صحيح است. اما کجاي روايت دارد فامض، يعني بگو آن وجود صحيح محقق شده. شما بفرماييد که آن رواياتي که در جلسات قبل خوانديم و ما در همانجا گفتيم که در بعضي از روايات يک عنوان، بالاتر از عنوان صحت دارد.

در بعضي از روايات دارد که از امام سؤال مي‌کند من شک کردم امام مي‌فرمايد که يمضي. يا فامض. اما در بعضي از روايات داشت که اشک و انا ساجد من شک مي‌کنم رکوع کردم يا نه؟ در حالي که در سجده ام. امام در جواب فرموده: رکعتَ يعني حکم به وجود مي‌کند نه فقط حکم به صحت. اگر کسي اين بيان را بگويد که اينگونه روايات عمدتا مربوط به قاعده تجاوز است. روايت قدرکعت، تعبير به اينکه اين وجود محقق شده. اين مربوط به قاعده فراغ نيست و آنچه که مرحوم نائيني در اينجا در مقابل شيخ دارد بيان مي‌کند، مربوط به رواياتي است که فقط دلالت بر قاعده فراغ دارد. روايات قاعده فراغ فقط ما را به تعبد بر صحت متعبد مي‌کند. اين اشکال اول مرحوم نائيني.

در باب معاملات ما اصلا افراغ ذمه نداريم. در باب معاملات آنچه که اثر بر آن مترتب است، بر صحت الموجود مترتب است. شما وقتي مي‌خواهيد بگوييد اثر يک بيعي ـ ملکيت ـ برآن مترتب است. چه زماني بر آن مترتب است؟ علي صحة الموجود مترتب است، يعني ولو تعبدا . يعني يک چيزي موجود شده، ما شک داريم صحيح است يا نه؟ مثلا نکاحي موجود شده، نکاح هم از معاملات بالمعني الاعم است. شک مي‌کنيم صحيحا واقع شد يا نه؟ اثر که در نکاح عبارت از زوجيت است، و در باب بيع ملکيت است، بر صحت الموجود مترتب است.

در باب معاملات اثر بر صحت الموجود مترتب است نه بر وجود صحيح. يعني شارع نگفته بيع اگر صحيحا موجود شد، يعني وجود صحيح، يعني وجود تام الاجزاء و الشرائط . حالا به تعبير مرحوم آخوند اگر چنين چيزي وجود شد آيا اثر ملکيت بر آن بار مي‌شود؟ خير، اثر بر صحت الموجود مترتب است. يعني آن که موجود شده است ولي نمي‌دانيم بعضي از اجزاء و شرائط درست انجام شده يا نه. شارع اگر ما را متعبد به صحت کرد، گفت بيعي انجام شده قاعده فراغ را جاري کنيد و متعبد به هذا صحيح بشويد. اما معناي هذا صحيح اين نيست که هذا الوجود صحيح. به نحو حکم تعبدي به صحت اين موجود، حکم مي‌کنيم. مي‌فرمايد اثر ملکيت مترتب بر اين است.

حالا بخواهيم بيان ديگري را عرض کنيم، اثر در باب معاملات مترتب بر وجود واقعيِ صحيح نيست، بگوييم صحيح اگر وجود واقعي پيدا کرد، بگوييم ملکيت جايي است که بيع به نحو واقعي با همه اجزاء و شرائط وجود پيدا بکند، زوجيت جايي است که نکاح با همه اجزاء و شرايط وجود پيدا بکند . خير، بلکه در باب معاملات، آثار، مترتب بر وجودِ عملِ صحيح نيست؛ مترتب بر اين است که عملي واقع شده باشد محکوم به صحت باشد. اين تعبير، تعبير خيلي رساتري است. در باب معاملات اگر محکوم به صحت هم شد، اينجا اين عمل مي‌شود عملي که اين اثر بر او مترتب است. اما در باب عبادات اينطور نيست. در باب عبادات اثر بر اتيان متعلق تکليف به نحو صحيح مترتب است. و ما بايد در آنجا مسئله وجود را مطرح کنيم.

اگر ما ارجاع قاعده فراغ به تجاوزرا بپذيريم و بگوييم مفاد اين مفاد کان تامه است، فقط در باب عبادات و احکام تکليفيه از شما مي‌پذيريم. اما در باب معاملات و احکام وضعيه مثل ملکيت و زوجيت نمي‌پذيريم. اين بيان مرحوم نائيني.