دامنه دخالت عرف در استنباط احکام شرعی

به دنبال آن بحثي كه در جلسه گذشته در مورد فرمايش مرحوم محقق اصفهاني داشتيم مناسب است چند نكته را راجع به مسئله‌ي عرف تذكر بدهيم. بحث از محدوده دخالت عرف در استنباط در احكام شرعيّه بحثی مهم است كه متاسفانه تاکنون به شکلی که باید منقح نشده است .و يكي از مباحثي است كه میتوان پیرامون آن تحقیق کرده و رساله ای تدوین نمود. مباحث مربوط به عرف را میتوان  حول این محورها مطرح نمود:

 نخست: عرف در مسائل اصولي چقدر اثر دارد، در قواعد اصولي عرف تا چه اندازه‌اي تأثير دارد؟ بايد يك دور از اول تا آخر اصول ملاحظه كنيد و موارد را بررسي كنيد. مرحوم محقق اصفهاني در مسئله‌ي خروج از محل ابتلا به دليل شيخ، نائيني و آخوند اشكال كرد و فرمود عرف در واقع تكليف دخالت ندارد، اما در دلالت الفاظ دخالت دارد، حالا ما در اصول بررسي كنيم ببينيم آيا جاي ديگري هم نظير اين بحث خروج از ابتلا داريم كه به عرف تمسّك شده باشد يا نه؟ يك مثالش را در جلسه‌ي گذشته عرض كرديم، مسئله‌ي تأخير بيان از وقت حاجت كه يك امر قبيح عرفي است، عرف قبيح مي‌داند و همين عامل سبب مي‌شود كه عرف این تکلیف را نپذیرد.

دوم : مورد دوم مطلبي است كه زياد به آن برخورد كرديد، مي‌گوئيد تخصيص اكثر قبيح است، يعني اگر يك عامي باشد و اين عام اينقدر تخصيص بخورد كه به حدّ استهجان عرفي برسد، اين را عرف قبيح مي‌داند و در ذهنم هست كه خود مرحوم محقق اصفهاني اعلي الله مقامه الشريف اين مبنا را دارند كه اگر تخصيص به حدّ استهجان عرفي برسد قبيح است. اگر ما همين را قبول كرديم خود اين باز يك مقدار دايره‌ي دخالت عرف را توسعه مي‌دهد، يعني دايره‌ي دخالت عرف را فقط در مفهوم الفاظ محدود نمي‌كند. عرف  براي شارع معيّن مي‌كند که اگر يك قانون عامي را آورديد تا يك حدّي مي‌توانيد تخصيص بزنيد،‌و اگر تخصيص اكثر شد قبيح است، وقتي قبيح دانست آن عام ديگر از استدلال براي عموميّت ساقط مي‌شود، يا تخصيص اگر به اين حدّ برسد عرف مي‌گويد نبايد از اين حد فراتر رود، اين هم يك بحث اصولي است.

سوم : مورد سوم مساله خروج از محل ابتلا در اطراف علم اجمالي است كه عرف اين را قبيح مي‌داند.

داخل پرانتز عرض كنم كه اهل سنت از نظر شكلي در اين موارد خيلي جلوتر از ما هستند، يعني بحث‌هاي اين چنيني را  در تمام فقه‌شان مطرح کردند. حنابله، حنفي، مالكي و شافعي در بعضي از كتب‌شان از اول تا آخر موارد عرف را درآوردند، آنها از نظر غناي بحثي بحث‌هاي مهم و معتبر ندارند، ولي از جهت شكلي بيشتر كار كردند و اگر در حوزه واقعاً افرادي بيايند اين را در بياورند كه در اصول مي‌بينيم از اول علم اصول تا آخر علم اصول قواعد اصولي كه بر پايه عرف است چه قواعدي است ، کار مفیدی است.

چهارم : تقييد و تخصيص؛ آنجا مي‌گويند خاص عرفاً بيان براي عام است، مقيّد عرفاً دليل براي تقييد مطلق است، عرف را باز ملاك قرار مي‌دهند، ما اگر عرف را كنار بگذاريم به چه دليلي يك دليل مخصّص دليل ديگر بشود؟ عرف مي‌آيد مي‌گويد اگر مولا يك عامي را گفت و بعد يك خاصي را گفت، اين مخصّص براي او قرار بگيرد.

پنجم : مورد پنجم در بحث تعارض دليلين است، يكي از مباحثي كه در بحث تعادل و تراجيح مطرح است جمع عرفي است، يعني باز در اينجا آن عرف دخيل است، يعني شارع در ذكر ادله با توجه به اينكه عرف مي‌آيد جمع مي‌كند بين الأدله، با توجه به اين آمده ادله را ذكر كرده كه از آن تعبير مي‌كنند به جمع عرفي ميان متعارضين.

این مواردی که ذکر شد از اصول فقه بود در فقه هم مواردي كه فقها عرف را معيار و ملاك قرار مي‌دهند فراوان است، يك بحثي را همين اواخر در كتاب البيع داشتيم كه ريشه اين نظريه را امام رضوان الله عليه دارند و در كلمات ديگران من اين نظريه را نديدم و آن این است كه شارع در باب ضمان و ضمانات آمده اصل ضمان را تأييد كرده، «من أتلف مال الغير فهو له ضامن» «علي اليد ما أخذت حتي تؤديه» اينها تأييد در اصل ضمان است اما كيفيت ضمان را به عرف محوّل كرده، آن هم عرف هر زماني و بلكه عرف هر منطقه‌اي. در اينكه الآن اگر كسي يك مالي را تلف كرد به چه چيز ضامن است؟ مضمون به چيست؟ آيا مثل آن مال است يا قيمت آن مال؟ ايشان مي‌فرمايد ما بگوئيم شارع چون متعرض كيفيت نشده، اینرا به عرف محوّل كرده است. ديگران مي‌گويند نه!

شارع قبول كرده «المثلي يضمن بالمثل و القيمي بالقيمة» مادامي كه مثل موجود است سراغ قيمت هم نبايد رفت، اما روي اين مبنا اگر بپذيريم كه به نظر ما مبناي قوي‌اي است، ولو اينكه باز در همان كتاب البيع يك موارد و كلماتي از امام رضوان الله تعالي عليه هست كه از اين مبناي‌شان دست برداشتند، يعني بعضي جاها فرمودند در اين روايات كيفيت ضمان و مضمونُ به را هم شارع معيّن كرده ولي ما آنجا جواب داديم و اصل اين مطلب را تثبيت كرديم. شارع اساساً در باب ضمان نظري ندارد به اينكه المثلي يضمن بالمثل و القيمي يضمن بالقيمة، الآن ـ مخصوصاً در زمان ما ـ مسئله‌ي مثلي و قيمي ديگر مطرح نمی شود؟ هر چيزي كه تلف شد بلافاصله مي‌گويند قيمتش را بدهيد، ديگر ملاحظه نمي‌كنند كه اين مثلي است يا قيمي! لذا اگر عرف در يك جا مثلي بودن را معتبر بداند بايد مثل داده شود، اگر معتبر نداند قيمت داده شود، اين يك مطلب بسيار مهمي است كه ما در فقه اين چنين بيائيم يك فتوايي بدهيم و يك مبناي اين چنيني را قائل شويم. در باب نفقه، در نكاح، آنجا مرجع عرف است، در باب زكات مواردي مطرح مي‌شود عرف است، در باب مؤونه در خمس مرجع اينكه آيا مؤونه است يا نيست، عرف است. ما در فقه موارد زيادي داريم.

بالأخره فقيه نمي‌تواند از تأثير عرف در مسائل شرعي و احكام شرعي غافل باشد، بگويد من اصلاً كاري به عرف ندارم. در اين بحث ما نحن فيه، آن نكته‌اي كه مي‌خواستم مجدداً تأكيد كنم این است كه ببينيد ما فرمايش مرحوم اصفهاني را قبول نكرديم و مي‌گوئيم چه اشكالي دارد در موردي كه ما شك داريم شارع يك تكليفي را آورده يا نه؟ و عرف مي‌گويد اين تكليف اگر باشد مستهجن است. از همين استهجان عرفي كشف كنيم كه چنين تكليفي وجود ندارد. مواردي را داريم كه شارع عرف را تخطئه كرده، اصلاً عرف را قبول نمي‌كند، آنجا ما تسليم هستيم، كما اينكه اگر در مواردي شارع عقل را تخطئه كرده باشد، بعضي مواردي كه عقل قدرت دركش را ندارد و شارع او را تخطئه كرده. اين نكته‌اي است كه بايد به آن توجه شود.

