خلاصه ی مبحث قبل

بحث در این است که اگر کسی فضولتاً نسبت به مال دیگری عقدی را منعقد کند اما در حین عقد و مقارن با عقد مالک راضی است، آیا این رضایت باطنی مقارن که هیچ نحو ابراز نشده این رضایتی که فقط قلبی است اما تصریح نشده و بیان نشده، آیا سبب می‌شود که این معامله از فضولی بودن خارج شود و در نتیجه دیگر نیازی به اجازه‌ی لاحقه نداشته باشد و آثار باید بر آن مترتب شود و وفای بر او واجب است؟ یا اینکه این عنوان فضولی را دارد و مشمول ادله‌ی فضولی می‌شود، ملاحظه فرمودید مرحوم شیخ در قسمت دوم از کلام‌شان شش دلیل اقامه کردند بر اینکه این معامله فضولی نیست و عمده‌ی این ادله این است که به عموم «اوفوا بالعقود» و «تجارةً عن تراض» ایشان تمسّک کردند. در مقابل، فرمایشی از مرحوم نائینی و دیگران بود که بیان کردیم حالا در بحث امروز باید کلام مرحوم محقق اصفهانی را در حاشیه‌ی مکاسب ذکر کنیم.

خلاصه اقوال چهار گانه در مسأله:

اگر ما بخواهیم یک جمع‌بندی در اینجا نسبت به اقوال داشته باشیم؛ قول اول: قول شیخ است که می‌فرماید فضولی نیست، قول دوم قول مرحوم نائینی است که می‌فرماید فضولی هست و رضایت باطنی معامله را از فضولی بودن خارج نمی‌کند، قول سوم این تفصیلی است که الآن می‌خواهیم از مرحوم محقق اصفهانی بخوانیم. از بعضی کلمات یک قول چهارمی هم استفاده می‌شود که در ذهن شریف‌تان باشد بعداً بیان می‌کنیم.

قول سوم: کلام مرحوم اصفهانی

فعلاً می‌خواهیم کلام مرحوم اصفهانی در جلد دوم حاشیه‌ی مکاسب صفحه 76 را بیان کنیم.^[1] ایشان ابتدا می‌فرمایند: ما بگوئیم اجازه دو نوع است و دو فرض دارد، فرض اولش این است که بگوئیم اجازه برای این است که عقدی که دیگری انجام داده استناد به مالک پیدا کند به طوری که بگوئیم این عقد بشود عقد المالک، این عقد بشود عقد المجیز، گاهی اوقات اجازه برای این است. این کجاست؟ در آنجایی که فضولی آمده عقدی را روی مال مالک منعقد کرده، وقتی مالک آمد اجازه داد این اجازه محقِّق استناد عقد به این مجیز می‌شود. الآن دیگر العقد عقد المجیز می‌شود، اوفوا بالعقود شاملش می‌شود، این یک نوع اجازه است. اما می‌فرماید نوع دوم اجازه جایی است که مالک خودش عقد را منعقد کرده اما مع ذلک محتاج به اجازه است از باب اینکه این مال مالک متعلق برای حقّ غیر است.

مثال اول: مثلاً راهن آمده عین مرهونه را فروخته در حالی که عین مرهونه متعلّق حق مرتهن است، مرتهن باید اجازه بدهد حالا این اجازه‌ی مرتهن برای این نیست که این عقد را عقد مرتهن کنند بلکه مرهن یک حقّی نسبت به این مال دارد که این مال در نزد او وثیقه بود، برای رعایت حقّش می‌گوئیم اجازه بدهد، این یک مورد.

مثال دوم: مفلس است؛ مفلس مالک مالکش هست اما ممنوع از تصرّف در مالش هست چون مالش متعلّق حق غرماست، قرما بر این مال حق پیدا کردند حالا اگر یک مفلسی آمد خودش یک بیعی را نسبت به مال خودش انشاء کرد و بعد می‌گوئیم قرما باید اجازه بدهند، این اجازة القرما فقط برای مجرّد این است که آنها یک حقّی به این مال دارند نه برای اینکه این عقد بشود عقد القرما.

مورد سوم: در وصیّت زائد بر ثلث است؛ اگر موصی آمد وصیّت زائد بر ثلث کرد اینجا می‌گوئیم ورثه باید اجازه بدهند، این اجازة الورثة نه از باب این است که آن عقد الموصی بشود عقد الورّاث، برای استناد عقد به ورّاث نیست، فقط یک حقّی پیدا کردند اینجا.

مورد چهارم هم در عقد باکره است؛ در این عقد، دختر باکره اگر خودش رضایت داد و عقدی را خواند می‌گوئیم ولی‌اش هم باید اجازه بدهد، این اجازة الولی به این معنا نیست که این عقد منصوب به این ولی بشود و مستند به این ولی بشود.

خلاصه کلام مرحوم اصفهانی: پس مرحوم اصفهانی می‌فرماید ما دو جور اجازه داریم، یک نوع اجازه اجازه‌ای که موجب استناد عقد فضولی به مجیز می‌شود و عقد می‌شود عقد المجیز. نوع دوم اجازه اجازه‌ای است که فقط برای این است که یک حقّی برای غیر در اینجا موجود است، برای اینکه آن حق رعایت شود می‌گوئیم غیر بیاید اجازه بدهد اما این اجازه سبب نمی‌شود آن عقد بشود عقد المجیز. بعد مرحوم اصفهانی نتیجه می‌گیرد می‌گوید در آن اجازه‌ی نوع اول که ما دنبال انتساب و استناد هستیم، رضایت باطنی کافی نیست، در اجازه‌ی نوع دوم می‌فرمایند رضایت باطنی کافی است. یعنی اگر راهن در حینی که دارد نسبت به مالش عقدی را منعقد می‌کند در همان زمان اگر مرتهن راضی باشد، این کافی است. مرتهن دیگر بین خودش و بین خدا حقّ اعتراضی ندارد ولو بعد از آن زمان پشیمان هم بشود دیگر اثری ندارد، ملاک این است که در حین عقد و مقارن با تحقّق عقد این راضی بوده.

ثمره بحث: این بحث کاربردی است و از جمله‌ی موارد کاربردش در همین مثال‌هایی است که می‌زنیم مخصوصاً در مورد وصیّت، یک موصی در زمان حیات خودش مقارن با وصیّت زائد بر ثلثش، اگر همه‌ی ورثه راضی بودند، همه رضایت قلبی داشتند، حالا بعد که موصی از دنیا رفت بگویند ما حالا پشیمانیم، روی مبنای مرحوم اصفهانی به علت رضایت باطنی که قبلا داشته اند، اظهار عدم رضایت فعلی فایده‌ای ندارد. اگر کسی بگوید بین این دو اجازه فرقی نیست یعنی بگوید هم اجازه‌ی نوع اول که برای استناد است و هم اجازه‌ی نوع دوم که فقط رعایتاً للحق است و برای استناد نیست، اگر فقیهی آمد گفت در این دو مورد فرقی وجود ندارد، رضای باطنی نه در قسم اول و نه در قسم دوم، رضایت باطنی ورثه هیچ فایده‌ای ندارد.

تا اینجا فقط اصفهانی به ما یاد می‌دهد که اجازه در عالم خارج دو جور است؛ دو مورد دارد، و ما بالوجدان می‌بینیم در مورد اول اجازه برای انتساب العقد است و در مورد دوم برای انتساب العقد به مجیز نیست، این واضح است و یک امر وجدانی و ضروری است.

کلام دوم مرحوم اصفهانی:

بعد از این بیان، مرحوم اصفهانی می‌فرمایند:^[2] انتساب دو نوع است، نوع اول من اسمش را می‌گذاریم انتساب ایجادی، می‌فرماید انتساب ایجادی خودش یا مباشری است، مباشری یعنی خود مالک می‌گوید بِعتُکَ، انتساب ایجادیِ مباشری. نوع دوم انتساب ایجادی تسبیبی است، آن وقت می‌فرماید این انتساب ایجادی تسبیبی هم دو نوع است، یا انتساب ایجادی تسبیبی عقدی است‌، که به وکالت مثال می‌زنند، موکل به وکیلش می‌گوید تو برو این عقد را بخوان، می‌فرماید اینجا خود موکل عقد را ایجاد کرده اما نه مباشرتاً بلکه تسبیباً، تسبیبش هم به چه کیفیتی است؟ به نحو عقد است. اما نوع دوم انتساب ایجادی تسبیبی خارجی است مثال می‌زند کبیع العبد إذا أمره مولا، اگر مولا به عبدش گفت برو مال را بفروش، مولا عبد را نمی‌آید وکیل کند، امر مولا واجب الاطاعة است برای عبد، عبد ملزم است خارجاً، شرعاً بیاید این کار را انجام بدهد، حالا داریم تقسیم اصفهانی را می‌گوئیم.

پس انتساب شد ایجادی یا غیر ایجادی، ایجادی یا تسبیبی است یا مباشری،  تسبیبی هم یا عقدی است یا مباشری.

حالا همین جا می‌فرمایند ما بیائیم یک مقداری موارد را بررسی کنیم، در جایی که مالک قبل از معامله اذن می‌دهد، به یک کسی می‌گوید من اجازه می‌دهم تو مال من را بفروشی، آیا این اذن عنوان تسبیبی را دارد؟ می‌فرماید نه، این اذن تسبیب نیست نه تسبیبت عقدی است و نه تسبیب خارجی! اما تسبیب عقدی نیست می‌فرماید بین اذن و وکالت فرق دارد، یک وقت من کسی را وکیل می‌کنم برو مال من را بفروش، یک وقت اذن می‌دهم. اذن به این معنا نیست که تسبیب عقدی در اینجا درست بشود، می‌فرمایند روشن است که تسبیب عقدی نیست، از آن طرف تسبیب خارجی هم نیست، حالا به یک کسی اگر اذن داد ملزم نیست که این کار را انجام بدهد، این یک ترخیصی است، خارجاً یا به قول ایشان لابدیّت و الزامی ندارد، بل الإذن حقيقته الترخيص و إرخاء العنان أو إظهار الرضا به، اذن یک رضایتی است می‌گوید من به تو رضایع دادم، الزام به این کار نمی‌کند.

پس داریم تحلیل می‌کنیم اگر مالکی قبل از معامله به کسی اذن داد، این اذن تسبیب عقدی نیست، تسبیب خارجی هم نیست، این راجع به اذن. می‌آئیم سراغ اجازه.

حالا در همین اذن باز دقت کنید؛ مثال می‌زند می‌گوید اگر کسی در اتلاف مال غیر اذن داد، این هم خودش یک فرعی است، ممکن است از یک فقیهی سؤال کنند، من به یک کسی گفتم به تو اجازه می‌دهم برو فرش این آقا را آتش بزن، آیا اینجا می‌توانیم بگوئیم این اتلاف استناد به آذِن پیدا می‌کند، می‌فرماید نه. مجرّد الاذن موجب استناد این اتلاف به آذن نمی‌شود و لذا الآن من به یک کسی اذن دادم برو این مال را آتش بزن، چه کسی ضامن است؟ خود آن متلف ضامن است، برای اینکه اتلافش استناد به آذن پیدا نمی‌کند. این تحلیلی که راجع به اذن می‌کنند.

بعد می‌فرمایند بیائیم سراغ اجازه؛ اجازه نه ایجادی مباشری است، مجیز که خودش عقد را انجام نداده و نه ایجادی سببی است، این عقد را قبل از اینکه مجیز خبردار شود رفته خوانده، نه سببی عقدی و نه سببی خارجی است، می‌فرماید اجازه از قبیل انتساب غیر ایجادی است، گفتیم اول تقسیم که می‌کنیم انتساب یا ایجادی است یا غیر ایجادی، می‌گوئیم جناب اصفهانی این غیر ایجادی را برای ما توضیح بدهید؛ می‌فرماید فقط مجرد یک اضافه‌ای  بین این عقد و مجیز است، همین اندازه. یک اضافةٌ مائی بین العقد و المجیز واقع می‌شود اما مجیز این عقد را ایجاد نکرده لا مباشرةً و لا تسبیباً و لا بالتسبیب العقدی و لا بالتسبیب الخارجی، فقط مجرّد یک اضافه است، می‌فرمایند حالا ما سؤال می‌کنیم در عقد فضولی که دیگری انجام می‌دهد مالک بعداً اجازه می‌دهد یا مالک قبلاً اذن داده، ما برای شما تا اینجا چی اثبات کردیم؟

اصفهانی اعلی الله مقامه الشریف اثبات کرد نه اذن که قبل از عمل است، نه اجازه که بعد از عمل است، در هیچ کدام انتساب ایجادی نیست، در اذن و اجازه فقط مجرّد الاضافه کافی است، می‌فرماید حالا که در صحّت عقد مجرّد الاضافة کافی است یک اضافه‌ای بین این عقد و این شخص باشد، می‌فرماید این مجرّد الاضافه با رضایت باطنی حاصل است، این مجرّد الاضافه با رضایت باطنی حاصل است. بعد باز مرحوم اصفهانی در دنباله‌ی کلام‌شان مؤیّدی برای خودشان می‌آوردن می‌فرمایند حقیقت اجازه چیست که بعضی از این نکاتی که الآن داریم عرض می‌کنیم آدرس کتاب البیع امام را خواهیم داد، امام از همین کلمات مرحوم اصفهانی دارد با یک اضافات دیگری که ان شاء الله بیان می‌کنیم.

مرحوم اصفهانی می‌گوید باز برای اینکه ذهن‌تان روشن‌تر شود أجزتُ‌ یعنی چه؟ أجزتُ یعنی العقد الصادر من الغیر را من اجازه دادم نه اینکه أجزتُ به این معنا باشد که من آن عقد را عقد خودم قرار دادم، أجزتُ به معنای انفذتُ است، انفاذ یعنی آنچه که غیر انجام داد را تأیید کردم، لذا می‌فرمایند با اجازه خودش ملکیّت جدید انشاء نمی‌شود، ملکیّت با همان عقد آمده ما همین را داریم انفاذ می‌کنیم. می فرماید: فهو من باب اظهار الملزوم بإظهار لازمه، می‌گوئیم ملزوم آن رضایت باطنی است، أجزتُ لازمه‌ی این ملزوم است، آنچه در حقیقت دخالت دارد تلاش مرحوم اصفهانی این است که حقیقت اجازه را برگرداند به رضایت باطنی، بعد می‌گوید چرا یک مقدار نزدیکتر کنیم برای شما؛ می‌فرمایند و من الواضح أنّ الشرط بحسب لسان الدلیل هو الرضا لا إظهار الرضا، شما که می‌گوئید لا یحلّ مال امرءٍ مسلم إلا بطیب نفسه، آیا ما باشیم و ظاهر این دلیل، شرط رضا است یا اظهار الرضا؟ رضاست، یعنی طیب نفسه. اصلاً تعبیر نفس دارد، نه اظهار این طیب، بطیب نفسه. و لذا می‌فرمایند فاظهاره إظهار للشرط لا محقق للشرط، یعنی: اظهار رضا اظهار آنست که شرط است اما این خودش محقِق برای شرط نیست.

دو تا مطلب دیگر در کلام مرحوم اصفهانی باقی مانده. حتماً جلد دوم حاشیه اصفهانی صفحه 76 به بعد را مراجعه کنید. مصباح الفقاهه ج2 ص632 و کتاب البیع امام خمینی ج2 ص131 تا 139 را هم ملاحظه بفرمایید.

---

[1] ـ حاشیه المکاسب للاصفهانی، چاپ انوار الهدی، ج2 ص76: يمكن أن يقال بالتفصيل بين ما إذا كانت الإجازة لتحقيق استناد العقد إلى من يملك التصرّف حتى يكون العقد عقده، ليجب عليه الوفاء بعقده، و ما إذا كانت لجهة أخرى، بل لمجرد تعلّق حق الغير كالعين المرهونة إذا باعها مالكها، فإنّ إجازة المرتهن ليست لأجل تحقيق استناد العقد إليه مقدمة لوجوب الوفاء عليه، بل لأنّ العين وثيقة فلا يجوز التصرف‌ فيها بغير إذن المرتهن، فله الإذن في إبطال حقه أو تأخيره.
و كما في بيع المفلس فإن إذن الغرماء لتلك الجهة، لا لأن يكون البيع بيعهم، و كما في الوصية بما زاد على الثلث فإنّ إجازة الوارث ليست لتحقيق استناد الوصية إليهم، بل لا يعقل استنادها إليهم، و إلّا لزم نفوذها بعد موت الوارث المجيز، بل لمجرد نفوذ وصية مورّثهم به.
و كما في عقد العبد لغير سيده فإنّ إجازة السيد لا توجب كون العقد عنه ليجب الوفاء عليه، بل لمجرد أن لا يكون للعبد سلطان في قبال سلطان مولاه، و حينئذ فكل مورد يعتبر الإجازة تحقيقا للاستناد فمجرد الرضا الباطني لا يحققه، و كل مورد يعتبر لا لتلك الجهة يكفي فيه الرضا.
[2] ـ حاشیه المکاسب للاصفهانی، چاپ انوار الهدی، ج2 ص77: و التحقيق: أنّ الاستناد و الانتساب على قسمين: أحدهما بحيث يصدق عليه أنّه باعه و أوجد العقد، و ثانيهما أنّه عقده و بيعه، و الأول لا يكون إلّا إذا كان الفعل مباشريا أو تسبيبيا، و التسبيب إمّا عقدي أو خارجي، و التسبيب العقدي كالتوكيل، فإنّ حقيقته الاستنابة في التصرف، فيكون بيع الوكيل بيع الموكل و يصح أن يقال باعه بتسبيب عقدي، و التسبيب الخارجي كبيع العبد إذا أمره مولاه، فإنّه ملزم شرعا و عرفا به، و كبيع الرعية إذا أمرهم السلطان، فإنّه لا بد لهم منه، فيكون أمره محققا للبيع تسبيبا.
و من الواضح أنّ الإذن فضلا عن الإجازة لا يحقق التسبيب، إذ ليس تسبيبا عقديا كالتوكيل، و لا تسبيبا خارجا لعدم اللابدية المحققة للتسبيب، بل الإذن حقيقته الترخيص و إرخاء العنان أو إظهار الرضا به، و الإجازة ليست إلّا الثاني، إذ لا يعقل الترخيص فيما صدر قبلا، و لذا لا شبهة في أنّ الاذن في إتلاف مال الغير لا يوجب صدق من أتلف على الآذن في الإتلاف، فيعلم- من صحة العقد اللازم انتسابه إلى المالك بمجرد الإذن و الإجازة- أنّ الانتساب بنحو التسبيب غير لازم، بل يكفي فيه مجرد الإضافة إليه، بحيث يقال إنّ العقد عقده حيث إنّه أذن فيه أو أجازه أو رضي به.
و عليه يحمل ما ورد من (أنّ الضيعة لا يجوز ابتياعها إلّا عن مالكها أو بأمر منه)  أو رضى منه، أي مباشرة أو تسبيبا بأمره أو بمجرد الانتساب بالرضا، و من الواضح أنّ قوله‌ تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ظاهر في ذلك أي بعقودكم لا بما عقدتم، بعد الفراغ عن أنّه لا يجب الوفاء بمطلق العقد، إذ من لا عقد له لا وفاء له.
و مما يؤيد ما ذكرنا أنّ الإجازة المتحققة بقوله «أجزت و أنفذت و أمضيت» ليست أمرا تسبيبا يتسبب به بإنشائه كالملكية و الزوجية و أشباهها، بل مبدء أجزت و أنفذت و أمضيت هو الجواز و النفوذ و المضي، و كلها منتزعة عن مرتبة تأثير السبب في مسببه، لا أنّها أمور تسبيبية، فليس حاصلها إلّا إظهار الرضا بما يلزمه من النفوذ المترتب على تمامية العقد بلحوق الرضا، فهو من باب إظهار الملزوم بإظهار لازمه، و من الواضح أنّ الشرط بحسب لسان الدليل هو الرضا لا إظهاره فاظهاره إظهار للشرط لا محقق للشرط.