دامنه دخالت عرف در استنباط احکام شرعی

بحث تأثير عرف در استنباط و مقدار دخالت عرف در باب اجتهاد، بحثی مفصل است كه بايد در زمان مناسبي به آن بپردازيم. به خصوص  که برخي افراد در مقالات و نوشته های خود اظهار میدارند اصلاً ادله منحصر در ادله‌ي اربعه نیست و عرف را به عنوان دلیل پنجم و يكي از منابع احكام قرار داده اند. در بعضي از كتبي كه من مراجعه كردم و مربوط به برخي از دانشگاهي‌ها است ملاحظه كردم كه اين را تصريح كردند كه عرف در كنار ادله‌ي اربعه به عنوان يكي از منابعي است كه ما مي‌توانيم از طريق آن احكام را به دست بياوريم كه اين خيلي مطلب عجيبي است و به هيچ وجه قابل قبول نيست كه ما عرف را به عنوان مصدر و منبع احكام شرعي قرار دهيم، حـتي اهل سنت كه اين همه به مسئله‌ي عرف بها دادند تصريح مي‌كنند به اينكه عرف مصدر و منبع حكم شرعي نيست! خود همين يكي از موضوعاتي است كه انشاء‌الله بايد بعداً دنبال كنيم كه آيا عرف در استنباط احكام شرعيّه دخالت دارد يا نه؟ بعبارةٍ اُخري همان طوري كه ما در مورد عقل  قاعده‌ي ملازمه را درست کرده و مي‌گوئيم «كلّ ما حكم به العقل حكم به الشرع» آيا میتوان گفت «كلّ ما حكم به العرف حكم به الشرع». اين ملازمه را در عرف هم داريم يا نه؟ بعضي‌ها در صدد اثبات اين هستند كه چنين مطلبي وجود دارد.

يك بحث مهمي كه نبايد از آن غافل شد این است که در زمان ما بعضي دنبال عرفي كردن دين هستند، يعني مي‌گويند احكام را طوري بپذيريم كه مناسب با وضع عقلاي زمان و وضع عرف زمان باشد و در هر زماني احكام مورد پسند آن زمان مطرح باشد. در يك زماني اقتضا مي‌كرد كه حدود اسلامي به يك نحوي اجرا شود، الآن به يك نحو ديگري بايد اجرا شود. در يك زماني اقتضا مي‌كرد شهادت زن قبول نشود، الآن بايد قبول شود. در همه‌ي ابعاد اسلامي دنبال عرفي كردن دين هستند كه اين عرفي كردن دين معنايش این استكه اصلاً فاتحه‌ي دين را بخوانیم، ديگر چیزی از دین باقی نمی ماند ، اين هم يك بحث ديگري است كه مورد توجه و مهم است.

اينها مباحثي است كه مي‌طلبد در زمانی مناسب مورد بررسی قرار دهیم و ان شاءالله پس از اتمام بحث  تنبيهات به اين مطلب خواهیم پرداخت. آنچه كه از آقايان انتظار مي‌رود این است كه در اين مدت كه بحث  تنبيهات را مطرح میکنیم مقداري راجع به مواردي كه فقها به عرف تمسّك كردند، مطالعه کرده و اين موارد را بررسي كنيد و فيش‌برداري كنيد ببينيد فقها در چه مواردي به عرف تمسّك كردند. ما در بحث گذشته برخي از اين موارد را در مسائل اصول و فقه ذكر كرديم كه يكي از چيزهايي را كه فراموش كرديم ديروز عرض كنيم بحث الغاء خصوصيت است كه فقها در بسياري از موارد به استناد عرف از يك عنواني در يك دليلي الغاء خصوصيت مي‌كنند و اين مطلبي پذيرفته شده است و مطلبي است كه در روش اجتهادي همه‌ي فقها وجود دارد كه جايي كه مجال و امكان الغاء خصوصيت باشد، مي‌آيند به استناد به عرف الغاء خصوصيت مي‌كنند. مثلاً رجلٌ شك بين الثلاث و الأربع، عرف مي‌گويد رجل خصوصيّتي ندارد. در شك سه و چهار شكي بين رجل و زن نيست. حالا چه ميزاني داريم از نظر همين عرف براي الغاء خصوصيت و در كجا مي‌شود الغاء خصوصيت كرد؟ كجا نمي‌شود الغاء خصوصيت كرد؟ خود اين هم يك مطلب بسيار مهمي است. علي ايّحال اگر آقايان عنايت كنيد و اين كتب فقهي و اصولي و قواعد فقه را مرور كنيد ببينيد فقها در كجا به عرف تمسّك كردند.

اشکال امام خمینی ـ نظریه خطابات قانونیه:

 بحث ما در اين بود كه آيا خروج از محل ابتلا در اطراف علم اجمالي مانع از منجّزيت هست يا نه؟ و به عبارت ديگر دخول در محل ابتلا از شرايط منجّزيت علم اجمالي است يا خير؟ ما تا اينجا دليل شيخ را پذيرفتيم که همان مسئله استهجان عرفي بود .از آنجا به كلام مرحوم اصفهاني و بعد هم به اين بحث مهم دخالت عرف رسيديم. قبلاً عرض كرديم نسبت به اين دليل سه اشكال وجود دارد، يكي اشكال اصفهاني بود كه جواب داديم. اشكال دوم اشكال مرحوم آقاي خوئي قدس سره بود كه آن را هم جواب داديم. اشكال سوم كه اشكال مبنايي و مهمّي است اشكالي است كه امام رضوان الله تعالي عليه دارد. امام از همين بحث نظريه خطابات قانونيّه را ابداع کردند، اين نظريه‌ي خطابات قانونيّه كه عرض كردم شروعش از همين بحث ابتلا در اطراف علم اجمالي و شرطيّت ابتلا است و بعد هم جاهاي ديگر اصول و فقه امام اين را مورد توجه قرار دادند و تعبيري را مرحوم شهيد حاج آقا مصطفي خميني رضوان الله تعالي عليه در اصول خود دارد كه فرموده اين نظريه‌ي والد ما يك عنايت خاصّ خدا به ايشان بوده و نظريه‌اي است كه از اول فقه تا آخرآنرا متحوّل مي‌كند.

بعضي از نظرياتي كه بزرگان مي‌دهند دايره‌ي تأثيرش كم است و مثلاً در يك بحث اثر دارد، اما اين بحث در همه فقه تأثيرگذار است. در اصول تأثيرگذار است، در فقه تأثيرگذار است و آن نظريه‌ي خطابات قانونيه است.

ما سال گذشته در بحث فقه‌مان به يك مناسبت اين بحث خطابات قانونيه را مطرح كرديم و آقايان اگر ميل دارند به آنجا مراجعه كنيد از جلسه 92 تا 112 بحث فقه معاملات سال گذشته، حدود 20 جلسه راجع به اين نظريه بحث شد. اشكال در ما نحن فيه عنوانش این است كه شرطيّت ابتلا در منجّزيت علم اجمالي روي نظريه‌ي مشهور كه خطابات را شخصي مي‌دانند صحيح است. اما روي تحقيق كه خطابات خطابات قانونيّه است اين شرطيّت ابتلا براي منجّزيت علم اجمالي صحيح نيست.

تقسیم خطاب به خطاب شخصی و قانونی

امام رضوان الله عليه مي‌فرمايند ما دو جور خطاب داريم؛ خطاب شخصي داريم و خطاب قانوني. در خطاب شخصي مولا مخاطب يا مخاطبين معيّن را در نظر مي‌گيرد. در خطاب قانوني اصلاً مولا مكلّفي را در نظر نمي‌گيرد، در خطاب قانوني مولا فقط در مقام جعل قانون است، آن وقت مي‌فرمايند به نظر ما تمام خطابات شرعيّه خطابات قانونيّه است. أقيموا الصلاة، اوفوا بالعقود، احلّ الله البيع، تمام اين خطابات شرعيّه از قبيل خطابات قانونيّه است كه مكلّف در آن مورد توجه نيست، وقتي شارع اوفوا بالعقود را مطرح مي‌كند يا اقيموا الصلاة‌ را مطرح مي‌كند در مقام جعل قانون كلّيِ وجوب وفاء بالعقد است، در مقام جعل قانون كلّيِ وجوب الصلاة است. آن وقت خطاب شخصي شرايطي دارد، اگر در يك جا مولا به يك شخصي كه دست و پايش را بسته‌اند امر كند كه حركت كن، مي‌گويند هذا الخطاب قبيحٌ اين خطاب خطابِ قبيحي است . بعبارةٍ اُخري در خطاب شخصي قدرت معتبر است، در خطاب شخصي مخاطب بايد قادر بر انجام عمل باشد، اگر قادر نباشد اصل تكليف و اصل خطاب به او توجه پيدا نمي‌كند و توجه پيدا كردنش را عقلا قبيح مي‌دانند. اما در خطاب قانوني مي‌گوئيم خطاب قانوني يعني خطابي كه به عنوان جعل قانون مطرح مي‌شود. در خطاب قانوني خدا و مولا مكلّف را در نظر نمي‌گيرد، وقتي مكلّف در نظر گرفته نمي‌شود ديگر مسئله‌ي عجز، قدرت، علم، جهل، سهو، نصيان، نوم و بيداري و ... هيچ ارتباطي به مسائل تكليف ندارد! خداي تبارك و تعالي به نحو قانون كلّي وجوب الصلاة را جعل كرده. اين وجوب الصلاة براي مكلّف است در جاي ديگر هم شرايط مكلف را بيان كرده، اين وجوب الصلاة انطباق پيدا مي‌كند بر مكلّف، اما در حين خطاب خداوند اصلاً مكلّفين را در نظر نمي‌گيرد. مي‌فرمايند فقط در خطابات قانونيّه عقل مي‌گويد بايد يك جمعي باشند كه اين قانون را اجرا كنند. اما مخاطب را در نظر بگيرد، مكلف را در نظر بگيرد، خطاب موجه او باشد معنا ندارد، خطابات قانوني فقط براي اينكه لغو نباشد بايد يك جمعي باشند كه اين قانون را اجرا كنند.

از اينجا مي‌فرمايند مشهور گفتند اين خطابات شرعيّه به عدد المكلّفين انحلال پيدا مي‌كند، مي‌فرمايند ما اين را قبول نداريم، مشهور مي‌گويند اقيموا الصلاة انحلال پيدا مي‌كند به هفت ميليارد اقيموا الصلاة، حالا در زمان ما مثلاً بگوئيم جمعيت بشر هفت ميليارد است، به تعداد هر مكلّفي يك اقيموا الصلاة‌ در مي‌آيد، مشهور انحلالي هستند، لذا مي‌گويند هر مكلّفي يك اطاعت جدا دارد و يك عصيان جدا دارد. امام مي‌فرمايد اصلاً انحلال وجود ندارد، هيچ وقت نمي‌توانيم بگوئيم اين اقيموا الصلاة انحلال پيدا مي‌كند به تعداد مكلّفين. انحلال نيست و انطباق است. يك قانون كلّي است، اين مكلّف مشمول اين قانون كلّي است و اين قانون بر آن منطبق مي‌شود و انحلالي در كار نيست.

 بنابراين ايشان مي‌فرمايند خطابات خطابات قانونيه است، اين يك. در خطابات قانونيّه مكلّف مدّ نظر نيست، اين دو. انحلال در كار نيست، اين سه. نتيجه‌ي اين نظريه این است كه وقتي خدا قانون را براي مكلّف جعل كرده اين قانون هم شامل عالم مي‌شود و هم شامل جاهل مي‌شود، اين قانون هم شامل عاجز مي‌شود و هم شامل قادر، يعني آدم عاجز هم مكلّف است، آدم عاجز هم اين قانون شاملش مي‌شود، منتهي عجز عقلاً  براي عذر می آورد ، مشهور مي‌گويند تكليف به آدم عاجز اصلاً متوجه نمي‌شود، امام مي‌فرمايد خطاب قانوني شامل آدم عاجز هم مي‌شود، منتهي اين آدم عاجز، به سبب عجز  عقلاً عذر دارد، آن وقت شامل نائم مي‌شود، آدم خواب اين تكليف شاملش است، شامل جاهل مي‌شود، همه‌ي اينها را مي‌گيرد، شامل عاصي مي‌شود. اساساً يكي از اشكالاتي كه به مشهور وارد است و امام مي‌فرمايند مشهور نمي‌توانند اين اشكال را حل كنند و آن این است كه تكليف چطور متوجه به عاصي مي‌شود؟ وقتي كه مولا مي‌داند انزجار در عاصي به وجود نمي‌آيد و مي‌داند اين كار را انجام نمي‌دهد، توجه تكليف به او استهجان دارد، نظير همان اشكالي كه قبلاً بود.

مي‌فرمايند روي نظريه مشهور كه خطابات را خطابات شخصي مي‌گيرند تكليف به عصاة قابل جواب نيست، اما روي نظريه‌ي خطابات قانونيه تكليف به عصاة مانعي ندارد، براي اينكه شارع از اول تكليف را به نحو قانوني جعل كرده، اين تكليف را كه به نحو قانوني جعل كرده شامل مطيع مي‌شود و شامل عاصي هم مي‌شود. باز به عبارت ديگر امام مي‌فرمايند مشهور اراده‌ي تشريعي است، اراده‌ي تشريعي همان حكم است. اين را يك جوري معنا كردند اما امام اراده تشريعيه را به نحو ديگري معنا مي‌كنند. مشهور مي‌گويند اراده‌ي تشريعي «إرادة أن ينزجر أو ينفعل، ارادة أن ينبعث المكلّف عن هذا التكليف أو ينزجر المكلّف عن هذا التكليف» ‌اراده‌ي تشريعيه را مشهور اينطوري معنا مي‌كنند. همين كه مي‌گوئيم حكم يعني بعث است و بعث براي انبعاث است، حكم يعني زجر و زجر براي انزجار است، اراده فعل يا اراده ترك. حالا اصلاً همين را بگوئيم ارادة الفعل أو إرادة الترك، به مشهور مي‌گوييم امر يعني چه؟ مي‌گويد ارادة أن يفعل المكلّف، نهي يعني چه؟ ارادة أن لا يفعل المكلّف. اما ايشان مي‌فرمايد ما اراده‌ي تشريعي را اينطوري معنا نمي‌كنيم، در اراده‌ي تشريعيّه فعل و عدم فعل، در انزجار اراده‌ي مكلف دخالت ندارد! اراده‌ي تشريعي يعني ارادة جعل القانون يعني ارادة التشريع، اين مي‌شود اراده‌ي تشريعيه. مي‌گوئيم مولا به اراده‌ي تشريعيه وجوب صلاة را جعل كرد، مولا به اراده‌ي تشريعيه وجوب صوم را جعل فرمود، اراده‌ي تشريعيه يعني ارادة جعل القانون.

قانون جعل مي‌شود اما در حين جعل قانون مكلّف در نظر گرفته نمي‌شود، مكلف خطاب نمي‌شود، ولي وقتي ادله‌شان را ذكر مي‌كنند مي‌فرمايند شاهد بر مدعاي ما اين قوانين عرفيه است، اين قوانيني كه امروز در مجلس شوراي اسلامي تصويب مي‌شود به چه كيفيتي است؟ ايشان مي‌فرمايد عقلا در قانونگذاري اشخاص را، ذات و صفات اشخاص را در نظر نمي‌گيرند بلكه مي‌گويند اين قانون در اين كشور است كه بايد افراد ماليات بدهند. قانون براي مكلّفين است اما مكلّف مخاطب او نيست، همه‌ي دقتي كه امام فرمودند این است كه مي‌فرمايند وجوب صلاة علي كلّ مكلفٍ جعل مي‌شود،‌بالأخره قانون به قول شما براي چه كسي است؟ براي خلأ كه نيست! قانون براي همين مردم است، علي كلّ مكلّفٍ، اما اين مكلف مخاطب اين قانون نيست. اين قانون بر آن انطباق پيدا مي‌كند اما خود اين مكلّف و خصوصياتي در اين خطاب و در اين جعل دخالتي ندارد.به عبارت دیگر قانون مخاطب نمي‌خواهد بلکه كساني را می خواهد كه اين قانون مربوط به آنها و مرتبط با آنها باشد.

در بحث لاحرج اگر فقيه در يك موردي به بخواهد به لاحرج تمسّك كند مي‌گويد چون لاحرج امتناني است در صورتي مي‌توانيم به آن تمسّك كنيم كه خلاف امتنان بر شخص ديگر نباشد. مثالش اين است كه يك كسي مال ديگري را غصب كرده، اين مال در يد غاصب تلف شده و الآن ذمه‌اش مشغول به اين است كه مثل اين مال را بدهد، مي‌خواهد به بازار برود مثل را بخرد، اين مثل را يك نفر در بازار دارد كه به صد برابر قيمت مي‌دهد. اينجا به لاحرج تمسك مي‌كنند و مي‌گويند« ما جعل عليكم في الدين من حرج»، مي‌گوئيم اگر غاصب بخواهد اين جنس را به صد برابر بخرد برايش حرجي است، جواب: مي‌گويند لاحرج را جايي مي‌شود تمسّك كرد كه خلاف امتنان بر ديگري نباشد، شما با لاحرج از غاصب حمايت مي‌كنيد اما دست مالك بيچاره خالي مي‌ماند، اين بحث‌ها مطرح مي‌شود.

امام آنجا مي‌فرمايند اساساً با اين مبنايي كه ما داريم اينكه بگوئيم در لا حرج امتنان بر اين شخص باشد، خلاف امتنان بر ديگري نباشد يك حرف لغوي است، روي خطابات قانونيّه ديگر امتنان بر اين شخص خلاف امتنان بر اين شخص اصلاً معنا ندارد، روي خطابات قانونيه مي‌گوئيم جعل لاحرج امتنانٌ علي نوع الامة ولو بر اين آدمي كه در موردش مي‌خواهيم جاري كنيم خلاف امتنان باشد، ولو در اين موردي كه جاري مي‌شود بر يك آدم ديگري كه اين طرف قضيه است خلاف امتنان باشد، روي خطابات قانونيّه ما ديگر امتنان به اين شخص، عدم امتنان به آن شخص، اينها نقشي در مسئله ندارد. مي‌فرمايند همين مطلب در ما نحن فيه در اينجا هم هست، اگر اينجايي كه علم اجمالي داريم يكي از اين دو تا نجس است، تكليف إجتنب عن النجس بیايد، اگر يكي از اينها خارج از محل ابتلا باشد، روي خطاب شخصي آنكه خارج از محل ابتلا است قابليّت تخاطب ندارد، اما روي خطابات قانونيّه چه اشكالي دارد؟ روي خطابات قانونيه شارع به نحو قانون وجوب اجتناب از نجس را جعل فرموده، وتفاوتی نمیکند که آن نجس از محل ابتلا خارج باشد یا نباشد.

بعبارةٍ اُخري، ‌اين را امام در حاشيه كفايه‌شان در همين بحث تصحيح مي‌كنند و مي‌فرمايند اگر ما خطابات قانونيه را قبول نكنيم لازمه‌اش این است كه آن ظرف خارج از محل ابتلايي كه در هند است و نجس است، براي من كه در اينجا هستم نجس نباشد و براي آن آدمي كه در آنجاست نجس باشد و اين قابل التزام نيست، روي مبناي مشهور بايد اينطور بگوئيم كه آن ظرف براي ما نجس نيست ، چون از محل ابتلاي ما خارج است، تكليف نمي‌تواند به ما متوجه شود، امام براي مدّعايشان چند شاهد مي‌آورند، دليل مي‌آورند، بعضي از ادله‌ي مشهور را رد مي‌كنند كه البته عرض كردم اين يك بحث خيلي مفصل و مهمي است كه ما بحمدالله در سال گذشته به صورت مستوفا اين بحث را مطرح كرديم. همان جا عرض كرديم يك جزوه‌اي از طرف دفتر نشر آثار امام رضوان الله عليه منتشر شده با عده‌اي راجع به همين خطابات قانونيه مصاحبه كردند، آدم وقتي آن مصاحبه را مي‌خواند مي‌فهمد كه اصلاً آن مصاحبه شونده متأسفانه نظريه امام را در خطابات قانونيه متوجه نشده! بحث بحثِ خيلي خوب و دقيقي است، مرحوم والد ما رضوان الله عليه شديداً طرفدار اين نظريه بودند و از اين نظريه در مواردي كه حتّي خود امام هم در فقه استفاده نكرده بودند ايشان استفاده كردند، اما بالأخره ما نتوانستيم بفهميم و در همان بحث سال گذشته به نتيجه‌اي نرسيديم. حالا آن بحث را آقايان ببينيد و ديگر نيازي نيست كه بخواهيم آن را اينجا تكرار كنيم، ادله را مفصل آورديم.

علي ايّحال يكي از اشكالاتي كه به اين دليل شيخ وارد است همين فرمايش امام رضوان الله عليه است.

و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين