- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

«ثمّ إنّه يظهر من المختلف في مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة-: أنّ الأصل عدم اللزوم، و لم يردّه من تأخّر عنه إلّا بعموم قوله تعالى *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ*، و لم يُعلم وجهٌ صحيحٌ لتقرير هذا الأصل.»

وجه «فتأمل» در کلام شيخ(ره)

مطلبي که از بحث گذشته باقي ماند، بيان وجه «فتأمل» در کلام شيخ(ره) است، که براي آن در حواشي دو وجه ذکر شده؛ وجه اول اين است که «فتأمل» اشاره دارد به اينکه همين اشکالي که به اين استصحاب وارد کرديم، همين اشکال به استصحابي که بر اصالة‌اللزوم بيان کرديم هم وارد است.

اشکال اين بود که شما به استصحاب تمسک مي‌کنيد، در حالي که «الأصل دليل حيث لادليل». شما مي‌گوييد: بعد از تمام شدن خيار مجلس، شک مي‌کنيم که آيا کلي خيار باقي هست يا نه؟ کلي خيار را استصحاب مي‌کنيم، اشکال اين است که اينجا جاي استصحاب نيست، چون در اينجا دليل داريم که «إذا افترقا وجب البيع»، در خود روايت آمده که وقتي بايع و مشتري از هم جدا شدند، بيع لازم مي‌شود.

خوب همين اشکال به استصحاب مرحوم شيخ(ره) هم وارد است، که با وجود *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* و اين ادله و امارات، ديگر جايي براي اينکه به استصحاب استدلال کنيم باقي نمي‌ماند.

وجه دوم که دقيق‌تر است و ما هم در بيان مقصود قائل به استصحاب به اين مسئله اشاره کرديم، که «فتأمل» هم به آن اشاره دارد، که اين استصحاب، استصحاب کلي قسم ثالث است و در رسائل و اصول الفقه مرحوم مظفر(ره) خوانديد که اگر مستصحب يک امر شخصي و جزئي باشد، استصحاب، استصحاب شخصي مي‌شود، زيد قبلاً زنده بوده و حالا شک مي‌کنيم که آيا زيد حيات دارد يا نه؟ حيات زيد را استصحاب مي‌کنيم، که اين استصحاب شخصي مي‌شود.

اما اگر مستصحب يک امر کلي باشد، در اين صورت استصحاب کلي مي‌شود، که مرحوم شيخ(ره) براي استصحاب کلي در رسائل سه قسم بيان کرده؛ که يکي از آن موارد که استصحاب کلي قسم ثالث است، که اينجا مورد نياز است و عبارت است از اينکه اگر مثلا يقين داريم که ديروز انسان کلي در ضمن فردي به نام زيد در اين خانه بوده، امروز يقين داريم که زيد رفته، اما نمي‌دانيم آيا فرد ديگري از افراد انسان در آن خانه جاي زيد آمده، تا بگوييم: کلي انسان باقي است و يا اينکه فرد ديگري نيامده است؟

در اينجا عده‌اي استصحاب را جاري کرده گفته‌اند: ديروز در اين خانه کلي انسان در ضمن فردي به نام زيد بوده و امروز يقين داريم که زيد رفته، اما شک داريم که آيا فرد ديگري به نام عمر در اين خانه آمده يا نه؟ کلي انسان را استصحاب مي‌کنيم، که به اين استصحاب مي‌گويند: استصحاب کلي قسم ثالث در مقابل کلي قسم اول و دوم که اين را در رسائل خوانديد.

ما نحن فيه هم از اين قبيل است، بنا بر آن احتمال سومي که مرحوم شيخ(ره) در کلام قائل داد، بعد از آن که بيع واقع مي‌شود، کلي خيار در ضمن فردي به نام مجلس محقق شده، حال که خيار مجلس از بين رفته شک مي‌کنيم که آيا کلي خيار در ضمن فرد ديگري، -ولو براي ما نامعلوم هم باشد- محقق است يا نه؟ بقاء خيار را استصحاب مي‌کنيم، که در عبارت شيخ(ره) هم به همين تعبير بود که در احتمال سوم فرموده: «بقاء الخيار» يعني کلي خيار.

