دليل چهارم بر صحت بيع فضولي

دليل چهارم بر صحت بيع فضولي استدلال به فحواي روايات نکاح فضولي است که در جلسه گذشته يک مقداري از اين بحث را ذکر کرديم در ابتداي اين بحث ما دو تا از اين روايت را بخوانيم و بعدا بحث را دنبال بکنيم. يکي روايت صحيحه زراره است که روايتش هم صحيحه است در جلد 21 وسائل صفحه 114 کتاب النکاح باب 24 حديث اول، از امام باقر عليه السلام نقل مي‌کند: قال: سألته عن مملوکٍ تزوّج بغير اذن سيده. از امام سوال کردند يک مملوکي رفته براي خودش زني را بدون اجازه مولا عقد کرده امام عليه السلام فرمود ذاک الي سيده . امر اين در اختيار مولايش است ان شاء اجازه و ان شاء فرق بينهما. اگر خواست اجازه بدهد اگر خواست رد کند قلت اصلحک الله ان الحکم ابن عطيبه و ابراهيم نخعي و اصحابهما يقولون ان اصل النکاح فاسدٌ. فقهاي عامه آن زمان که خب حکم بن عطيبه بوده ابراهيم نخعي بوده و اصحاب اينها. زراره مي گويد که من گفتم اينها مي گويند اين نکاح باطل است يقولون ان اصل النکاح فاسد و لا تحل اجازة سيد له. اجازه سيد اين نکاح را تصحيح نمي کند فقال ابوجعفر عليه السلام:‌ امام فرمود: انه لم يعص الله. اين که خدا را عصيان نکرده اين با مولايش فقط مخالفت کرده فاذا اجازه فهو له جائز. وقتي مولا اجازه داد اين براي او صحيح است.

اين يک روايت است که مورد روايت نکاح فضولي است استدلال اين است که اگر فضولي در نکاح جريان داشته باشد به طريق اولي بيع فضولي صحيح است، اجاره فضولي صحيح است، چرا؟ براي اين که اهتمام شارع در باب نکاح و احتياطي که شارع در باب نکاح دارد بيشتر از ساير موارد است اگر شارع آمد در نکاح به اين اهميت گفت فضولي هم باشد اهميتي ندارد پس در بيع که اهميتش کمتر است به طريق اولي، يا بيان ديگر اولويت اين بود که اگر در نکاح که مسأله تمليک البضع است، فضولي راه پيدا کرد، در تمليک البضع عوض هم وجود ندارد يعني دو جهت است هم متعلق تمليک بضع است هم اين که عوض وجود ندارد. در بيع که اولا تمليک المال است و ثانيا آنجا عوض هم برايش قرار داده شده. در اين به طريق اولي بايد صحيح باشد. مهريه عوض البضع نيست و لذا نکاح دائم بدون مهريه صحيح است يعني اگر کسي نکاح دائم کرد بدون مهريه صحيح است. علي اي حال اگر مهر المسمّي فاسد بود باز مي گويند مهر فاسد است اما نکاح صحيح است مهر عوض البضع نيست يعني محققين از فقها اين را قائلند و لذا بعدا يکي از نکاتي که مي‌خواهيم بياييم بيان کنيم همين است اين يک روايت.

روايت دوم باز روايت دوم را زراره مي‌آيد از امام باقر نقل مي کند: سألت عن رجلٍ تزوّج عبدُه امرأتاً بغير اذنه عرض مي‌کنم که عبدش با زني بدون اذن مولا تزويج کرده، فدخل بها، بعد دخول هم کرده، ثمّ اطلع علي ذلک مولاه، مولا اطلاع پيدا کرده، امام فرمود: ان شاء فرّق بينهما و ان شاء اجاز نکاحهما، اگر خواست اجازه بدهد اگر نخواست بهم بزند نکاحش را، فقلت لابي جعفر عليه السلام فانّه في اصل النکاح کان عاصيا، در خود نکاحي که انجام داده گناهکار است؟ فقال ابو جعفر عليه السلام: انّما أتي شيءً حلالاً، اين يک شيء حلالي را انجام داده و ليس بعاصٍ لله، عصيان خدا نکرده، انّما عصي سيّده و لم يعص الله، اين خدا را عصيان نکرده مولايش را عصيان کرده، انّ ذلک ليس کاتيانه ما حرمّ الله عليه، عبد بدون اجازه مولايش اگر نکاح بکند اين نکاح مثل اتيان ما حرّم الله عليه، مثل کسي که در عدّه بيايد برود با زني نکاح کند نيست. اين هم همان آدرس است حديث دوم است.

بررسی مساله اولویت

ما در بحث گذشته مطالبي را عرض کرديم يکي سه وجهي که در کلام مرحوم اصفهاني بعنوان استدلال به اين روايات بود آنها را گفتيم کلام سيد را هم ذکر کرديم. ما اگر بخواهيم مسأله اولويت را مطرح کنيم خب اين چند اشکال دارد، يک اشکال اين است که اولويت ظنّيّة. اين ملاک ملاک ظني است و ما نمي‌توانيم از اولويت ظنيه حکم مورد ديگر را بدست بياوريم اين يک. اشکال عمده و مهمتر اين بود که درست است که شارع نسبت به خود نکاح احتياط دارد اما اسباب نکاح را توسعه داده نيامده در اسباب نکاح قيودي را مثل عربيّت بياورد آمده گفته براي نکاح، نکاح دائم مي‌شود انجام بشود نکاح متعه مي‌شود انجام بشود ملک يمين مي‌شود انجام بشود تحليل مي‌تواند انجام بشود اسبابش را شارع آمده توسعه داده و در نتيجه با اين بيان وقتي شارع اسباب نکاح را توسعه داده حالا ممکن است فضولي بودن در سبب نکاح بيايد اما در سبب بيع نيايد براي اينکه شارع مي‌خواسته در نکاح، اسباب را توسعه بدهد که مردم گرفتار زنا نشوند به راحتي بتوانند ازدواج بکنند لذا چون توسعه در اسباب هست اينجا اصلا اولويتي در کار نيست و همين‌جا استدلال به روايت تمام مي‌شود. خب مرحوم آقاي خويي قدس سره حالا به تبع مرحوم سيد، بزرگان، محشين مکاسب و همچنين مرحوم امام رضوان الله تعالي عليه اينها مي‌گويند که آقا اولويت ظنيه است و اصلا استدلال به اولويت را قبول ندارند و فقهايي که در ذهن شريفشان فقط استدلال به اولويت بوده گفتند اين اولويت دراينجا درست نيست و قبول نکردند اما امام رضوان الله تعالي عليه دو بيان ديگر براي استدلال ذکر کردند که هيچ کدام ارتباط به اولويت ندارد.

دیدگاه مرحوم امام

^[1] در استدلال به این روایات اين مطلب مهمي است ببينيم اين دو بيان ايشان چيست و ظاهر عبارت ايشان در کتاب البيع اين است که اين دو بيان از جهت استدلالي کافي است. حالا اين را دقت کنيد ببينيم اين دو بيان چيست. پس ببينيد خود همين يک فضاي ذهني شما را تغيير مي‌دهد که امام مي‌خواهند بفرمايند غير از راه اولويت ما يک راهي ديگر براي استدلال به اين روايات داريم که ربطي به اولويت ندارد. ديگر اين اشکالاتي که براي اولويت مطرح مي‌شود بر اين راه مطرح نمي‌شود دو راه ذکر مي کنند راه اول اين است که مي‌فرمايند اين که در روايت اول خوانديم دارد مملوکٍ تزوج بغير اذن سيده، محور سؤال زراره چيست؟ در مورد نکاح دارد مسأله را مطرح مي‌کند؟ يا اين مملوک از حيث اين که مملوک مولاست تصرف بدون اذن مولا آمده انجام داده مي‌فرمايد: اين مملوک تزوج بغير اذن سيده، ظاهرٌ في انّ المملوک مع انّه ليس له تصرّف الا باذن صاحبه. مملوک که نمي‌تواند بدون اذن مولايش تصرف بکند آمده تزوج بلا اذنه. همه حرفها در اين است فالشبهة في أنّ التصرف بلا اذن المالک غير نافذ من غير نظرٍ الي النکاح. نظر به نکاح ندارد زراره. زراره مي‌گويد اين تصرفي که عبد کرده بدون اجازه مالک آيا اين نافذ است يا نه؟ و يظهر من الجواب، از جوابي که امام داد فرمود: ذاک الي سيده ان شاء اجاز و ان شاء فرّق بينهما انّ تصرفه فضوليٌ و الاجازة محوّلة الي سيّده، فشبهة في أنّ‌ المملوک ليس له التصرف في ملک الغير. شبهه در اين است که مملوک حق تصرف در غير را ندارد بنکاحٍ و غيره، و الجواب، جواب امام اين است که امام هم به زراره مي‌فرمايد نعم کذلک اين مملوک حق تصرف ندارد اما ذاک الي سيده، اما اين عقدي که خوانده لغو نيست بگوييم اين کالعدم است. ان‌ شاء اجاز و ان‌ شاء فرق بينهما بل هو فضوليٌ يصح باجازة المالک فيظهر منه، ببينيد آنچه که مرحوم امام دارد استدلال مي‌کند اين است يعني نکته اي که در ذهن شريف امام بوده اين است که محط سؤال زراره روي خصوصيت نکاح نيست سؤالش اين است که اين مملوک بدون اذن مولايش تصرفي انجام داده، علماي اهل سنت همه مي‌گويند اين باطل است، امام معصوم ما مي‌فرمايد نه! اين ذاک الي سيده ان شاء اجاز و ان‌ شاء فرق بينهما، مي‌فرمايد فيظهر منه انّ تصرفات الاجنبي لا تکون ملغاه. از اين روايت يک قاعده کلي استفاده مي‌کنيم ما و آن اين است که تصرفات اجنبي لغو نيست بل تصلح للحوق الاجازة بها من غير نظر الي النکاح و غيره، صلاحيت براي لحوق اجازه دارد اما نظري به نکاح و غير نکاح ندارد.

باز ببينيد اين ديگر مقتضاي فقاهت است که فقيه اگر بتواند يک استدلالي داشته باشد، بيان ديگري داشته باشد، آن بيان را هم ذکر کند. يک بيان ديگري هم همينجا مي‌آورند با عبارت و ان‌ شئت قلت مي‌فرمايد؛ يکي از کارها که واقعا ما بايد انجام بدهيم در فقه الحديث اين هم يک نکته اجتهادي است که در اجتهاد فقه الحديث خيلي مهم است فقيه بايد کاملا خودش را ببرد در ذهن سائل و در ذهن امام عليه السلام، سائل دنبال چي بوده از چه دارد سؤال مي‌کند آيا اين تزوّج در ذهن سائل موضوعيت داشته يا نه؟ موضوعيت ندارد آن که موضوعيت دارد اين است اين مملوکي است که بدون اذن مولا آمده کاري را انجام داده هر کاري، نکاح باشد يا غير نکاح باشد؛ ببينيد مي‌فرمايند اين زراه در ذهنش اين مطلب بوده هذا مملوکٌ، قرآن مي‌فرمايد: َعبْداً مَمْلُوكاً لاَ يَقْدِرُ عَلَى شَيْ‌ءٍ، النکاح شيءٌ پس وقتي اينطور است بايد بياييم بگوييم اين نکاح بطور کلي لغو و باطل است مي‌فرمايند زراره در ذهنش اين بوده، لا يقدر علي شيء، پس اگر آمد نکاح کرد اين نکاح بايد لغو باشد يا زراره بگويد شايد هم اينجا آيه بر اين مورد تطبيق نکند، اين عبد استقلال در تصرف ندارد، غير مستقل در تصرف است، تصرفش محتاج اذن است، مي‌فرمايد اين در ذهن زراره بوده، اصلا در ذهن زراره خصوصيتي، موضوعيتي براي مسأله نکاح نبوده، خب اگر ما آمديم روايت را اينطوري مطرح کرديم، اصلا ديگر بحث اولويت و اينها در کار نيست، ما اصلا مي‌آييم مسأله نکاح را يک خطي دورش مي‌کشيم مي‌گوييم برود کنار. روايت مي‌گويد که آقا اگر يک کسي يعني يک اجنبي تصرف در مال ديگري بدون اذن ديگري کرد ديگري ان شاء اجاز و ان شاء ردّ. آيا در سؤال زراره خود نکاح مد نظرش بوده يا نه، تصرف بدون اذن مولا مد نظرش بوده؟ سؤال در ذهن زراره خصوصيت نکاح بوده، يا نه اين که اين مملوک لا يقدر علي شيء، و بدون اذن مولا تصرفي کرده؟ موردش ازدواج است ببينيد مورد اين است که عبد مملوک تزوج بغير اذن مولا، اين را هم که قبول دارد ايشان. مورد سؤال تزويج است ولي محور و مرکز سؤال چيست؟ محور و مرکز سؤال آيا در آن نکاح خصوصيت دارد يا نه؟ هذا مملوکٌ لا يقدر علي شيء تصرفش درست نيست يا به طور کلي تصرفش بايد باطل باشد يا با اذن صحيح باشد به عبارة اخري زراره دنبال اين است که تصرفش مطلقا باطل است يا متوقف بر اجازه است به نظر ما اين يک استظهار عرفي خوبي است. فرموده‌اند اينجا مورد روايت ازدواج است اما محور سؤال چيست؟ مثالي عرض کنم يک دکتري به مريض مي‌گويد که از اين نوع غذاها نخور، نظرش هم اين است که اين يک ضرري است که برايش مترتب است که اگر از اين نوع بخورد آن ضرر مترتب مي‌شود حالا بعد از مدتي مريض يکي از اينها را خورده مي‌آيد به دکتر مي‌گويد که من يکي از اينها را خوردم حالا تکليف چيست اين موضوعيت ندارد آن ضرر عامي که بر تمام اين نوع مترتب مي‌شود آن خصوصيت دارد. اينجا هم همين طور است سؤال اصلي از تصرف بدون اذن است نه نکاح بدون اذن. نکاح بدون اذن يک مصداق است سؤال اصلي زراره از تصرف بدون اذن است بنظر ما بيان بيان خوبي است ديگر آن وقت روي اين بيان اصلا نياز به اولويت نيست که ما بگوييم که آقا اولويت ظنيّة و ظني بودنش فايده‌اي براي فقيه ندارد.

راجع به مطلب اولتان ببينيد خود زراره مي‌گويد که من گفتم اينها مي‌گويند اين فاسد است باز مي‌گويند فاسد است يعني بدون اذن مولايش اين کار را کرده آن وقت ببينيد باز مؤيد فرمايش امام اين است امام باقر عليه السلام در جواب سؤال دوم زراره که زراره مي‌گويد که انّ الحکم بن عطيبه و ابراهيم النخعي و اصحابهما يقولون انّ اصل النکاح فاسدٌ. امام در جواب مي‌فرمايد انّه لم يعص الله و انمّا عصي سيده. خب اين انما عصي سيده که ديگر در نکاح موضوعيت ندارد که. بيع هم انجام مي‌داد بدون اذن مولا مي‌شد عصي سيده. الان اگر کسي بدون اذن کسي مال کسي را خورد بعد مالک فهميد و آمد اجازه داد شما مي‌فرماييد معصيت خدا کرده؟ معصيت نکرده. ببينيد جوابي که امام محمد باقر در جواب دوم داد مي‌فرمايد لم يعص الله، اصلا ما از يک قاعده کلي استفاده مي‌کنيم در هر معامله‌اي که عصيان خدا نباشد و فقط نياز به اذن مالک داشته باشد آنجا صحيح است اگر مالک اجازه داد. حالا ولو امام رضوان الله در استدلالشان در ذهنم است که به اين جهت توجه نفرمودند حالا شايد در وجه دوم چرا ظاهراً به اين توجه کردند. ولي مي‌خواهم اين را عرض کنم که ما باشيم و اين جواب دوم در روايت اولي چون جواب دوم امام معصوم ‌فرمود ذاک الي سيده ان شاء أجاز و ان شاء فرق بينهما، بعد که مي‌گويد انّ الحکم بن عطيبه و.. امام باقر مي‌فرمايد لم يعص الله انما عصي سيده. آيا نمي‌شود از اين استفاده کرد که هر جا عصيان خدا نباشد و مالک آمد اجازه داد اين تمام است؟ در غير عبد مولا هم مي‌شود مثلا من رفتم مال ديگري را فروختم ديگري خبر ندارد بعد که مطلع مي‌شود مي‌آيد اجازه مي‌کند الان من از شما سؤال مي‌کنم من عصيان خدا کرده‌ام اينجا؟ ببينيد در همان مثال خوردن هم عرض کردم اگر کسي مال کسي را خورد بعد از مدتي مالک فهميد و گفت نوش جانش که خورد اينجا عصيان خدا نکرده اصلا. در معامله هم همينطور است مال کسي را مورد معامله قرار داد و مالک بعد گفت که من قبول دارم ملاک اين است لم يعص الله انما عصي سيده. خب ما در ساير موارد مي‌گوييم انما عصي مالکه. يعني مالک مال را اگر مالک مال آمد اجازه داد مسأله تمام مي‌شود. حالا اين وجه اول براي استدلال در کلام امام جلد دوم کتاب البيع امام صفحه 152 را ببينيد و يک وجه دومي هم امام ذکر کردند آن را فردا عرض مي‌کنيم بعد دنبال مي‌کنيم چون عرض کرديم اين بحث دو قسمت دارد يک قسمت اين است که آيا استدلال به اين روايت تمام است يا نه اگر کسي گفت استدلال به اين روايت تمام نيست تمام مي‌شود مسأله. اگر کسي گفت مثل مرحوم شيخ انصاري مي‌گويد استدلال به اين روايت تمام است في نفسه اما آن قسمت دوم بحث مهم است که فردا بعد از اينکه کلام امام را گفتيم آن قسمت دوم را دنبال کنيم.

---

[1] ـ كتاب البيع (للإمام الخميني)؛ ج‌2، ص: 152
وجه الاستدلال بها علىٰ وجه لا يرد عليه ما أوردوا عليها «3»: هو أنّ‌ قوله في الصحيحة: مملوك تزوّج بغير إذن سيّده، ظاهر في أنّ المملوك- مع أنّه ليس له التصرّف إلّا بإذن صاحبه تزوّج بلا إذنه، فالشبهة في أنّ التصرّف بلا إذن المالك غير نافذ من غير نظر إلى النكاح.و يظهر من الجواب أنّ تصرّفه فضوليّ، و الإجازة محوّلة إلىٰ سيّده، فالشبهة في أنّ المملوك ليس له التصرّف في ملك الغير- أي في نفسه بنكاح و غيره.و الجواب: أنّه كذلك، لكن ذلك لا يوجب إلغاء كلامه و إنشائه، بل هو فضوليّ يصحّ بإجازة المالك، فيظهر منه أنّ تصرّفات الأجنبيّ لا تكون ملغاة، بل تصلح للحوق الإجازة بها من غير نظر إلى النكاح و غيره.
خمينى، سيد روح اللّٰه موسوى، كتاب البيع (للإمام الخميني)، 5 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1421 ه‍ ق