- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

«و لا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملك المشتري إلى ملك البائع ثمّ انعتاقه مضموناً على المشتري كما لو فرض بيع المشتري للمبيع في زمن الخيار ثمّ فسخ البائع.»

خلاصه مطالب گذشته

مرحوم شيخ(أعلي الله مقامه شريف) بعد از نقل کلام صاحب مقابيس(ره) فرموده‌اند: بايد ببينيم که در فسخ چه مبنايي داريم؟ در باب فسخ دو مبناي مهم در بين فقهاء رايج است؛ مبناي اول اين است که در فسخ معتبر است که فاسخ ملک را از مفسوخ عليه تلقي کند، يعني در موردي فسخ إمکان دارد که ملک از مفسوخ عليه خارج شود و داخل در ملک فاسخ قرار بگيرد.

اگر اين مبنا را معتبر دانستيم، در ما نحن فيه که بايع من ينعتق عليه را فروخته، امکان ندارد که اين ملک يعني اين مال از ملک مشتري خارج و به ملک بايع داخل شود، چون اين مبيع به مجرد اينکه بيع واقع شد، يک ملکيت تقديريه و فرضي براي مشتري محقق شده، که بعد از آن اين مبيع خود به خود آزاد شده است.

نتيجه اين مي‌شود که هر ملکيتي را براي اين مشتري در هر زماني بخواهيم تصوير و فرض کنيم، هيچ اثري غير از انعتاق ندارد، يعني اگر صد مرتبه‌ي ديگر هم براي ملکيت مشتري را نسبت به من ينعتق عليه فرض کنيم، تنها اثر اين ملکيت انعتاق است.

در نتيجه اگر کسي بگويد که: بعد از «فسخت» بايع، من ينعتق عليه تقديراً و فرضاً دو مرتبه داخل در ملک مشتري شود و بعد از ملک مشتري خارج و در ملک فاسخ داخل گردد، مي‌گوييم که اين خلاف فرض است، چون فرض کرديم که اين ملکيت تقديريه هيچ اثري غير از انعتاق ندارد، مانند ساير موارد ملکيت نيست که آثار متعدد داشته باشد، بلکه تنها اثرش انعتاق است.

لذا مرحوم شيخ(ره) فرموده: بنا بر اين مبنا که بگوييم: در فسخ خروج مال از ملک مفسوخ عليه و دخولش در ملک فاسخ معتبر است، حتي اگر مبناي صاحب مقابيس(ره) را هم قائل شويم، که خيار به عقد است و انعتاق به ملک است، باز هم در اينجا فسخ محقق نمي‌شود.

مبناي دوم در باب فسخ

مبناي دوم در باب فسخ اين است که بگوييم: در باب فسخ خروج مال از ملک مفسوخ عليه معتبر نيست، بلکه فسخ معنايش اين است که وقتي فاسخ گفت: «فسخت»، اگر عين مال موجود است، همان به ملک فاسخ مي‌آيد و اگر عين مال موجود نبود و تلف شده يا در حکم تلف است، مثل اينکه مشتري اين مال را به ديگري فروخته، در اينجا قيمت اين مال به ملک فاسخ مي‌آيد.

شيخ(ره) فرموده: اگر اين مبنا را در باب فسخ قائل شويم، که اوفق به عمومات خيار هم همين است، در اينجا هم قائل به خيار شده مي‌گوييم که: براي بايع خيار مجلس وجود دارد و بايع، -ولو عبدي را به مشتري فروخته که پدرش است، که خود به خود هم آزاد مي‌گردد- اگر بگويد: «فسخت» و پول را تحويل مشتري دهد، حال که عبد وجود ندارد، مشتري بايد قيمتش را به بايع برگرداند، که عرض کرديم گاهي اوقات بين قيمت و ثمن معامله فرق وجود دارد.

عدم خيار بر فرض علم بايع و مشتري

بعد در اينجا مطلبي را مطرح کرده فرموده‌اند: مگر در جايي که بايع و مشتري عالمند به اينکه اين مبيع من ينعتق علي المشتري است، که قاعده اين است که بگوييم: چون اينها بر إبطال و إخراج از ماليت اقدام کرده‌اند، لذا در اينجا نه نسبت به عين و نه نسبت به قيمت خياري وجود ندارد.

در موردي که اقدام بر إخراج از ماليت است، ديگر خيار وجود ندارد، بلکه خيار در جايي است که بعداً بخواهد تروي کند و ببيند به ضررش بوده يا نه؟ اما در اينجا از اول مي‌‌خواسته بر اتلاف اقدام کند، لذا نسبت به قيمت هم خيار نيست، چون وقتي که نسبت به عين مال إتلاف و إخراج از ماليت است، ديگر نسبت به قيمت هم خياري وجود ندارد.

2- استثناي دوم: «العبد المسلم المشترى من الكافر»

استثناي دوم در مورد مبيعي است که در آن مبيع خيار مجلس وجود ندارد و آن در جايي است که عبد مسلماني را از کافري خريداري کنند، که بعد از اينکه معامله تمام شد در اينجا خيار مجلس وجود ندارد.

شيخ(ره) ‌فرموده: اين مسئله و استثناء بنا بر اين مبناست که قائل شويم به اينکه کافر اختياراً مالک مسلمان نمي‌شود و اگر زماني مالک مسلمان باشد اضطراراً و عرضاً است، مثل جايي که کافري عبد کافري داشته، اما اين عبد کافر مسلمان شده، در اينجا بعد از اينکه مسلمان مي‌شود، نمي‌گويند که: از ملک اين مولاي کافر خارج مي‌شود، بلکه مي‌گويند: بايد او را مجبور کنند بر اينکه اين عبدش را بفروشد.

لذا اگر فقيهي گفت: به نظر من مالکيت کافر نسبت به عبد مسلمان بلاإشکال است، ديگر اين استثناء به طور کلي موضوعش منتفي مي‌شود.

در اينجا در اينکه خيار براي هر دو نيست، يعني نه بايع و نه مشتري و يا اينکه خصوص بايع خيار ندارد کلمات مختلف و دو نظريه است.

نظريه اول: عدم وجود خيار مجلس نه براي بايع و نه مشتري

يک نظريه اين است که بگوييم: نه نسبت به بايع خيار مجلس است و نه نسبت به مشتري، نه در عين يعني خود اين عين عبد مسلمان و نه در قيمتش.

اما در عينش خيار نيست، چون اگر بگوييم: خيار مجلس وجود دارد، معنايش اين است که بايع يا مشتري مي‌توانند از خيار مجلس استفاده کند، يعني دوباره اين عبد به ملک کافر برگردد، در حالي که گفتيم: کافر اختياراً نمي‌تواند مالک مسلمان شود، که اين را رد کرديم.

اما نسبت به قيمت هم خيار نيست، چون وقتي گفتيم که: إمکان رجوع خود عين يعني عبد مسلم، به ملک بايع نيست و وقتي تعلق خيار نسبت به خود عين منتفي شد، نسبت به قيمت هم که بدلش هست منتفي مي‌شود.

بعد شيخ(ره) فرموده: مرحوم فقيه آملي(ره) در مفتاح الکرامه همين نظريه را داشته که بگوييم: در اين معامله نه براي بايع و نه براي مشتري، نه نسبت به عين و نه نسبت به قيمت خيار مجلس وجود ندارد و عبارتي از ايشان را در اينجا آورده که ايشان فرموده است: «إنّه يباع و لا يثبت له خيار المجلس و لا الشرط»

نظريه دوم: عدم وجود خيار مجلس براي بايع و ثبوت آن براي مشتري

بعد در کلام فقيه آملي(ره) إحتمال دوم داده که اين إحتمال با کلام فخر المحققين(ره) در کتاب إيضاح هم موافق است و آن اين است که بگوييم: مرحوم فقيه آملي(ره) صاحب مفتاح الکرامه نظرش اين است که خيار فقط براي بايع نيست اما منع خيار براي مشتري نکرده است.

شبيه اين مطلب را صاحب إيضاح الفوائد(ره) پسر علامه دادشته که فرموده: در جايي که بايع عبد مسلمان را مي‌فروشد، در اينجا دو حقيقت وجود دارد؛ از يک طرف استنقاض و از يک طرف ديگر بيع است، يعني از طرفي مي‌خواهيم عبد مسلمان را از دست بايع نجات دهيم و بايع هم مي‌خواهد به پولش برسد پس بايد وقتي که عبد را مي‌فروشد، از طرف او بيع نيست و استنقاض و استيفاء است، اما از طرف مشتري حقيقتاً بيع است.

حال از آنجا که خيار مجلس در بيع است و در اين معامله، که بايع کافر عبد مسلمان را به مشتري مي‌فروشد، فخر المحققين(ره) فرموده: چون از طرف مشتري فقط بيع است، پس مشتري خيار دارد، اما از طرف بايع، چون صدق بيع نمي‌کند و مي‌خواهد پولش را بگيرد و يا نسبت به بايع مي‌خواهيم عبد را از دست او نجات بدهيم، واقعاً بيع نيست، لذا خيار مجلس هم ندارد.

نقد و بررسي نظريه دوم

مرحوم شيخ(ره) فرموده: اين فرمايش باطل است، به دليل اينکه ادله‌ي خيار مجلس ظهور دارد در آن معامله‌اي که طرفينش بيع باشد، اما اگر معامله‌اي از يک طرف بيع باشد، ديگر خيار مجلس جريان ندارد.

تطبيق عبارت

«و لا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملك المشتري إلى ملك البائع»، «لايجوز» به معناي «لايمکن» است. مرحوم شهيدي(ره) در حاشيه ضمير در «تقديره» را به ملکيت برگردانده است، يعني «تقدير ملکية للمشتري»، بعد از اينکه بايع «فسخت» مي‌گويد و قبل از آزاد شدن، در خارج ملکيت را براي مشتري فرض کنيم.

اما اين مرجع ضمير با عبارت «خارجاً عن ملك المشتري إلى ملك البائع»، ناسازگار است و به نظر ما ضمير«تقديره» به «من ينعتق» برمي‌گردد، آن وقت اين «بعد الفسخ قبل الانعتاق» را در پرانتز قرار دهيد، يعني همين عبدي که منعتق است، امکان ندارد که فرض کنيم که من ينعتق از ملک مشتري خارج شده و داخل در ملک بايع شده باشد.

بنا بر اين مبنا داريم حرف مي‌زنيم که در فسخ معتبر است که هر جا مي‌خواست فسخ واقع شود، بايد مال از ملک مفسوخ عليه که در اين مثال مشتري است خارج و در ملک فاسخ داخل شود، حال مرحوم شيخ(ره) خواسته بگويد که: اين در اينجا امکان ندارد، فرموده: «لايجوز ...».

حال چه زماني نياز به اين تقدير داريم؟ فرموده: تا قبل از اينکه بايع فسخت بگويد، بحثي نيست و مشکلي پيش نيامده است و آنهايي که مي‌خواهند اين ملکيت و خروج تقديري و فرضي را مطرح کنند، آن جايي است که بايع «فسخت» خودش را گفته که بگوييم: بعد از آن و قبل از اينکه واقعاً آزاد شود، دوباره بيايد به ملک مشتري آمده و از ملک مشتري به ملک بايع برود، «ثمّ انعتاقه مضموناً على المشتري»، سپس بايد انعتاق در ملک بايع حاصل شود، که اين از ملک بايع خارج و آزاد مي‌شود، اما قيمتش بر ذمّه‌ي مشتري باشد.

اما شيخ(ره) فرموده: «لايمکن ...»، که وجهش همان مطلبي بود که ديروز در آخر بحث عرض کرديم که بر اين ملکيت مشتري يک اثر بيشتر مترتب نيست و آن انعتاق فوري و قهري است.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) بالأخره اين عبد بايد آزاد شود و منعطق است، حال مي‌خواهيم کاري کنيم که ملاک فسخ، که خروج از ملک مفسوخ عليه و دخول در ملک بايع است محقق شود، منتهي اشکال همين است که هر آني را فرض کنيد که اين عبد داخل در ملک مفسوخ عليه است، در همان آن از ملک مفسوخ عليه آزاد مي‌شود، اين جواب اين مطلب است.

«کما لو فرض ...»، بعضي از محشين مثل مرحوم شهيدي(ره) گفته‌اند که: اين «کما ...» تشبيه در منفي است، اما بعضي ديگر محشين گفته‌اند که: اين «کما ...» تشبيه در نفي است، که حرف صحيح هم همين است، يعني موردي مي‌آوريم که در آن هم تقدير ملکيت «لايجوز»، که مثالش اين است که اگر معامله‌اي واقع شود که بايع خيار دارد، حال اگر مشتري در زمان خيار، مبيع را در عقد لازمي، به شخص ثالثي منتقل کند، در اينجا مرحوم شيخ(ره) فرموده: امکان ندارد که بگوييم: اين مبيع يک لحظه تقديراً داخل در ملک بايع شده است و از ملک بايع خارج شده است، در ما نحن فيه هم چنين ملکيت تقريريه‌اي امکان ندارد.

«كما لو فرض بيع المشتري للمبيع في زمن الخيار ثمّ فسخ البائع.»، اگر مشتري مبيع را در زمان خيار بفروشد، که خيار براي بايع است و بعد از آن بايع فسخ کند، در اينجا شيخ(ره) فرموده: حال که مبيع را فروخته، الآن که «فسخت» مي‌گويد، قيمتش را بايد به بايع بدهد، اما نيازي نيست و امکان آن هم نيست که بگوييم: قبل از اينکه بفروشد، ملکيت تقريريه‌اي براي بايع ما فرض کنيم و بعد بگوييم که: از ملک بايع خارج شده است، براي اينکه در کتاب البيع براي ملکيت تقديريه گفتيم که: جمع بين الأدله آن را اقتضاء مي‌کند و ما را به اين وادي مي‌کشاند که ملکيت تقريريه‌اي را در بعضي موارد درست کنيم، اما آن ملاکي که براي اثبات ملکيت تقريريه‌بود، در اينجا وجود ندارد.

«و الحاصل: أنّ الفاسخ يتلقّى الملك من المفسوخ عليه»، فاسخ از مفسوخ عليه که مشتري است ملک را تلقي مي‌کند، «و هذا غير‌حاصلٍ فيما نحن فيه.»، اما اين تلقي در ما نحن فيه حاصل نيست، پس خيار مجلس وجود ندارد.

«و إن قلنا ...»، اين مبناي دوم در باب فسخ است که «إنّ الفسخ لا يقتضي أزيد من ردّ العين إن كان موجوداً و بدله إن كان تالفاً أو كالتالف»، اگر بگوييم: فسخ معنايش اين است که اگر خود عين موجود است که همان وگرنه اگر تلف شده و يا کالتلف است مثل همين صورت عتق، بدل عين را مي‌دهد و بگوييم که: «و لا يعتبر في صورة التلف إمكان تقدير تلقّي الفاسخ الملك من المفسوخ عليه و تملّكه منه»، و معتبر نيست که فاسخ ملک را از مفسوخ عليه بگيرد، يعني در جايي که امکان دارد، مثل جايي که عين موجود است، آن را تلقي مي‌کند، اما در جايي که امکان ندارد، نياز به تلقي نيست، «بل يكفي أن تكون العين المضمونةُ قبل الفسخ بثمنها مضمونةً بعد الفسخ بقيمتها مع التلف»، بلکه کفايت مي‌کند که عيني که قبل از فسخ مضمون به ثمنش بود، بعد از فسخ در صورت تلف به قيمتش مضمون باشد.

وقتي معامله واقع مي‌شود، عين مضمون در مقابل ثمن و ثمن هم مضمون در مقابل عين است، که به آن ضمان معاوضي و معاملي مي‌گويند.

بعد دو شاهد آورده که بعد از تلف عين مضمون به قيمت است؛ شاهد اول اين است که «كما يشهد به الحكم بجواز الفسخ و الرجوع إلى القيمة فيما تقدّم من مسألة البيع بشرط العتق ثمّ ظهور المبيع منعتقاً على المشتري»، يعني به اين ضمان در مقابل قيمت حکم مي‌دهد، جواز فسخ و رجوع به قيمت، آنچه در بحث گذشته خوانديم که اگر بايع بگويد: اين عبد را به تو مي‌فروشم، به شرط اينکه آن را آزاد کني و بعد معلوم شود که اين عبد منعتق است، که در اينجا گفتيم که: بايع مي‌تواند «فسخت» بگويد و از خيار شرطش استفاده کند، اما در مقابل اين عبد قيمتش را بگيرد، که مضمون به قيمت است.

شاهد دوم اين است که «و حكمهم برجوع الفاسخ إلى القيمة لو وجد العين منتقلةً بعقدٍ لازمٍ»، اگر معامله‌اي شد که بايع خيار داشت و مشتري در زمان خيار بايع، مبيع را به عقد لازمي که قابل به هم زدن نيست فروخت، در اينجا گفته‌اند که: بايع مي‌تواند از خيارش استفاده کند، اما وقتي که از خيارش استفاده کرد، قيمت را از مشتري مي‌گيرد، «مع عدم إمكان تقدير عود الملك قبل الانتقال الذي هو بمنزلة التلف إلى الفاسخ»، که در اينجا که مشتري مبيع را در زمان خيار بايع فروخته، امکان ندارد که بگوييم: قبل از اينکه بفروشد، يک آن اين مبيع در ملک بايع رفته و به عنوان ملک بايع فروخته، آن هم إنتقالي که به منزله‌ي تلف است، چون گفتيم که: براي ملکيت تقديريه دليل مي‌‌خواهيم و در جايي هم که آن را پذيرفتيم، چاره‌اي جز اين راه نداشتيم و جمع بين ادله ما را به آن مي‌کشاند، اما اينجا نيازي به آن نداريم.

قبلا عرض کرديم که «کما» تشبيه در نفي است و شاهدش همين عبارت است.

«كان الأوفق بعمومات الخيار القول به هنا و الرجوع إلى القيمة»، اين جواب آن «أن قلنا ..» است، که اين مبنا در باب فسخ و رجوع به قيمت اوفق به عمومات خيار است، اما در اينجا فقط يک استثناء مي‌کنيم و آن هم اينکه «إلّا مع إقدام المتبايعين على المعاملة مع العلم بكونه ممّن ينعتق عليه»، در جايي که متبايعين علم دارند که مبيع از «من ينعتق عليه» و با اين حال اقدام بر معامله مي‌کنند، «فالأقوى العدم»، يعني در اين فرض اقوي عدم خيار است، «لأنّهما قد تواطئا على إخراجه عن الماليّة»، چون بايع و مشتري بر إخراج از ماليت تواطي کردند، «الذي هو بمنزلة إتلافه.»، «الذي» صفت تواطئ است و صفت إخراج که فرقي هم نمي‌کند، يعني إخراج يا تواطئي که به منزله‌ي إتلاف است.

«و بالجملة، فإنّ الخيار حقٌّ في العين»، خيار حقي مربوط به عين است، «و إنّما يتعلّق بالبدل بعد تعذّره لا ابتداءً»، که بهد از تعذر به بدل تعلق پيدا مي‌کند.

شيخ(ره) خواسته به يک نکته‌اي اشاره کند و که گفتيم که: در باب فسخ دو مبنا وجود دارد، يک مبنا اين است که فسخ در جايي است که ملک را از مفسوخ عليه تلقي کند، که اين مبنا روي اين است که بگوييم: خيار به عقد تعلق پيدا مي‌کند، اما مبناي دوم روي اين جهت است که بگوييم: خيار کاري به عقد ندارد و به عين متعلق است، اگر عين موجود است خودش برمي‌گردد و اگر موجود نيست بدلش برمي‌گردد.

بعد فرموده: «فإذا كان نقل العين إبطالًا لماليّته و تفويتاً لمحلّ الخيار»، اگر نقل عين إبطال ماليت و تفويت محل خيار باشد و محل خياري که روي مبناي دوم خود عين است از بين برود، کان «و كان كتفويت نفس الخيار باشتراط سقوطه»، مثل جايي است که خود خيار را با شرط سقوط خيار تفويت کند. «فلم يحدث حقٌّ في العين حتّى يتعلّق ببدله.»، که در اينجا از اول حقي در عين حادث نشده است، تا اينکه بخواهد به بدلش تعلق پيدا کند.

«و قد صرّح بعضهم بارتفاع خيار البائع بإتلاف المبيع»، که مراد از «بعضهم» صاحب جواهر(ره) است، که تصريح کرده که با إتلاف مبيع خيار بايع مي‌گردد.

يک فرعي است که اگر بيعي واقع شد که بايع در آن خيار دارد، حال اگر همين بايع که خيار دارد، مبيع را در يد مشتري اتلاف کند، صاحب جواهر(ره) گفته است که: در اينجا با اين کاري که کرده خيارش را از بين برده است.

بعد مرحوم شيخ(ره) يک صغري و کبري درست کرده و فرموده: پس کبري اين است که هر جا اتلاف باشد، خيار از بين مي‌رود و صغري اين است که «و نقله إلى من ينعتق عليه كالإتلاف له من حيث الماليّة»، نقل مبيع از بايع به من ينعتق عليه، مثل إتلاف مبيع است، که از حيث ماليت آن را إتلاف کرده است.

«فدفع الخيار به أولى و أهون من رفعه»، لذا دفع خيار به اين بيع، يعني اينکه از اول بگوييم: خيار وجود ندارد، أولي و أهون از رفع خيار در جايي است که بايع مبيع را إتلاف مي‌کند با إتلافش خيار را رفع مي‌کند. اما اينجا که از اول من ينعتق را مي‌دهد، مي‌گوييم: از اول خياري حادث نشده است.

«فتأمّل.»، اين را مختلف معنا کرده‌اند، برخي گفته‌اند اشاره دارد به اينکه اين قاعده «الدفع أهون من الرفع» يک قاعده‌ي عقلي است و صلاحيت براي دليل شرعي بودن ندارد، يعني يک اعتبار عقلي است که قابليت استناد دليل شرعي را ندارد.

برخي ديگر هم گفته‌اند: بين اين دو قياس مع الفارق است، در جايي که بايع مبيع را در دست مشتري اتلاف مي‌کند، اين اتلاف کاشف از رضايت بايع به معامله است، که معنايش اين است که خيارش از بين مي‌رود، اما اينجا که من ينعتق را مي‌دهد، چنين چيزي وجود ندارد، لذا اين قياس مع الفارق است.

«و منها: العبد المسلم المشترى من الكافر»، از موارد ديگري که استثناء شده، عبد مسلماني است که از کافر خريداري مي‌شود، «بناءً على عدم تملّك الكافر للمسلم اختياراً»، بنابر اينکه بگوييم: کافر اختياراً مالک مسلمان نمي‌شود، اما اضطراراً مالک مي‌شود، مثل جايي که يک عبد کافري ملک يک مولاي کافري بوده، اما بعداً همين عبد کافر مسلمان شده، که روي اضطرار بايد بگوييم که: ملکيت مولاي کافر هنوز هم هست، «فإنّه قد يقال بعدم ثبوت الخيار لأحدهما.»، يعني نه براي بايع و نه براي مشتري خياري نيست، «أمّا بالنسبة إلى العين فلفرض عدم جواز تملّك الكافر للمسلم و تمليكه إيّاه»، اما نسبت به عين خيار نيست چون اگر بگوييم: نسبت به عين براي بايع يا مشتري خيار است، معنايش اين است که از خيار استفاده شود، که اين عبد دوباره به ملک کافر برگردد، که اين دفعه ديگر اضطراري نيست و اختياري مي‌شود و گفتيم که اختياراً مالک نمي‌شود.

«و أمّا بالنسبة إلى القيمة فلما تقدّم: من أنّ الفسخ يتوقّف على رجوع العين إلى مالكه الأصلي و لو تقديراً»، اما نسبت به قيمت قبلا گفتيم که: فسخ و خيار تعلق به عين پيدا مي‌کند و اگر در عيني از اول خيار وجود نداشت، در قيمتش هم خيار نيست، ولو اين رجوع به عين تقديري و فرضي باشد، «لتكون مضمونةً له بقيمته على من انتقل إليه»، تا اينکه اين عين، به قيمتش بر آن کسي که به او منتقل شده، مضمون باشد.

بعد فرموده: «و رجوع المسلم إلى الكافر غير جائزٍ»، در حالي که در اينجا فرض کرديم که مسلمان نمي‌تواند داخل در ملک کافر شود و اين جائز نيست.

«و هذا هو المحكيّ عن حواشي الشهيد(رحمه اللّه) حيث قال: إنّه يباع و لا يثبت له خيار المجلس و لا الشرط.»، يعني عدم ثبوت خيار به براي بايع و نه براي مشتري، محکي از حواشي شهيد(ره) است که فرموده: عبد مسلمان فروخته مي‌شود، اما براي بايع خيار مجلس و شرط نيست.

«و يمكن أن يريد بذلك عدم ثبوت الخيار للكافر فقط و إن ثبت للمشتري»، چون فرموده: «و لا يثبت له» بگوييم که: إمکان دارد اراده کند عدم ثبوت خيار را براي کافر فقط و اگر چه خيار براي مشتري ثابت است، «فيوافق مقتضى كلام فخر الدين قدّس سرّه في الإيضاح: من أنّ البيع بالنسبة إلى الكافر استنقاذٌ»، که آن وقت کلام شهيد(ره) با مقتضاي کلام فخرالدين(ره) در کتاب إيضاح موافق مي‌شود که فرموده: در جايي که بايع عبد مسلمان را به مشتري مي‌فروشد، از طرف بايع بيع نيست و استنقاذ است، «و بالنسبة إلى المشتري كالبيع»، و از طرف مشتري بيع است، لذا مي‌گوييم: آنکه از طرف او بيع است، خيار مجلس دارد، در نتيجه بايع خيار ندارد ولي مشتري خيار دارد.

البته بايد مدرک اصلي کلام فخرالدين(ره) را در إيضاح ببينيم، در بعضي از نسخ مکاسب به جاي إستنقاذ، إستيفاء هم آمده، که معنايش اين است که اين مولاي کافر حال که نمي‌تواند از عبدش استفاده کند و آن را نگه دارد، مي‌گويد: لااقل من پولش را به دست مي‌آورم، پس از طرف کافر استيفاء است، يعني پولش را بگيرد، اما استنقاذ يعني عبد را از چنگ او نجاتش بدهند.

«بناءً منه على عدم تملّك السيّد الكافر له»، بنا بر اينکه مولاي کافر مالک عبد نمي‌شود، «لأنّ الملك سبيلٌ»، چون ملک سبيل و سلطنت مي‌آورد، «و إنّما له حقّ استيفاء‌ثمنه منه.»، و براي کافر حق استيفاي ثمنش از اين عبد است و اين استيفاء هم مؤيد بر اين است که آن استنقاذ هم بايد استيفا باشد.

حال آيا فرمايش فخر الدين(ره) درست است که بگوييم: از يک طرف بيع نيست و از يک طرف بيع است؟ شيخ(ره) فرموده: «لكنّ الإنصاف: أنّه على هذا التقدير لا دليل على ثبوت الخيار للمشتري أيضاً»، انصاف اين است که بنا بر اين تقدير دليلي نداريم که مشتري هم خيار داشته باشد، «لأنّ الظاهر من قوله: «البيّعان بالخيار» اختصاص الخيار بصورة تحقّق البيع من الطرفين»، چون دليل خيار مجلس ظهور در اين دارد که خيار در جايي است که بيع از دو طرف باشد، پس اين اشکال اول که اين بر خلاف ظاهر ادله‌ي خيار مجلس است و خيار مجلس در موردي است که بيع از هر دو طرف باشد.

اشکال دوم اين است که «مع أنّه لا معنى لتحقّق العقد البيعي من طرفٍ واحد»، اگر بيع هست که از هر دو طرف بيع است و اگر بيع نيست، از هيچ طرفي بيع نيست، «فإنّ شروط البيع إن كانت موجودة تحقّق من الطرفين و إلّا لم يتحقّق أصلًا»، شرايط بيع اگر موجود است، که بيع از هر دو طرف محقق است و اگر موجود نيست، أصلا بيع محقق نمي‌گردد، «كما اعترف به بعضهم في مسألة بيع الكافر الحربي من ينعتق عليه.»، يعني همان گونه که برخي در مسئله بيع کافر حربي نسبت به من ينعتق عليه به آن اعتراف کرده‌اند.

مراد از «بعضهم» صاحب جواهر(ره) است و مسئله‌اش اين است که اگر کافر حربي با قهر و غلبه کافر حربي ديگر را به دست آورد، بعد معلوم شد که اين کافري را که با قهر و غلبه به دست آورده، مثلاً پدرش هم هست، أحد العمودين است و بعد همين من ينعتق عليه را بفروشد، در اينجا صاحب جواهر(ره) گفته است که: بيع اصلاً تحقق پيدا نمي‌کند به دليل اينکه در اينجا از يک طرف موجب ملکيت است، که آن قهر و غلبه است که اقتضاء‌مي‌کند که دائماً ملکش شود و از يک طرف عامل انعتاق است، که که اين أحد العمودين است.
فخرالدين(ره) فرموده: اين دو دائماً با هم تقابل مي‌کنند، اما انعتاق چون ريشه‌ي ذاتي دارد، بر عامل ملک مقدم مي‌شود و لذا به هيچ وجه بيع تحقق پيدا نمي‌کند.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

برچسب ها :

شرط مخالف کتاب وسنت

مکاسب/ خیارات