«فتأمل» اشاره دارد به اينکه اين استصحاب، استصحاب کلي قسم ثالث است و نظر مرحوم شيخ در رسائل اين بود که استصحاب کلي قسم ثالث جريان ندارد.

توضيح عبارتي در کلام مرحوم علامه(ره)

مطلب ديگري که مرحوم شيخ(ره) در اينجا بيان کرده‌اند اين است که در اينجا بايد در دو مقدمه بحث کنيم، در مقدمه‌ي دوم تا اينجا از عمومات زيادي و از طرق ديگر اثبات کرديم که اگر در معامله‌اي شک کنيم که آيا لازم است يا نه؟ يک اصلي به نام اصالة اللزوم داريم، که هم در بيع جاري است و هم در غير بيع.

اما مرحوم علامه(ره) در کتاب مختلف در مسئله‌ي شک در عقد سبق و رمايه فرموده: در عقد سبق اگر شک کنيم که آيا عقد مسابقه لازم است يا جائز؟ أصل عدم لزوم است، درست نقطه‌ي مقابل آنچه که تا حالا گفتيم.

ديگراني هم که بعد از مرحوم علامه(ره) آمده‌اند، کلام ايشان را با *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* رد کرده‌اند، يعني گفته‌اند که نوبت به اصل نمي‌رسد و ما آيه شريفه *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* را داريم که مي‌گويد: هر عقدي لازم است.

اما مرحوم شيخ(ره) فرموده: بايد ببينيم که اين اصل عدم لزوم چه وجهي دارد؟ با قطع نظر از اينکه *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* اين اصل را نابود مي‌کند، اما آيا خود اينکه الأصل عدم اللزوم، يک وجه فني و علمي دارد يا نه؟‌که ايشان فرموده: هر چه دقت کرديم، «لم يعلم له وجه»، وجهي که قابل بيان باشد پيدا نکرديم، فقط در معاملاتي که اثر آن معاملات تمليک و يا تسليط نيست، اين اصل جريان دارد.

تا اينجا وقتي مي‌خواستيم لزوم را استصحاب کنيم، مي‌گفتيم: يک عقدي به نام بيع واقع شده، که اين بيع اثري به نام تمليک دارد، حال اگر بعد از مدتي بايع گفت: «فسخت»، شک مي‌کنيم که با «فسخت»، آيا اثر بيع که عبارت از تمليک بود، از بين رفته يا نه؟ أثر بيع را استصحاب مي‌کنيم، يعني قبل از «فسخت» تمليک وجود داشت و بعد از «فسخت» هم اين جنس در ملک مشتري است.

اما عقودي داريم که اثر فعلي روشني ندارد، که بتوانيم آن اثر را استصحاب کنيم، مثل عقد مسابقه، که اگر دو نفر با هم عقد مسابقه يا جعاله منعقد کنند، بعد از عقد هنوز ملکيت و تمليکي محقق نشده، تا زماني که سابق، يعني برنده، برنده بودنش محقق نشود چيزي ملک او نمي‌شود، يعني بايد مسابقه انجام شود و سابق مشخص شود، تا بعد اين جنس ملک سابق شو،د اما تا قبل از آن که سابق مشخص شود، خود اين عقد مسابقه يک اثر منجز و بالفعل ندارد، که بخواهيم آن اثر را استصحاب کنيم، لذا در اين معاملات استصحاب اثر عقد نداريم و لذا مانعي ندارد که بگوييم: اصل در اين معاملات جواز است.

پس روشن شد که اصل عدم اللزوم فقط در عقودي جريان دارد که اثر فعلي به نام تمليک ندارد، اما هر عقدي که اثر دارد و اثرش هم تمليک باشد، در آنجا ديگر اصل عدم اللزوم امکان جريان ندارد، بلکه بايد اثر عقد را استصحاب کنيم.

جريان اصالة اللزوم در شبهات حکميه و موضوعيه

مطلب ديگري مرحوم شيخ(ره) فرموده اين است که: اين اصالة اللزوم را از اين عمومات استفاده کرديم، هم در شبهات حکميه جريان دارد و هم در شبهات موضوعيه.

از اين عمومات، *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ*، *أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ* و *إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ*، اصلي را به نام اصالة اللزوم استفاده کرديم، که اگر موردي شبهه‌ي حکميه باشد، که مثلاً نمي‌دانيم که آيا اجاره از عقود لازمه است يا نه؟‌يعني شبهه‌ي ما از حيث حکم شرعي است که نمي‌دانيم شارع اجاره را از عقود لازمه قرار داده يا نه؟ عاريه را از عقود لازمه قرار داده يا نه؟ هر جا که شک در حکم شرعي داريم، اصالة اللزوم جريان دارد.

همچنين در شبهات موضوعيه، مثلاً مي‌دانيم که بيع از عقود لازمه است و هبه از عقود جائزه است، حال بين دو نفر نقل و انتقالي واقع شده، اما نمي‌دانيم که آيا اين نقل و انتقال به عنوان بيع بوده تا لازم باشد و يا به عنوان هبه بوده تا جائز باشد؟ که در اينجا هم شبهه، شبهه موضوعيه است و مرحوم شيخ(ره) فرموده: اصالة اللزوم جريان دارد، مگر اينکه بگوييم: تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه جايز نيست.

اشکال تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه در شبهه موضوعيه

اگر کسي بگويد که: عمومي به نام *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* داريم، که اين عموم به عقود جائزه، مثل هبه و عاريه تخصيص خورده است، الآن در اين مورد معين خارجي، -چون شبهات موضوعيه هميشه روي يک مورد معين خارجي مي‌آيد، برخلاف شبهات حکميه، که مثلا نمي‌دانيم کلي اجاره لازم است يا نه؟ اما در شبهه‌ي موضوعيه مي‌گوييد اين نقل و انتقال بين زيد و عمر آيا بيع بوده تا لازم باشد يا هبه بوده تا جائز باشد؟- اگر بخواهيم اصالة اللزومي را که از اين عموم استفاده کرديم جاري کنيم، اين تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه مي‌شود.

عموم ما *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* است و خاص ما عقود جائزه مثل هبه است، الآن يک فرد خارجي داريم‌، که مردد است بين «دخوله في العام و دخوله في الخاص»، در اينجا قدما گفته‌اند که: تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه مانعي ندارد، اما محققيني مثل خود مرحوم شيخ(ره) تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه را جايز نمي‌داند.

حال در شبهه موضوعيه چه کنيم؟ اگر در شبهه‌ي موضوعيه نتوانستيم اصالة اللزومي را که از عمومات استفاده مي‌کنيم جاري کنيم، آيا راه ديگري براي لزوم داريم يا نه؟ مرحوم شيخ(ره) فرموده: بله، به استصحاب پناه مي‌بريم.

مثلا بين اين دو نفر در اين شکي نيست که يک نقل و انتقال و تمليک و تملکي واقع شده است، زيد يک جنسي را داده به عمر تمليک کرده و عمر هم گرفته، اما نمي‌دانيم که آيا به عنوان بيع بوده و يا هبه؟ حال که نمي‌توانيم از راه عمومات لزوم را استفاده کنيم، اثر عقد را استصحاب مي‌کنيم، يعني مي‌گوييم: عقد اينها مفيد تمليک بود و حال شک مي‌کنيم آن تمليک قابل به هم زدن است يا نه؟ تمليک را استصحاب مي‌کنيم و استصحاب أثر عقد همان عبارت اخراي لزوم است.

جريان اصالة اللزوم به شرط عدم وجود اصل موضوعي

بعد مرحوم شيخ فرموده‌اند: در رسائل گفتيم که: اصل حکمي در صورتي جاري است که در آن مورد يک اصل موضوعي جاري نباشد، اين مثال را هم مي‌زدند که مثلا گوشتي در کنار جاده افتاده، شک کنيم که آيا حلال است يا حرام؟ در اينجا نمي‌توانيم اصالة الحلية را جاري کنيم، چون در اينجا يک اصل موضوعي داريم، در اين گوشت شک مي‌کنيم که آيا تذکيه شده يا نه؟ اصل عدم تذکيه است.

با وجود اصل موضوعي، ديگر نوبت به اصل حکمي نمي‌رسد، همان مسئله‌ي سببي و مسببي است، که نسبت موضوع به حکم نسبت سبب به مسبب است، نسبت علت به معلول است، يعني به منزله علت است، لذا بايد اول تکليف را در علت درست کنيم، که اگر گفتيم: اين گوشت معين خارجي تذکيه نشده است، حرام است و اگر گفتيم که: تذکيه شده است، حلال مي‌شود، که در شک در تذکيه و عدم تذکيه، أصل عدم تذکيه جاري است.

حالا آيا اصل عدم تذکيه درست است يا نه؟ منشأش چيست؟ آن هم يک بحث مفصلي دارد، اما وقتي اصل عدم تذکيه که يک اصل موضوعي است، جريان پيدا کرد ديگر نوبت به اصالة الحلية که يک اصل حکمي است نمي‌رسد.

در اينجا هم مرحوم شيخ(ره) همين را فرموده که: اصالت اللزوم يک اصل حکمي است، لزوم و جواز از أحکام شرعيه است و اين اصل حکمي در جايي جاري است که اصل موضوعي نداشته باشيم، يعني اگر يک اصل موضوعي در کار بود، که آن اصل موضوعي اثبات کند که اين عقد، عقد جائر است، ديگر نوبت به اين اصالة اللزوم نمي‌رسد.

بعد مواردي را ذکر کرده فرموده‌اند: مواردي را داريم که مثلاً کسي مالي را به زيد داده، بعد شک مي‌کنيم که آيا اين مالي که به زيد داده، هبه کرده و يا صدقه بوده است، که اگر هبه بوده، عقد جائز است و اگر صدقه باشد، عنوان لزوم دارد، که در اينجا مي‌گوييم: اصل جاري در موضوع داريم.

فرق بين هبه و صدقه در اين است که هبه نياز به قصد قربت ندارد، اما صدقه قصد قربت نياز دارد، شک مي‌کنيم که آيا دهنده‌ي اين مال به زيد قصد قربت کرده يا نه؟ اصل عدم قصد قربت است، همان استصحاب عدم ازلي است، که اصل اين است که قصد قربتي در کار نبوده، که نتيجه‌اش اين مي‌شود که اين مال به عنوان هبه داده شده و هبه هم از عقود جائزه است.

لذا در چنين مواردي که اصل جاري در موضوع داريم ديگر نوبت به اصل جاريه در حکم به نام اصالة اللزوم نمي‌رسد.

عدم اثبات بيع بودن معامله به واسطه اصالة اللزوم

بعد مطلب ديگري بيان کرده فرموده‌اند: اين اصلي که در حکم جاري مي‌شود به نام اصالة اللزوم، در جايي که اصل موضوعي نداريم، مثلا نقل و انتقالي واقع شده، حال شک مي‌کنيم که آيا لازم است يا نه؟ اصل لزوم است و اثر عقد را استصحاب مي‌کنيم.

اما اين اصل حکمي فقط صفت لزوم را اثبات مي‌کند، ولي اينکه معامله بيع است يا هبه را اثبات نمي‌کند، چون اگر بخواهد عنوان بيع يا هبه را اثبات کند، اين اصل مثبت مي‌شود، بلکه فقط مي‌گوييد که: اين اثر تمليک را داشت، الان هم همان اثر را استصحاب مي‌کنيم، که اين مي‌شود لزوم.

اما لزوم عادتاً مساوي با بيع است، يعني لازمه عاديش اين است که اين معامله هبه نباشد و بيع باشد، ولي در جاي خودش خوانديد که استصحاب و اصول شرعيه، لوازم غير شرعي را اثبات نمي‌کند، لذا ديگر اثبات نمي‌کند که اين کاري که کرده، اسمش بيع بوده و هبه.

اگر بيع يا هبه بودن مشخص نشود، در اينجا مشکلاتي پيدا مي‌کنيم؛ که يک مشکلش اين است که اين گيرنده‌اي که اين مال را گرفته، اگر اين معامله در واقع بيع بوده، بايد در مقابلش يک عوضي به بايع به عنوان ثمن بدهد و اگر در واقع هبه بوده، نياز به دادن عوض ندارد، حال با اصالة ‌اللزوم وقتي که بيع يا هبه بودن را مشخص نکرديد، اين مشکل را چطور حل کنيم؟

مرحوم شيخ(ره) مي‌فرمايد اينها راه‌هاي ديگري دارد، که مثلا در همين مورد شک مي‌کنيم که آيا ذمّه‌ي اين شخص که اين مال را گرفته، به عوض مشغول است يا نه؟ اصل برائت از ضمان است، اصل اين است که ذمه‌اش به چيزي مشغول نيست.

تطبيق عبارت

«فتأمل» عرض کرديم که دو وجه دارد، و توضيح هر دو وجهش را هم که دقيق بود، مفصل بيام کرديم.

«ثمّ إنّه يظهر من المختلف في مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة»، اين «ثم» يعني تا اينجا زحمت کشيديم و اصلي را به نام اصالة اللزوم درست کرديم، اما از کلمات علامه(ره) در مختلف در اين مسئله که آيا مسابقه لازم است يا جائز؟ آيا عقد سبق و رمايه لازم است يا جائز؟ ظاهر مي‌شود که «أنّ الأصل عدم اللزوم»، اصل عدم اللزوم است، «و لم يردّه من تأخّر عنه إلّا بعموم قوله تعالى *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ*»، و کساني هم که متأخر از علامه(ره) بوده‌اند نگفته‌اند که: اين حرف باطلي است و آن را رد نکرده‌اند مگر به عموم قوله تعالي *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ*، که گفته‌اند: اين اصل به درد نمي‌خورد چون *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* داريم.

شيخ(ره) خواسته بگويد: فقهايي که بعد از علامه(ره) نگفته‌اند که: اين اصل ريشه ندارد، بلکه گفته‌اند: اين اصل يک معارض قوي چون *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* دارد، که به طور کلي آن را از بين مي‌برد، چون اماره است و اماره هر جايي که بيايد ديگر اصل جايي ندارد.

اما نگفته‌اند که: وجه اين اصل چيست؟ آيا ريشه‌ي علمي و فني دارد يا نه؟ «و لم يُعلم وجهٌ صحيحٌ لتقرير هذا الأصل.»، يک وجه روشني براي بيان اين اصل دانسته نشده است، «نعم، هو حسنٌ في خصوص عقد المسابقة و شبهه ممّا لا يتضمّن‌تمليكاً أو تسليطاً»، بله اين در خصوص مسابقه و شبه مسابقه مثل عقد جعاله حسن است، که از عقودي هستند که متضمن تمليک يا تسليط نباشند.

تسليط اثر ملکيت است و يک معنايي اعم از تمليک هم هست، مثلا در باب عاريه بر استفاده سلطنت پيدا مي‌کنيد، منتهي ملک شما نمي‌شود.

«ليكون الأصل بقاء ذلك الأثر و عدم زواله بدون رضا الطرفين.»، عقودي که اثر تمليکي ندارند، که بخواهيم آن اثر را استصحاب کنيم، تا أصل بقاء آن أثر و عدم زوال آن اثر، بدون رضايت طرفين باشد و بخواهيم بگوييم که: اين زائل مي‌شود.

تا به حال که استصحاب لزوم کرده مي‌گفتيم که: يک عقدي بوده و تمليک هم اثر عقد بوده، حال اين آقا گفته: «فسخت»، شک مي‌کنيم که آيا تمليک از بين رفت يا نه؟ أثر عقد را استصحاب مي‌کنيم، اما در عقد مسابقه، تا سابق و برنده مشخص نشود اثري ندارد، بايد مسابقه را انجام دهند و بعداً برنده مشخص شود، لذا در واقع تمليکي نبوده است.

حاشيه مرحوم محقق ايرواني(ره) از حواشي بسيار دقيق و عميق بر مکاسب است، که اصلاً بعضي آن را قوي‌ترين حاشيه‌ي مکاسب مي‌دانند و تعجب اين است که اين شخصيت علمي تمام مدت عمرش به 45 سال نرسيد و الآن افکار و نظريات ايشان که در حاشيه‌ي مکاسب و يا در حاشيه‌ي کفايه است، يکي از نظريات محوري در بحث‌هاي خارج است، که مورد بحث قرار مي‌گيرد.

ايشان در حاشيه‌ي مکاسب در اينجا فرموده‌اند که: چطور عقد مسابقه اثر ندارد؟ عقد مسابقه تمليک دارد، اما تمليکش، تمليک تعليقي است، يعني اگر بردي مال تو است، که مگر اين اثر نيست؟ ما اين حرف را نمي‌فهميم، منتهي مسئله را در باب استصحاب تعليقي بردند، که يک بحث ديگري است.

«ثمّ إنّ ما ذكرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم»، اين عمومات هم در شبهه‌ي حکميه جاري است و هم در شبهه‌ي موضوعيه، «إنّما هو في الشكّ في حكم الشارع باللزوم»، يعني هم در جايي که نمي‌دانيم آيا شارع حکم به لزوم کرده و نه؟ «و يجري أيضاً فيما إذا شكّ في عقدٍ خارجيٍّ أنّه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز»، و همچنين وقتي در يک عقد خارجي شک شود که مثلا عقدي واقع شده و نقل و انتقالي واقع شده، نمي‌دانيم اين عقد و نقل و انتقال، آيا بيع است تا لازم باشد يا هبه است تا جائز باشد؟ شيخ(ره) فرموده: اين اصالة اللزوم در اين شبهات موضوعيه هم جاري است.

«بناءً على أنّ المرجع في الفرد المردّد بين عنواني العامّ و المخصّص إلى العموم.»، البته بنا بر اينکه تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه را درست بدانيم، يعني بنا بر اينکه مرجع در فرد مشکوک بين عنوان عام و مخصص را که نمي‌دانيم از مصاديق عام است يا از مصاديق مخصص، عموم عام بدانيم.

«و أمّا بناءً على خلاف ذلك»، اما بنا بر خلاف اين مطلب که نظر شيخ(ره) هم همين است که تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه جايز نيست، ديگر به اين عمومات نمي‌توانيم مراجعه کنيم، «فالواجب الرجوع عند الشكّ في اللزوم إلى الأصل»، بلکه بايد سراغ اصل عملي برويم، «بمعنى استصحاب الأثر و عدم زواله بمجرّد فسخ أحد المتعاقدين»، که همان استصحاب أثر عقد و عدم زوال اثر به مجرد فسخ أحد المتعاقبين است.

گفتيم که: استصحاب اثر و لزوم يک اصل حکمي است و در اصل حکمي قانون اين است که در مواردي جاري است که در آن مورد اصل موضوعي نداشته باشيم، «إلّا أن يكون هنا أصلٌ موضوعيٌّ يثبت العقد الجائز»، مگر آنکه أصل موضوعي داشته باشيم يعني أصلي که در ناحيه موضوع جاري مي‌گردد، که عقد جائز را اثبات کند. «كما إذا شكّ في أنّ الواقع هبةٌ أو صدقةٌ»، مثلا کسي يک پول يا مالي را به زيد داده و نمي‌داند که اين را هبه کرده يا صدقه داده، البته هبه يک معناي عامي دارد که صدقه هم يکي از مصاديقش است، صدقه يعني هبه‌اي که در آن قصد قربت معتبر است، حال شک مي‌کنيم اين که اين مال را داده قصد قربت کرد يا نه؟ «فإنّ الأصل عدم قصد القربة»، استصحاب عدم ازلي داريم، که اصل عدم قصد قربت است، «فيحكم بالهبة الجائزة.»، لذا مي‌گوييم: اين چيزي که به تو داده هبه است.

پس يک اصلي جاري شد که هبه بودن از آن استفاده مي‌شود و با وجود اصل موضوعي ديگر نوبت به اصل حکمي نمي‌رسد.

«لكن الاستصحاب المذكور إنّما ينفع في إثبات صفة اللزوم»، با اين «لکن ...» دوباره مي‌رويم سراغ همان استصحاب، يعني مثل اينکه تا اينجا در پرانتز بود، يعني استصحاب اثر عقد که همان اصل حکمي است، فقط لزوم را اثبات مي‌کند، «و أمّا تعيين العقد اللازم حتّى يترتّب عليه سائر آثار العقد اللازم كما إذا أُريد تعيين البيع عند الشكّ فيه و في الهبة فلا»، اما بيع بودن را ثابت نمي‌کند تا اينکه ساير آثار عقد لازم بر آن مترتب گردد، که يک اثر بيع مثلا اين است که در مقابل مالي که مشتري گرفته، ضامن است که عوضي را به بايع بدهد. يعني استصحاب لزوم ديگر در اثبات بيع بودن يا هبه بودن نافع نيست. که وجهش را از خارج عرض کرديم که چون اگر بگوييم: اين استصحاب بيع بودن را اثبات مي‌کند، بيع اثر عادي لزوم است، وقتي که اثر عادي شد، اين اصل مثبت مي‌شود.

«بل يُرجع في أثر كلّ عقدٍ إلى ما يقتضيه الأصل بالنسبة إليه»، بلکه بايد به نسبت به هر اثري به اصول عمليه ديگر رجوع کنيم، «فإذا شكّ في اشتغال الذمّة بالعوض حكم بالبراءة التي هي من آثار الهبة»، اگر مثلاً نمي‌دانيم آيا بيع بود تا ذمه‌ي مشتري مشغول به عوض باشد؟ حکم به برائت که از آثار هبه هست مي‌شود.

ضمان و عدم ضمان عقد فاسد در ما نحن فيه

مورد ديگري را هم شيخ(ره) مثال زده، که يک عقدي در خارج واقع شده است، اولاً نمي‌دانيم که بيع بوده يا هبه بوده؟ اما يقين داريم آن عقد، عقد فاسدي بوده است، حال که يکي از شرايط صحت را نداشته، «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده»، حال اگر بيع باشد، بيع از عقودي است که چون در صحيحش ضمان است در فاسدش هم ضمان است، يعني ضمان معاملي که مشتري ضامن است در مقابل اين جنس به بايع پول بدهد و بايع هم ضامن است در مقابل پول جنس را به مشتري بدهد.

حال اگر اين بيع فاسد شد، همانطوري که در صحيحش ضمان است، در فاسدش هم ضمان است، يعني اگر اين مبيع در دست مشتري تلف شد و بعد معلوم شد که عقد بيع فاسد بوده، در اينجا مشتري ضامن است.

اما در هبه چون در صحيحش ضمان نيست و عوض مقابل ندارد، پس ضمان معاوضي ندارد، لذا در فاسدش هم ضمان نيست.

الآن اين عقدي که در خارج واقع شده، فرضا عقد فاسدي هم بوده، ما از حيث ضمان چه کنيم؟ چون گفتيم: راهي نداريم بر اينکه اثبات کنيم بيع يا هبه است؟ حال در اين عقدي که واقع شده و جنس هم دست مشتري بوده و تلف هم شده، از نظر مسئله‌ي ضمان چه بايد بکنيم؟

شيخ(ره) فرموده: بايد ببينيم که مستند اين قاعده چيست؟‌قاعده‌ي «کل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده» مستندش چيست؟ که در کتاب البيع دو مستند براي اين قاعده بيان کرده‌اند؛ يکي عموم «علي اليد ما أخذت حتي تودي» و دوم اقدام بر ضمان است.

اگر گفتيم که: مستند ضمان «علي اليد» است، موضوع آن يد است و چون مشتري هم در اينجا بر اين مال يد داشته و مال در دستش تلف شده، عموم «علي اليد» مي‌گويد که: اين مشتري ضامن است حال چه معامله‌اش بيع باشد يا هر چيز ديگري که براي ما روشن نيست.

اما اگر مستند در ضمان و در آن قاعده اقدام بر ضمان باشد، يعني براي اين مي‌گوييم که: مشتري ضامن است، که بر ضمان اقدام کرده، که در اينجا شک مي‌کنيم که اين که جنس را از بايع گرفته بر ضمان اقدام کرده يا نه؟ اصل اين است که اقدام نکرده است.

بعد مرحوم شيخ(ره) صورت سومي را هم بيان کرده است، که مستند را همان عموم «علي اليد» قرار دهيم، که مي‌گويد: اگر انسان بر مال غير يد پيدا کرد و در دستش تلف شد ضامن است، اما در جايي که کسي مالش را به انسان هبه مي‌کند، اگر مال در دست متهب، يعني گيرنده‌ي هبه تلف شد ضامن نيست.

در اينجا اگر مالي که در خارج گرفته، نمي‌داند که آيا مصداق هبه است يا نه؟ اگر بخواهيم به عموم «علي اليد» تمسک کنيم، تمسک به عام در شبهه‌ي مصداقيه مي‌شود که جايز نيست.

تطبيق عبارت

«و إذا شكّ في الضمان مع فساد العقد حكم بالضمان»، اگر با وجود فساد عقد در ضمان شک شود، يعني فرض مي‌کنيم اين عقدي که بين اين دو نفر واقع شده، عقد فاسد بوده است، اما نمي‌دانيم بيع بوده يا هبه، اگر اين جنس در دست مشتري يا گيرنده تلف شد ضامن است، «لعموم «على اليد» إن كان هو المستند في الضمان بالعقود الفاسدة»، البته اگر «علي اليد دليل» و مدرک ضمان در عقود فاسده باشد.

«و إن كان المستند دخوله في «ضمان العين»»، اما اگر مستند اقدام بر ضمان باشد، «أو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلك العموم مانعٌ عن الرجوع إليه فيما احتمل كونه مصداقاً لها»، اين «أو قلنا» يعني مستند ما همان عموم «علي اليد» باشد، اما بگوييم: خروج هبه از آن عموم، در موردي که احتمال مي‌دهيم که مصداق براي هبه باشد، مانع از رجوع به اين عموم است، «كان الأصل البراءة أيضاً.»، که اصل برائت است و اين «إيضاً» يعني همانطور که في إشتغال ذمه به عوض شک کنيم.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

برچسب ها :

جلسه 7 : مکاسب/ خیارات

۲۳ مرداد ۱۳۹۲ ساعت ۰۸:۱۸

با توجه به اينكه اينجانب دانشجوي كارشاسي ارشد حقوق خصوصي هستم به اين بخش نياز دارم. با تشكر

پاسخ :

ضمن پوزش از شما، این مباحث فقط به صورت صوت موجود است. برای دریافت صوت درس، روی آیکون صوت، بالای صفحه کلیک کنید