عرض كردم حالا يك بحث ديگري كه آقايان در ايام تعطيلي داشته باشند، مثلاً يك كتاب استدلاليِ مسالك مرحوم شهيد ثاني را برداريد، از اول تا آخر يك مروري بكنيد، اولاً يك مروري براي شما نسبت به مسائل فقهي مي‌شود آن هم تمام فقه، و ثانياً ببينيد شهيد ثاني در كجا به عرف تمسّك مي‌كند و مثلاً يك دوره رياض را برداريد اين چنين مراجعه كنيد، يك دوره مستند مرحوم نراقي برداريد، مراجعه كنيد ببينيد اين فقها كجا به عرف استدلال كردند؟ كتاب جواهر را ملاحظه كنيد كه از همه‌ي اين كتبي كه نام برديم متقن‌تر و محكم‌تر است. ببينيد صاحب جواهر در كجا عرف را مؤثر دانسته در احكام شرعيّه و آن وقت اگر بعد بتوانيد يك مقارنه‌اي كنيد با آنچه كه اهل سنت در تأثير عرف در احكام شرعيّه دارند باز خودش روشن مي شود قوّت فقه شيعه نسبت به فقه اهل سنت. كه يكي از نقاط برتري در همين جاست، يعني فقه شيعه براي دخالت عرف محدوده‌ي روشني را مشخص کرده است اما علماي اهل سنت يك تعابير خيلي عجيب و غريبي دارند، حالا من بعضي‌ از آن را يادداشت كردم.

مثلاً از جمله حرف‌هايي كه اكثر مذاهب اهل سنت دارند این است كه مي‌گويند خود عرف مي‌تواند مقيّد و مخصص باشد، اصلاً همان طوري كه شما نص و دليل شرعي، يك روايتي مخصص يك روايتي مي شود، يك آيه‌اي مخصص يك آيه اي مي‌شود كه ما اين را قبول داريم، اجماع به نظر ما مي‌تواند مخصص واقع شود. دليل عقلي را به عنوان قرينه‌ي لبّيه قرار مي‌دهيم براي تخصيص، در همين بحث شرطيّت ابتلاء مي‌گوئيم اين شرطيّت ابتلاء از كجا آمد؟ مي‌گوئيم اين قرينه‌ي عقليه بر تخصيص است، عقل مي‌گويد اين تكليف مقيّد به اطلاع است، اينها را ما قبول داريم، اما اهل‌سنت يك مرتبه مي‌گويند خود عرف ما تعارف بين الناس آنچه كه رايج بين عموم مردم است، اين مي‌تواند مقيّد واقع شود، مخصّص واقع شود. حنفي‌ها اين عبارت را دارند كه «تقييد المطلق بالعرف جائزٌ» كتاب بدائع الصنايع كاساني جلد سوم صفحه 79؛ يا در حاشيه‌ي ابن عابدين كه آن هم فقه حنفي است، در جلد سوم صفحه 784 مي‌گويد «تخصيص العام بالعرف يصحّ ديانةً و قضاءً»، هم در باب احكام و هم در باب قضاء، عام را مي‌توانيم به عرف تخصيص بزنيم، عرف را مخصّص قرار بدهيم. مثلاً از اين آيه شريفه «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ» اينها اول مي‌آيند وجوب رضاع و شير دادن را بر مادر استفاده مي‌كنند، بر والدات واجب است كه شير بدهند، بعد مي‌گويند در عرف، زنانی که از طبقه‌ي اشراف هستند استثنا میشوند، مي‌گوئيم دلیل اين استثناء چیست ؟ مي‌گويند عرف اين را استثناء مي‌دانيد، خود عرف را مخصّص براي قرآن قرار مي‌دهند، يا موارد ديگري كه در كتب‌شان زياد وجود دارد.

در فقه مالكي مي‌گويند «العمل بالعرف الذي هو أصلٌ من اصول المذهب» .

شافعيه مي‌گويد «الشرع دلّ علي الاعتبار الحرز» در شرع آمده كه دزد اگر از حرز سرقت كرد دستش قطع مي‌شود «وليس له حد من جهت الشرع» ولي شارع نيامده حرز را معين كند كه چيست؟ «و وجب الرجوع فيه إلي العرف» به عرف بايد مراجعه كرد مثل قبض كه قبض كلّ شيءٍ عرفاً قبض هر چيزي به يك چيزي است، قبض خانه این است كه كليد خانه را به شما بدهند، قبض كتاب این است كه خود كتاب را به شما بدهند. شافعي‌ها مي‌گويند «ما اطلق و لم يحد رجع في ضبطه إلي العرف» يا در كتاب المجموع أبو زكريا يحيي شرف الدين نووي جلد چهارم صفحه 147 مي‌گويد «والصحيح الذي عليه الأصحاب إعتبار العرف» عرف را معتبر مي‌دانند. تا اين حد معتبر مي‌دانند كه عرف را به عنوان مخصّص براي قرآن قرار دادند.

