بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

بحث در قسم دوم فضولی است که فضولی مال را للمالک می‌فروشد اما مع سبق المنع، یعنی مالک فضولی را منع و نهی کرده است. گفتیم اینجا باید در دو مقام بحث کنیم یکی اینکه علی القاعده ببینیم چطور است؟

دوم روایاتی که ما در قسم اول برای صحّت فضولی به او استدلال کردیم ببینیم آیا آن روایات شامل این قسم دوم هم می‌شود یا خیر؟

اما علی القاعده کلام مرحوم اصفهانی(اعلی الله مقامه الشریف) را دیروز بیان کردیم، امام(رضوان الله تعالی علیه) هم این بیان را یک مقداری کامل‌تر در کتاب البیع‌شان آوردند.

دیدگاه امام خمینی(ره)

می‌فرمایند این نهی‌ای که مالک از این معامله کرده «لا یوجب إنعدام ما فعله الفضولی لا حقیقةً و لا فی اعتبار العقلا». ببینید مرحوم امام ذهن‌شان چگونه بوده و همیشه در بحث‌ها می‌گویم ببینیم این بزرگان چه خط سیری را طی می‌کردند تا به نتیجه برسند.

سؤال این است که آیا این قسم بر اساس قاعده است یا خیر؟ یعنی قطع نظر از ادله‌ی خاصه، قطع نظر از روایات وارده در فضولی، بر اساس قاعده است؟ مالک در ابتدا به فضولی گفته حق نداری این مال من را بفروشی و نهی کرده است.

پس از نهی مالک، فضولی آمده معامله را انجام داده و بعد از معامله، مالک می‌بیند معامله‌ی خوبی است و می‌خواهد اجازه کند، یعنی یک نهی داریم، یک معامله داریم و یک اجازه، آیا روی قاعده می‌شود بگوئیم این صحیح است یا نه؟

مرحوم اصفهانی فرمودند ما برای صحّت غیر از خود معامله و اجازه چیز دیگری لازم نداریم و آن منع و نهی قبلی صدق رد نمی‌کند، امام هم می‌فرمایند این عنوان رد ندارد و موجب انعدام ما فعله الفضولی نمی‌شود؛ نه حقیقةً و نه فی وعاء العقلاء. بعد یک شاهدی می‌آورند و آن اینکه این فضولی بعد از منع آن مالک اگر آمد بیع را انجام داد، آیا صدق می‌کند که او با مالک مخالفت و مالک را عصیان کرده است؟

بله، صدق می‌کند و همین صدق عصیان، دلیل بر این است که بیع واقع شده، یعنی نمی‌توانیم بگوئیم اصلاً دیگر بیعی نیست، بیعی وجود ندارد و اگر بیعی وجود ندارد پس این فضولی با چه چیز آمده عصیان کرده و مالک را مخالفت کرده است؟!! در حالی که ما در عرف و عقلا می‌بینیم این پدر به پسر می‌گوید مگر من به تو نگفتم این کار را نکن؟ تو چرا مخالفت کردی؟ معلوم می‌شود «حقیقة المعاملة تحقّقت» و این عصیان واقع شده. پس نمی‌توانیم بگوئیم نهی و منع سابق نمی‌گذارد معامله شکل بگیرد، بلکه معامله شکل می‌گیرد.

در ادامه امام(ره) می‌فرماید ما اگر در معاملات و عقود، انتساب را شرط بدانیم، یعنی گفتیم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یعنی «اوفوا بعقودکم» و اینجا این مالک چون قبلاً منع کرده این عقد دیگر نمی‌تواند عقد مالک باشد! در اینجا انتساب پیدا نمی‌کند و قابلیّت شمول عمومات ندارد، اما اگر گفتیم انتساب لازم نیست (که در گذشته مرحوم امام این مبنا را پذیرفت)^[1]، این «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یا «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»، فقط یک فرع از این عمومات، خارج است و آن این است که اگر یک اجنبی عقدی را منعقد کند و اجازه‌ای نیاید، اما اگر اجنبی عقد کند و اجازه لاحق آن شود، این هم مشمول این عمومات هست.

شاهدی هم که آن موقع آوردند و اینجا هم اشاره می‌کنند می‌فرمایند ما وقتی به عقلا مراجعه می‌کنیم، عقلا می‌گویند مالک بعد از اجازه ملزَم است به عقد عمل کند اما «لا لصیرورة العقد عقده»، از عقلا سؤال کنیم چرا شما می‌گوئید این مالک بعد الاجازة باید به این عقد عمل کند؟ آیا به این علت است که این عقد، عقد مالک می‌شود و انتساب به مالک پیدا می‌کند؟

ایشان می‌فرماید عقلا چنین حرفی نمی‌زنند بلکه می‌گویند چون این مالک، عقد واقع بر مالش را اجازه داده باید به این عقد عمل کند، لزوم وفا از این جهت نیست که این عقد منتسب به این مالک است (نه، عقد منتسب به مالک نیست، بلکه منتسب به خود فضولی است)، اما این اجازه به عقدی تعلق پیدا کرده که غیر بر مالِ این واقع کرده، با اجازه آن عقد نمی‌شود عقد المالک، هنوز آن عقد بر عقد الغیر باقی می ماند اما چون آمده عقد غیر بر مال خودش را اجازه کرده لذا باید به این عقد عمل کند.

می‌فرماید ما معتقدیم «عقودکم» در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» که در کلمات فقها آمده غلط است، انتساب لازم نیست برای وجوب وفای به عقد و لازم نیست این عقد منتسب باشد به این مالک (ولو عقد دیگری هم انجام داده باشد) و می‌فرماید «لا شبهة فی عدم صیرورة عقد الفضولی عقد للمالک عقلاً و لا عرفاً لا قبل الإجازة و لا بعد الإجازة» که این توضیحش را عرض کردیم.

اینجا یک مطلب بالاتری دارند که در ذهنم هست که قبلاً این را نفرمودند؛ این آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» که بحث‌های خیلی زیادی شده یک بحث این است که آیا عقودکم هست یا نه، انتساب لازم است یا لازم نیست که ما هم به تبع امام عرض می‌کنیم که انتساب لازم نیست، وجوب وفا می‌آید ولو انتساب نباشد.

اینجا یک مطلب اضافه‌ای می‌فرمایند به صورت «لا یبعد أن یقال»، می‌فرمایند اصلاً بعید نیست ما بگوئیم مخاطب به این اوفوا و وجوب وفاء به عقود غیر متبایعین است، می‌فرمایند «لا یبعد أن یقال إن وجوب الوفاء بالعقود متوجهٌ إلی سایر المکلّفین»، سایر مکلّفینی که غیر از بایع و مشتری است. می‌فرمایند وجوب وفا از غیر متبایعین به چه نحوی است؟

لزوم و ترتیب آثار ملکیة البایع للثمن، دو نفر با هم معامله کردند، دیگران باید آثار ملکیّت بایع برای ثمن را جاری کنند. اگر بایع با آن ثمن بخواهد چیزی بخرد انسان از او بگیرد، آثار ملکیت مثمن برای مشتری هم بر آن بار کنند!

منتهی بعد یک فتأمل دارند، به نظر ما ای کاش تا همین لا یبعد أن یقال مسئله را تمام می‌کردند ولو خودشان هم معلوم می‌شود که در این فتأمل دارند. فتأمل به این معناست که این حرف بسیار بعید است و فی غایة البُعد است، ما بگوئیم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» خطاب متوجه است به سایر مکلّفین غیر از متبایعین، غیر از بایع و مشتری، بگوئیم متوجه به این هست این خیلی بعید است.

حالا یک شاهد خیلی خوبش این است که اگر اصلاً این بایع و مشتری نخواهند با این ثمن و مثمن معامله‌ای انجام بدهند، بایع نمی‌خواهد با این ثمن معامله‌ای انجام بدهد و مشتری هم نمی‌خواهد با این مثمن معامله‌ای انجام بدهد آیا اینجا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ معنا ندارد؟^[2]

امام(ره) مثل مرحوم اصفهانی می‌فرمایند این بیع فضولی قسم دوم هم علی القاعده صحیح است، قاعده این است که آن نهی سابق موجب انعدام این بیع نمی‌شود لا حقیقةً و لا فی وِعاء العقلا، لذا علی القاعده باید صحیح باشد.

دیدگاه محقق ایروانی(ره)

در مقابل مرحوم اصفهانی و مرحوم امام (چون مرحوم شیخ دیگر در مکاسب نیاورده اینکه ما علی القاعده بگوئیم بررسی کنیم درست است یا درست نیست؟) مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب می‌خواهند بفرمایند علی القاعده باید باطل باشد. می‌فرمایند در جایی که نهی مالک یک عموم زمانی دارد به طوری که اگر یک سال قبل هم نهی کرده باشد این دارد ادامه پیدا می‌کند تا می‌رسد به حین معامله.

مرحوم ایروانی می‌فرماید اینجا درست است انشاء نهی قبل المعامله است اما اثر این انشاء (که مُنشأ و آن کراهت باطنیه است) برای بعد از عقد است، یعنی بعد العقد هم مالک الآن کراهت باطنیه دارد و ایشان نظرش این است که الکراهة الباطنیه بمنزلة الرد، در نتیجه ایروانی می‌گوید همان طوری که اگر فضولی یک معامله‌ای انجام داد مالک بعد از آن آمد صراحةً رد کرد چطور اجازه‌ی بعد از رد به درد نمی‌خورد؟ اینجا هم که قبلاً مالک نهی کرده با این استدلالی که مرحوم ایروانی دارد، استدلالش این است که آنچه سابق بر این معامله است انشاء‌ منع است اما مُنشأ یعنی کراهت باطنیه متأخر از عقد است، این کراهت باطنیه هم به منزله‌ی رد است.

پس می‌فرمایند الکراهة الباطنیة بعد العقد بمنزلة الرد الإنشائیة بعد العقد، همانطوری که اجازه‌ی بعد از رد انشائی فایده ندارد اجازه‌ی بعد از کراهت باطنیه هم فایده ندارد.

بعد إلا أن یقال دارد و آن این است که اجازه‌ی بعد از رد انشائی به دلیل اجماع باطل است یعنی از فقها سؤال می‌کنیم چرا اجازه‌ی بعد از رد به درد نمی‌خورد؟ می‌گویند ما اجماع داریم، اجماع دلیل لبّی است، دلیل لبّی باید بر قدر متیقّنش اکتفا شود، قدر متیقّن در جایی است که یک ردّ انشائی باشد بگوئیم رد می‌کنم و بعد از آن بخواهد اجازه کند. در نتیجه شامل این کراهت باطنیّه نشود.

می‌فرمایند اگر کسی این حرف را بزند درست است که اجماع فقط آن مورد را شامل می‌شود و در نتیجه اگر گفتیم دلیل اجماع است به این معناست که بطلان اجازه بعد از رد علی خلاف القاعده است چون اجماع داریم، اگر اجماع نبود و این دلیل تعبّدی را نداشتیم باز می‌گفتیم نه، حالا رد کرده و دوباره می‌خواهد اجازه بدهد. باز می‌فرمایند اگر بطلان اجازه‌ی بعد از رد علی القاعده باشد با رد عقد آن عقد دیگر از قابلیّت لحوق اجازه ساقط می‌شود، آن وقت می‌فرمایند فرقی بین قبل و بعد نیست.

عمده حرف مرحوم ایروانی دو چیز است؛ یکی اینکه مسئله‌ی بطلان اجازه‌ی بعد از رد را علی القاعده بدانیم یا علی خلاف القاعده؟ اگر علی القاعده دانستیم می‌فرمایند بین رد انشائی و کراهت باطنی فرقی نمی‌کند، اگر علی خلاف القاعده دانستیم بین رد انشائی و کراهت باطنیّه می‌گویند فرق است.

اما باز مطلب و محور دوم‌شان می‌گویند اصلاً ما به قاعده و خلاف قاعده هم نباید کار داشته باشد واقع مسئله این است که کراهت باطنیه همان رد انشائی است و مخصوصاً اینجایی که مالک قبلاً منع کرده این کراهت باطنیه «فقط» نیست، بلکه استمرار آن رد انشائی است.

اینجایی که مالک آمده قبلاً رد کرده یک کراهت باطنیّه‌ی خاص (یعنی کراهت باطنیه‌ای که استمرار آن رد انشائی است)، پس در نتیجه نگوئید مطلق کراهت باطنیه فایده ندارد و بمنزلة الرد نیست این کراهت باطنیه استمرار آن منع است و به خوبی دلالت بر رد دارد. در نتیجه طبق مبنای مرحوم ایروانی این قسم دوم علی القاعده باید باطل باشد.^[3]

ارزیابی دو دیدگاه

به نظر من اینجا حق با مرحوم اصفهانی و مرحوم امام است؛ زیرا اولاً عرفاً و عقلائیاً کراهت باطنیه به منزله‌ی رد نیست. رد انشائی، خودش در بین عرف و عقلا موضوعیّت دارد حتّی اینکه مرحوم ایروانی فرمود اینجا کراهت باطنیه استمرار آن رد است، عرف بین رد قبل المعاملة و رد بعد المعامله فرق می‌گذارد. اگر قبل از معامله رد کرده و بعد که معامله شد دید معامله‌ی خوبی است و می‌خواهد اجازه بدهد عرف می‌گوید مانعی ندارد، اما اگر بعد از معامله رد کرد، عرف می‌گوید تو رد کردی و چیزی وجود ندارد که بخواهی اجازه بدهی. بنابراین اینکه مرحوم ایروانی روی آن تکیه می‌کند کراهت باطنیة ردٌّ این حرف درستی نیست.

نکته دوم همین است که باز مرحوم اصفهانی و امام فرمودند این ردّ سابق جلوی ایجاد البیع را نمی‌گیرد، اصلاً نمی‌توانیم بگوئیم این سبب می‌شود که حقیقةً، اصلاً محقق نشود، به همان شاهدی هم که امام ذکر کردند مسلم بیع واقع می‌شود، عصیان المولی محقق می شود، عصیان المالک هم محقق می‌شود.

نکته‌ی سوم مطلبی بود که دیروز اشاره کردیم، اگر کسی بگوید ردّ سابق اقوای از رد لاحق است می‌گوئیم چرا؟ می‌گوید رد سابق به منزلة الدفع است و رد لاحق به منزلة الرفع است و الدفع اقوی و اولی من الرفع، دفع اقوی و اولاست، این مالک اینقدر بغض دارد نسبت به این معامله که قبل از آن گفته این معامله را انجام نده.

اینجا هم جواب این است که این قاعده‌ی الدفع اولی من الرفع در اعتباریات جریان ندارد بلکه در امور تکوینیه است و همان طوری که امام(ره) جاهای مختلفی در فقه و اصول تأکید می‌کنند که فقیه مراقبت کند گرفتار خلط بین تشریع و تکوین نشود، ما وقتی به تکوینیات می‌رویم می‌گوئیم الدفع أقوی من الرفع، در تکوینیات می‌گوییم الدفع أولی من الرفع، اما این در عالم تکوین است، در عالم تشریع و اعتباریات عقلا چنین چیزی را قبول ندارند، عقلا می‌گویند قبل از معامله گفته من نمی‌خواهم،‌ غیر از این است که بعد از معامله بگوید من نمی‌خواهم،‌ عقلا این رد بعد المعامله را اقوی می‌دانند، یعنی در اینجا رفع را عقلا اقوی می‌دانند چون امور اعتباری و عقلایی است نه امور تکوینی و این قانون در تکوینیات جریان دارد، اما در اعتباریات جریان ندارد.

پس نتیجه این شد که به نظر ما این قسم دوم علی القاعده است، صحیح است و مجرّد منع سابق موجب بطلان این معامله نمی‌شود. حالا باید وارد روایات شویم.

وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین

---

[1] ـ نکته: باز تکرار می‌کنم بنا بر مسلک مشهور شاید بتوانیم بگوئیم شیخ و مشهور در باب فضولی می‌گویند وقتی فضولی معامله‌ای کرد با اجازه‌ی مالک این عقد می‌شود عقد مالک، مشهور این را می‌گویند اما امام(ره) این را قبول نداشتند، نپذیرفتند و ما هم از امام تبعیت کردیم و فرمایش درستی است. امام فرمودند حتّی عقد وکیل، عقد موکّل نیست،‌ عقد وکیل را نمی‌توانیم به موکل منتسب کنیم، عقد ولی را نمی‌توانیم به مولّی علیه منتسب کنیم، بلکه عقد، عقدِ اینهاست. در باب فضولی وقتی مالک اجازه داد با اجازه‌ی او دیگر این عقدِ مالک نمی‌شود و فرمودند ما قبلاً این مبنا را رد کردیم و گفتیم انتساب لازم نیست.

[2] ـ «كما أنّ الأمر كذلك في محيط العقلاء، فإنّهم يلزمونه بالعمل بالعقد الصادر من الغير على ماله بعد إجازته، لا لصيرورة العقد عقده، بل لإجازة العقد الواقع‌ على ماله. بل لا شبهة في عدم صيرورة عقد الفضوليّ عقد المالك عقلًا و لا عرفاً، لا قبل الإجازة- و هو معلوم و لا بعدها؛ لأنّ الإجازة و الإمضاء اعتبارهما اعتبار إجازة العقد المتحقّق عن الغير في ماله، و هذا عين اعتبار الاثنينيّة و كون العقد عقد الغير، فكيف يمكن أن يكون ذلك موجباً للانتساب إليه؟! و إن شككت فاسأل العرف و العقلاء عن الفرق بين بيع الفضولي و الأصيل، تراهم يقولون: «إنّ الأصيل باع ماله بنفسه، بخلاف بيع الفضوليّ، فإنّه صادر من الغير، و الأصيل أجازه» بل بيع الوكيل أيضاً كذلك، و لا يلزم في وجوب الوفاء صيرورة البيع بيعه. بل لا يبعد أن يقال: إنّ وجوب الوفاء بالعقود متوجّه إلى سائر المكلّفين غير المتبايعين أيضاً، و إن كانت الآثار مختلفة؛ فإنّ وجوب الوفاء من غير المتبايعين هو لزوم ترتيب آثار ملكيّة البائع للثمن، و المشتري للمثمن، و منهما لزوم تسليم العوضين و نحوه، فتأمّل.» كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج‌2، ص186‌-185.

[3] ـ «ثم إنّ المالك قد يمنع فعلا عن العقد على ماله من غير تعرّض لاستمرار المنع إلى زمان وقوع العقد فيحتاج في الحكم بدوام المنع إلى الاستصحاب و قد يمنع منعا عامّا شاملا لزمان العقد كان يقول لا أرضى أن توقع العقد على مالي و كل عقد أوقعته على مالي فهو باطل مردود و هذا لا يعقل الفرق بينه و بين الردّ المتأخّر و ذلك أنّ السّابق على العقد هو الإنشاء و أمّا المنشأ فهي كراهة متأخّرة إلّا أن يقال إنّ بطلان الإجازة بعد الردّ حكم تعبّدي على خلاف القاعدة ثبت بالإجماع و المتيقّن من معقد الإجماع هو الإجازة بعد ردّ إنشاء بعد العقد و أمّا لو كان الحكم على القاعدة و من جهة أنّ العقد ينحلّ و ينفصم بذلك و يخرج عن قابليّة كونه عقدا للمالك بإجازته فلا فرق بل لا فرق بين الكراهة الباطنيّة و بين صورة الإنشاء على طبقها إذا استمرت الكراهة إلى ما بعد العقد و قلنا إنّ الردّ يحصل بالكراهة الباطنيّة بلا حاجة إلى الإنشاء هذا إذا لم ندخل الإجازة في أركان العقد حتى تكون المعاقدة في بيع الفضولي متقوّمة بأركان ثلاث الإيجاب و القبول و إجازة المالك و إلّا كانت الكراهة المتخلّلة بين الإجازة و العقد كالكراهة المتخلّلة من المشتري بين الإيجاب و القبول في منعها عن تحقّق معنى المعاقدة و المعاهدة‌.» حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج‌1، ص122‌.