از جاهايي كه اين متأخرين‌شان خيلي به عرف تمسّك كردند در حدّ مسافت شرعي است كه چه مسافتي موجب قصر در نماز است، خود ابن تيميه در آن مجموع الفتاوايش مي‌گويد «السفر يرجع فيه إلي مسماه لغتاً و عرف» كجا مي‌گويند سفر كرد؟ هر جا صدق سفر مي شود آنجا نماز قصر مي‌شود. و اگر صدق سفر نشود نماز قصر نمي‌شود.

از چيزهايي كه اينها عرف را مؤثر در باب احكام مي‌دانند بحث اخذ اجرت بر تعليم قرآن است، اينها مي‌گويند رواياتي داريم كه اخذ اجرت بر واجبات حرام است، حنفي‌ها همين را مي‌گويند كه چون تعليم قرآن يكي از مصاديق اطاعت خداست مثل نماز است نمي شود بر آن اجرت گرفت، ولي متأخرين‌شان آمدند فتوا دادند كه نه! الآن مانعي ندارد چون الآن اگر به كسي براي تعليم قرآن پول ندهيم براي تعليم قرآن نمي‌آيد، براي امرار معاش خود سراغ كارهاي ديگري مي‌رود و دين ضايع مي‌شود! قرآن فراموش مي‌شود. يا مثال ديگري كه زدند اينكه مي‌گويند اگر مرد و زن در گرفتن مهريه اختلاف كنند، مرد مي‌گويد من مهريه را به تو دادم و زن مي‌گويد ندادي! فتوا دادند گفتند چون در مدينه رسم بر اين بوده، شايد هم حالا باشد كه قبل از دخول زن مهر را تماماً از مرد مي‌گرفته، رسم بر اين است، حالا اگر بعد از دخول اين دعوا را كردند حق با مرد است، اگر قبل از دخول اين كار را كردند حق با زن است، يك امور عرفيِ خاصي را اينها مؤثر در احكام اين چنين مي‌دانند كه در مدينه چون يك چنين عرفي وجود دارد كه قبل از دخول زن تمام مهر را از مرد مي‌گيرد، حالا اگر دخول واقع شده قول مرد مقدم است كه مي‌گويد من مهر را دادم، اگر قبل از دخول باشد قول زن مقدم است كه مي‌گويد مهر داده نشده است.

اينها اشاراتي بود كه خواستم نسبت به مسئله‌ي عرف كنم، من به ذهنم آمده بود كه ما وارد بحث عرف شويم شايد دو سه ماهي هم طول بكشد ، علي ايّحال به نظر ما در اين سه مورد ترديدي نيست، يكي در بحث تشخيص مفاهيم الفاظ است، و دوم تطبيق مفاهيم كلي بر مصادیق . و در همين بحث تطبيق خيلي بحث زيادي دارد، چرا مثلاً فقها اينجا فتاواي‌شان مختلف است؟ در باب ماهي مي‌گويند فلس اگر فلس واقعي باشد موجب حليّت است، فلس واقعي را عرف تشخيص نمي‌دهد متخصصين تشخيص مي‌دهند ولي مي‌گويند همين كافي است، البته اكثرشان مي‌گويند، بعضي‌ها هم تصريح كردند كه نه! شارع كه گفته اگر فلس دارد يعني اگر عند العرف في العام فلس داشته باشد، اما اگر متخصصين بگويند اين هم فلس دارد به درد نمي‌خورد، بايد عرف عام مردم بگويند، اما از آن طرف اين شيري كه از گاو دوشيده مي‌شود، آنجا واقع خون در اين شير وجود دارد، اگر اين شير را زير ميكروسكوپ بگذارند ذرات خون در آن پيداست، اينجا يك جور گفته مي‌شود و آنجا يك جور گفته مي‌شود. بالأخره اين خيلي بحث مهمي است كه فقيه كجا عرف عام را دخيل بداند و كجا عرف عام متخصص و اهل خبره را دخيل بداند، كجا عرف يك منطقه‌ي خاص، عرف عمومي يك منطقه خاصي را دخيل بداند، ببينيد اهل سنت در اين بحث تنازع زوجين در مهريه عرف يك شهر خاص را ملاك قرار دادند، اين بحث خيلي مهمي است، خواستم اشاراتي كرده باشند، خود اقايان ان شاء الله اين بحث را مفصل دنبال كنيد.

مورد سوم همين ما نحن فيه است، اگر تكليفي استهجان داشته باشد.

و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين