- پایگاه اطلاع رسانی آیت الله شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی

«مسألة الأكثر على أنّ الخیار عند الرؤیة فوری، بل نسب إلى ظاهر الأصحاب، بل ظاهر التذكرة عدم الخلاف بین المسلمین إلّا من أحمد، حیث جعله ممتدّاً بامتداد المجلس الذی وقعت فیه الرؤیة، و احتمله فی نهایة الإحكام.»

مسئله فور و تراخی در خیار رویت

مرحوم شیخ(ره) فرموده‌اند که: اکثر فقهاء از عامه و خاصه قائل‌اند به اینکه خیار رؤیت فوریت دارد و مراد از فوریت این است که مشتری، به مجرد اینکه مبیع را رؤیت کرد، که بر خلاف آن اوصافی است که بایع ذکر کرده، در اینجا یا باید امضاء معامله را اختیار کند و یا معامله را فسخ کند و در این مسئله ادعای عدم خلاف شده است.

در بین فقهاء عامه، فقط أحمد بن حنبل این نظریه را دارد، که خیار رؤیت به مقدار إمتداد خیار مجلس امتداد دارد، یعنی هر مقدار که خیار مجلس امتداد پیدا کند، در اینجا هم خیار رؤیت وجود دارد، البته مراد این نیست که در موردی که حتماً خیار مجلس هم باشد، بلکه مراد آن مجلسی است که رؤیت در آن مجلس تحقق پیدا می‌کند، که هر مقداری که رؤیتش در مجلس امتداد دارد، مثلاً وقتی که مبیع را می‌بیند، یکی دو ساعت در این مجلس رؤیت حضور دارد، که به مقدار امتداد مجلس این خیار رؤیت وجود دارد.

شیخ(ره) فرموده: دلیلی برای فوریت نداریم، غیر از اینکه بگوییم: خیار برخلاف اصل است و اصل در معامله لزوم است و در مخالفت با اصل، باید بر قدر متیقن اکتفا کنیم.

اشکال شیخ(ره) به فقهاء برای فرق گذاشتن بین ما نحن فیه با خیار غبن و عیب

بعد شیخ(ره) اشکالی به فقهاء مطرح کرده، که از یک طرف خیار رؤیت را فوری دانسته و قائل به فوریت شده‌اید، اما برخی از فقهاء در خیار غبن و عیب قائل به تراخی شده‌اید، بین اینها چه فارقی وجود دارد، که در خیار غبن و عیب قائل به تراخی شده، اما در اینجا قائل به فوریتید؟

به عبارت دیگر تقریباً صد در صد فقهاء در خیار رؤیت قائل به فوریتند، در حالی که مثلا بیست درصد از فقهاء در خیار غبن و عیب قائل به تراخی شده‌اند، شیخ فرموده: چه فرقی هست که در خیار غبن و عیب قائل به تراخی شده‌اید، اما در اینجا قائل به فوریتید؟

دلیل بر تراخی در خیار رویت

بعد فرموده: مستندی که در خیار رؤیت وجود دارد، صحیحه جمیل است، که کسی زمینی یا باغی را خریده بود و امام(علیه السلام) فرمودند که: اگر نود و نه قطعه را دیده باشد و یک قطعه را ندیده باشد، خیار رؤیت دارد.

شیخ(ره) فرموده: بعضی به صحیحه جمیل بر عدم فوریت استدلال کرده و گفته‌اند: در صحیحه جمیل امام(علیه السلام) با اینکه در مقام بیان بوده، اما نفرموده که: فوراً و بلا فاصله باید إعمال خیار کند و چون زمان خیار را معین نکرده، پس نتیجه می‌گیریم که خیار رؤیت فوریت ندارد.

مسقطات خیار رؤیت

مسئله‌ی دیگری که مرحوم شیخ(ره) در اینجا شروع کرده مسقطات خیار رؤیت است.

مسقط اول: ترک مبادرت عرفیه بر فرض فوریت خیار

اولین مسقط این است که اگر خیار رؤیت را فوری بدانیم، با ترک مبادرت عرفیه خیار رؤیت هم ساقط می‌شود.

مسقط دوم: إسقاط بعد از رؤیت

مسقط دوم إسقاط بعد از رؤیت است، که اگر مشتری بعد از رؤیت خیار خودش را إسقاط کرد، در این صورت خیار رویتش ساقط می‌شود.

مسقط سوم: تصرف قبل از رؤیت

مسقط سوم تصرف قبل از رؤیت است، که اگر قبل از آنکه رؤیت واقع شود، تصرف فعلی و عملی واقع شود، این تصرف مسقط برای خیار است.

البته شیخ(ره) این را بر این مبنا مبتنی کرده که اگر گفتیم: قبل از رؤیة إسقاط قولی مسقط است، یعنی قبل از آنکه مشتری مبیع را ببیند، اگر إسقاط قولی را مسقط دانستیم، تصرف هم که إسقاط فعلی است، مسقط می‌شود.

مسقط چهارم: اسقاط قولی قبل از رؤیت

مسقط چهارم اسقاط قولی است، که آیا قبل از رؤیة إسقاط قولی مسقط است یا نه؟ یعنی اگر بعد از معامله و قبل از آنکه مشتری جنس را ببیند، بگوید که: اگر خیار رؤیتی در کار باشد، آن را اسقاط می‌کنم، آیا این مسقط هست یا نه؟

شیخ(ره) فرموده: این مبتنی است بر اینکه رؤیت را سبب برای خیار بدانیم و یا کاشف از خیار، که اگر رؤیت را سبب بدانیم، این إسقاط ما لم یجب می‌شود، که گفتیم: صحیح نیست، اما اگر رؤیت را کاشف بدانیم، إسقاط قولی قبل از رؤیت صحیح است، چون وقتی رؤیت را کاشف از خیار بدانیم، معنایش این است که آنچه سبب برای خیار است، نفس عقد است، لذا بعد از تحقق عقد، می‌‌تواند قولاً خیار را إسقاط کند.

اقوال در صحت یا فساد شرط سقوط خیار در متن عقد

فرع مهمی که در اینجا شروع کرده‌اند این است که آیا شرط سقوط خیار رؤیت در متن عقد درست است یا نه؟ در جایی که بیع نسبت به عین غائب تعلق پیدا کرده، اما بایع اوصاف این عین غائب را برای مشتری بیان کرده، آیا در خود عقد می‌توانند سقوط خیار رؤیت را شرط کنند یا نه؟

در اینجا سه نظریه وجود دارد؛ نظریه اول این است که هم شرط فاسد است و هم خود عقد فاسد است، نظریه دوم این است که نه شرط فاسد است و نه عقد و نظریه سوم این است که شرط فاسد است، اما عقد فاسد نیست. حال ببینیم که دلیل هر کدام از این سه قول چیست؟

دلیل قول اول

اما قول اول که شرط و عقد، هر دو فاسد بود، دلیلش این است که اگر شرط سقوط خیار رؤیت شود، این عقد، عقد غرری و متعلق به مجهول می‌شود و عقد غرری هم باطل است، برای اینکه «نهی النبی عن الغرر».

این شرط موجب غرر است، چون فرض این است که این عین غائبی که مبیع واقع شده، به رؤیت مشتری نرسیده و تنها بایع اوصافی را ذکر کرده است، حال اگر بایع شرط سقوط خیار کند، به معنای این است که می‌گوید: اگر مبیع بر خلاف این اوصافی بود که ذکر کردم، خیار رؤیت نداشته باشی، در نتیجه شرط سقوط خیار رؤیت معنایش این است که ذکر این اوصاف کالعدم است.

حال اگر ذکر اوصاف کالعدم شد، معنایش این است که این مبیع، نه دیده شده و نه توصیف شده است، که در این صورت مسئله، مسئله‌ی غرر می‌شود.

نکته‌ای که در اینجا قابل توجه است، این است که قائلین به این قول گفته‌اند که: هم شرط و هم عقد فاسد است، اما منظورشان این نیست که فساد شرط به عقد سرایت می‌کند، بلکه خود شرط سبب می‌شود که عقد غرری شود و عقد غرری هم باطل است و اگر عقد باطل شد، این شرط هم خود به خود باطل می‌گردد.

اشکال اول بر دلیل قول اول

اما دلیل قول دوم که گفته‌اند: نه شرط فاسد است و نه عقد، این است که گفته‌اند: این شرط سقوط خیار چه تحولی را در معامله ایجاد می‌کند؟ قائلین به قول اول گفته‌اند که: شرط سقوط خیار معامله را غرری می‌کند، یعنی خواسته‌اند که یک ارتباطی بین غرر و خیار درست کنند، به این معنا که وجود خیار مانع از غرر باشد و شرط سقوط خیار موجب غرر، در حالی که این اصلاً معقول نیست.

بین خیار وجوداً و عدماً و بین غرر وجوداً و عدماً هیچ ارتباطی وجود ندارد، خیار حکمی از احکام شرعیه است، در حالی که غرر موضوعی از موضوعات عرفیه می‌باشد و این چنین نیست که وجود خیار غرر را از بین ببرد و نبود آن، سبب به وجود آمدن غرر باشد.

اگر بین این دو ارتباط باشد، لازمه‌اش این است که هر بیع مجهول متزلزلی صحیح باشد، چرا که می‌توانیم به صورت یک قاعده کلی بگوییم که: بیع مجهول باطل است الا آن بیع مجهولی که در آن خیار باشد، در حالی که هیچ فقیهی این حرف را نمی زند، پس بین خیار و غرر هیچ ارتباطی نیست.

اشکال دوم بر دلیل قول اول

قائلین به این قول دوم همچنین گفته‌اندکه: وقتی بایع اوصاف را ذکر کرد، مشتری علم به اوصاف پیدا می‌کند، در حالی که شما گفتید: اگر سقوط خیار رؤیت را شرط کرد، ذکر اوصاف کالعدم می‌شود، که این را هم قبول نداریم، چون علم به اوصاف مبیع با ذکر شرط سقوط خیار از بین نمی‌رود.

مثلا بایع مبیع را توصیف می‌کند و مشتری هم علم به اوصاف مبیع پیدا می‌کند، بعد که شرط سقوط خیار می‌کند، این شرط سقوط خیار رافع علم به اوصاف مبیع نیست.

اشکال سوم بر دلیل قول اول

در دنباله بیانشان گفته‌اند که: اگر شرط سقوط خیار بخواهد معامله را غرری کند، باید شرط برائت از عیوب هم معامله را غرری کند، در حالی که همه‌ی فقهاء شرط برائت از عیوب را پذیرفته‌اند.

مثلا اگر بایع جنسی را به مشتری می‌فروشد و می‌گوید: این جنس را به شرطی به تو می‌فروشم، که من بری از عیوب باشم، یعنی کاری ندارم که این عیبی دارد یا نه، اگر معامله با شرط برائت از عیوب واقع شد، همه فقهاء گفته‌اند که: این معامله‌، معامله‌ی صحیحی است.

پس اگر شرط سقوط خیار رؤیت موجب غرری بودن معامله شود، شرط برائت از عیوب هم باید موجب غرری بودن از معامله شود، در حالی که خود شما هم این حرف را نمی‌زنید و هیچ فقیهی هم این حرف را نزده است، پس نتیجه این می‌شود که کسانی که قول دوم را قائل‌اند، می‌گویند که: نه شرط فاسد است و نه عقد.

برای اینها همین مقدار که دلیل قول اول را ابطال کنند، حرفشان تمام و ادعایشان اثبات می‌شود.

دلیل قول سوم

اما دلیل قول سوم که شرط فاسد است اما عقد فاسد نیست، این نیست که فساد شرط از باب غرری بودن معامله باشد، بلکه از باب این است که این اسقاط ما لم یتحقق است، چون چیزی است که هنوز محقق نشده است، در متن عقد هنوز خیار رؤیت وجود ندارد، تا بخواهند شرط سقوط آن را بکنند، که این إسقاط ما لم یتحقق می‌شود. حال ببینیم که مرحوم شیخ(ره) چه نظریه‌ای را اختیار کرده‌اند؟

(سؤال و پاسخ استاد محترم) در قول سوم فرقی نمی‌کند که چه چیزی را قائل شویم، چون هنوز عقد تمام نشده است و در متن عقد می‌خواهند شرط سقوط خیار بکنند، بحث سبب و کاشف در جایی است که بعد از عقد باشد، که ببینیم آیا رؤیت سبب است یا کاشف؟

تطبیق عبارت

«مسألة الأكثر على أنّ الخیار عند الرؤیة فوری»، اکثر فقهاء بر این هستند که خیار هنگام رؤیت مبیع فوری است، یعنی تا مبیع را دید باید إعمال خیار کند، «بل نسب إلى ظاهر الأصحاب»، بلکه این مطلب به ظاهر أصحاب نسبت داده شده است، «بل ظاهر التذكرة عدم الخلاف بین المسلمین إلّا من أحمد»، بلکه ظاهر تذکره بر عدم خلاف بین مسلمین از شیعه و سنی است، مگر أحمد بن حنبل، که مقداری زمان خیار رؤیت را توسعه داده و گفته: «حیث جعله ممتدّاً بامتداد المجلس الذی وقعت فیه الرؤیة»، به مقدار امتداد مجلسی که در آن رؤیت واقع شده امتداد دارد، «و احتمله فی نهایة الإحكام.»، و مرحوم علامه(ره) این قول أحمد را در نهایة الأحکام احتمال داده است.

شیخ(ره) فرموده: «و لم أجد لهم دلیلًا صالحاً على ذلك»، برای فقهاء که قائل به فوریتند، دلیلی که صلاحیت برای اثبات فوریت را داشته باشد پیدا نکردم، «إلّا وجوب الاقتصار فی مخالفة لزوم العقد على المتیقّن»، مگر وجوب إقتصار در مخالفت با لزوم عقد بر قدر متیقن، که قبلاً هم نظیر این دلیل را خواندیم.

شیخ(ره) فرموده: «و یبقى على القائلین بالتراخی فی مثل خیار الغبن و العیب سؤال الفرق بین المقامین»، تنها این سوال از کسانی که در خیار غبن و عیب قائل به تراخی هستند باقی می‌ماند، که فرق بین این دو مقام چیست که در اینجا همه قائل به فوریتند، اما در خیار عیب و غبن قائل به تراخی شده‌اند؟

«مع أنّ صحیحة جمیل المتقدّمة فی صدر المسألة مطلقةٌ»، این اشکال به قائلین به فوریت است که صحیحه جمیل که در صدر مسئله گذشت مطلق است، «یمكن التمسّك بعدم بیان مدّة الخیار فیها على عدم الفوریة»، این «علی» متعلق به «التمسک» است، یعنی برای عدم فوریت که همان تراخی است می‌شود به این صحیحه تمسک کرد، که مدت خیار در آن ذکر نشده، که خیار رؤیت به مجرد رؤیت است یا بعد از رؤیت هم امتداد دارد، «و إن كان خلاف التحقیق»، اگرچه تراخی بر خلاف تحقیق است، در اسم کان یک احتمال این بود که عرض کردیم که تراخی باشد، یعنی می‌گوییم: در این روایت، از اینکه امام(علیه السلام) برای خیار رؤیت مدتی را ذکر نکرده، معلوم می‌شود که خیار رؤیت فوریت ندارد، اگرچه تراخی بر خلاف تحقیق است، «كما نبّهنا علیه فی بعض الخیارات المستندة إلى النصّ.»، کما اینکه در تحقیق بعضی از خیارات مستند به نصّ، مثل خیار حیوان و خیار تأخیر منقح کردیم.

اما احتمال دوم این است که اسم کان «تمسک» باشد، یعنی بگوییم: تمسک به صحیحه جمیل و به طور کلی تمسک به نصّ بر تراخی خلاف تحقیق است، چون امام(علیه السلام) در این روایت که در باب خیار رؤیت است، یا در آن روایاتی که در باب خیار تأخیر بود، در مقام بیان اصل خیار بوده و دیگر در مقام بیان کیفیت و زمان خیار نبوده است، که اگر اسم کان را تمسک گرفتیم، این جواب برای همین اشکال به قائلین فوریت می‌شود.

«و قد بینا سابقاً ضعف التمسّك بالاستصحاب فی إثبات التراخی»، قائلین به تراخی به استصحاب هم تمسک کرده‌اند، که شیخ(ره) فرموده: قبلا بیان کردیم که تمسک به استصحاب برای اثبات تراخی درست نیست، «و إن استندوا إلیه فی بعض الخیارات السابقة.»، ولو اینکه فقهاء به استصحاب در بعضی از خیارات سابقه مثل خیار غبن استناد کرده‌اند.

علی أی حال شیخ(ره) فرموده: تحقیق در خیارات همان مسئله‌ی فوریت بود، که در خیار غبن بالأخره قائل به فوریت شدند، در خیار تأخیر قائل به فوریت شدند و تمسک به استصحاب برای تراخی را در خیار غبن به طور مفصل مورد اشکال قرار دادند.

«مسألة یسقط هذا الخیار بترك المبادرة عرفاً على الوجه المتقدّم فی خیار الغبن»، اگر مبادرت عرفی انجام نشود، بر همان وجهی که در خیار غبن گذشت، این خیار ساقط می‌گردد.

«و بإسقاطه بعد الرؤیة»، مسقط دوم این است که اگر بعد از آنکه مبیع را دید، خیار را إسقاط کرد، این خیار ساقط می‌گردد.

«و بالتصرّف بعدها»، مسقط سوم تصرف بعد از رؤیت است.

«و لو تصرّف قبلها ففی سقوط الخیار وجوهٌ»، مسقط چهارم این است که اگر قبل از رؤیت تصرف کند، در سقوط خیار به واسطه آن سه وجه بیان شده است؛ یک وجهش سقوط است، وجه دومش عدم سقوط است، «ثالثها: ابتناء ذلك على جواز إسقاط الخیار قولًا قبل الرؤیة»، و وجه سومش این است که إسقاط فعلی مبتنی بر این است که إسقاط قولی قبل از رؤیت درست بدانیم یا نه، «بناءً على أنّ التصرّف إسقاطٌ فعلی.»، بنا بر اینکه تصرف خودش إسقاط فعلی است، یعنی بنا بر اینکه تصرف را کاشف از إسقاط بدانیم.

«و فی جواز إسقاطه قبل الرؤیة وجهان مبنیان على أنّ الرؤیة سبب أو كاشف.»، حال آیا إسقاط قولی قبل از رؤیت درست است یا نه؟ که این دو وجه مبنی بر این است که آیا رؤیت سبب است یا کاشف؟ که اگر رؤیت مشتری را سبب بدانیم، إسقاط قولی قبل از رؤیت باطل است، چون إسقاط ما لم یجب یا ما لم یتحقق می‌شود، اما اگر رؤیت را کاشف بدانیم، که در نتیجه خود عقد را سبب می‌دانیم، إسقاط قولی صحیح است.

«قال فی التذكرة: لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤیة لم یلزم»، علامه(ره) در تذکره فرموده: اگر إمضای عقد قبل از رؤیت را اختیار کند، این عقد لازم نمی‌شود، «لتعلّق الخیار بالرؤیة، انتهى.»، چون خیار متعلق به رویت است، «و حكی ذلك عن غیرها أیضاً.»، و اینکه اگر قبل از رؤیه اسقاط کند، باطل است از غیر علامه(ره) هم نقل شده است.

«و ظاهره: أنّ الخیار یحدث بالرؤیة»، ظاهر کلام علامه(ره) این است که خیار به سبب رؤیت حادث می‌شود و رؤیت سبب است، «لا أنّه یظهر بها»، نه اینکه خیار به سبب رویت ظاهر شود، که این «یظهر» معنایش این است که رؤیت را کاشف دانیم.

«و لو جعلت الرؤیة شرطاً لا سبباً»، اما اگر رؤیت را کاشف و شرط بدانیم و نه سبب، «أمكن جواز الإسقاط بمجرّد تحقّق السبب و هو‌العقد.»، امکان دارد که إسقاط قولی به مجرد تحقق سبب، که عقد است را جایز بدانیم، که شیخ(ره) هم همین نظریه را پذیرفته و فرموده: «و لا یخلو عن قوّة.»، این قول خالی از قوت نیست.

فرع مهم در اینجا این است که «و لو شرط سقوط هذا الخیار»، اگر بایع سقوط خیار رؤیت را شرط کند، «ففی فساده و إفساده للعقد»، در اینکه آیا این شرط فاسد است و مفسد عقد هم هست، «كما عن العلّامة و جماعةٍ»، کما اینکه علامه(ره) و جماعه به آن قائل شده‌اند، «أو عدمهما، كما عن النهایة و بعضٍ»، یا عدم فساد شرط و عقد، که از نهایه و بعضی نقل شده است، «أو الفساد دون الإفساد»، و قول سوم این است که شرط فاسد است، اما عقد فاسد نیست، یعنی مفسد عقد نیست، «وجوهٌ، بل أقوالٌ»، که اینها وجوه و اقوالی است که در مسئله هست.

شیخ(ره) در ابتدا دلیل وجه اول را ذکر کرده و فرموده: «من كونه موجباً لكون العقد غرراً»، کسانی که گفته‌اند: هم شرط فاسد است و هم عقد، چون این شرط سبب می‌شود که عقد هم غرری شود، «كما فی جامع المقاصد: من أنّ الوصف قام مقام الرؤیة»، کما اینکه این دلیل را در جامع المقاصد آورده، که وصف قائم مقام رؤیت است، «فإذا شرط عدم الاعتداد به»، پس وقتی که عدم اعتنای به وصف را شرط می‌کند، «كان المبیع غیر مرئی و لا موصوف.»، معنایش این است که مبیع نه رؤیت شده و نه موصوف است، چون وقتی شرط سقوط می‌کند، ذکر وصف کالعدم است.

اما دلیل قول دوم این است، که قائلین به قول اول گفتند که: شرط سقوط خیار سبب می‌شود که معامله،‌معامله‌ی غرری شود، که در اینجا شیخ(ره) خواسته این ارتباط را به هم زنده و بگوید که: بین خیار وجوداً و عدماً و بین غرر وجوداً و عدماً هیچ ارتباطی وجود ندارد، «و من أنّ دفع الغرر عن هذا البیع لیس بالخیار حتّى یثبت بارتفاعه»، که دفع غرر از این بیع از راه خیار نیست و این طور نیست که خیار جلوی غرر را گرفته باشد، تا اگر خیار از بین برود غرر ثابت شود.

«فإنّ الخیار حكمٌ شرعی»، بلکه خیار یک حکم شرعی است، در حالی که غرر موضوعی از موضوعات عرفیه است و در اصول هم خواندید که رابطه و نسبت موضوع به حکم، رابطه‌ی علت و معلول است، که موضوع به منزله علت و حکم به منزله معلول است، لذا حکم نمی‌تواند موضوع را درست کند و یا برطرف کند، «لو أثّر فی دفع الغرر جاز بیع كلّ مجهولٍ متزلزلًا»، لذا اگر در دفع غرر بخواهد مؤثر باشد، باید بیع هر مجهولی، که بیعش متزلزل است صحیح باشد، در حالی که هیچ کس این را جایز نمی‌داند.

بعد فرموده: «و العلم بالمبیع لا یرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبین المخالفة»، وقتی که بایع اوصاف مبیع را ذکر کرده، مشتری علم به مبیع پیدا کرده و جهلی در کار نیست، حال می‌گویید: اگر شرط سقوط خیار کند، این شرط سقوط خیار جهل می‌آورد، که بین اینها هم ارتباطی نیست و شرط سقوط خیار علم مشتری به مبیع را از بین نمی‌برد.

بایع می‌گوید: این مبیعی را که می‌فروشم، این صفات را دارد، بعد می‌گوید: سقوط خیار رؤیت را هم شرط می‌کنم، آیا شرط سقوط معنایش این است که علم مشتری به این اوصاف از بین برود؟

حال اگر غرر با خیار ارتباطی ندارد، پس از کجا می‌آید؟ که شیخ(ره) فرموده: «فإنّ الغرر هو الإقدام على شراء العین الغائبة على أی صفةٍ كانت»، غرر اقدام بر شراء عین غائب است، آن هم با هر صفتی که می‌خواهد داشته باشد.

«و لو كان الالتزام المذكور مؤدّیاً إلى الغرر»، این جواب نقضی به قائل به قول اول است، که اگر شرط سقوط خیار رؤیت موجب غرر شود است، «لكان اشتراط البراءة من العیوب أیضاً مؤدّیاً إلیه»، باید شرط برائت از عیوب هم موجب غرر شود، «لأنّه بمنزلة بیع الشی‌ء‌صحیحاً أو معیباً بأی عیبٍ كان»، چون شرط برائت به منزله بیع شیء است؛ چه صحیح باشد یا معیب، یعنی می‌گوید: این را می‌فروشم چه صحیح باشد و چه معیب باشد و هر عیبی هم که می‌خواهد باشد، مفوط مالیت باشد و نباشد که همه گفته‌اند که: این شرط صحیح است.

«و لا شكّ أنّه غررٌ»، و شکی نیست که چنین بیعی غرری است، «و إنّما جاز بیع الشی‌ء غیر مشروطٍ بالصحّة اعتماداً على أصالة الصحّة»، اگر این موجب غرر باشد، معنایش این است که در جایی که وصف صحت را هم ذکر نمی‌کند و شرط برائت هم نباشد، باید موجب غرر شود، در حالی که در آنجا کسی این را نگفته و بیع شیء بدون شرط صحت به دلیل اعتماد بر اصالة الصحه صحیح است.

این «و إنّما جاز ...» جواب از یک سؤال مقدر است که اگر می‌گویید: «بیع الشیء صحیحاً أو معیباً» موجب غرر است، پس لازمه‌اش این است که باید در هر معامله‌ای شرط صحت بشود و اگر شرط صحت نشود، معامله غرری باشد، که که در جواب فرموده: از باب اعتماد بر اصالة الصحه باید صحیح باشد، «لا من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحّة و العیب فی المبیع»، نه از جهت اینکه فرقی نمی‌کند که این جنسی که می‌خرم صحیح باشد یا معیب، «لأنّ تخالف أفراد الصحیح و المعیب أفحش من تخالف أفراد الصحیح»، چون تخالف افراد صحیح و معیب از تخالف أفراد صحیح أفحش است، افراد صحیح مثلاً عبد کاتب، عالم، عادل، عابد و ... که اینها افراد صحیح هستند، که با هم یک تخالفی دارند، او کتابت دارد این ندارد، او عدالت دارد و این ندارد، پس افراد صحیح متخالف و متعدد هستند.

لذا فرموده: افراد صحیح و معیب تخالفشان بیشتر و أفحش است، پس حتماً باید اعتماد بر اصالة الصحه بکنند، چون اگر بگوییم که: بنا را بر این بگذارد که این جنس را می‌خریم، چه صحیح باشد و چه معیب، لازمه‌اش این است که غرر به وجود بیاید، پس اینکه ذکر نمی‌کنند، از باب عدم اعتبار وصف صحت نیست، بلکه از باب اعتماد بر اصالة الصحه است.

«و اقتصارهم فی بیان الأوصاف المعتبرة فی بیع العین الغائبة على ما عدا الصفات الراجعة إلى العیب»، این «و إقتصارهم» جواب از این است که اگر وصف صحت معتبر است، چرا فقهاء به هنگام معامله نگفته‌اند که: یکی از شرایط در باب معامله این است که باید وصف صحت را ذکر کنند، اینکه در بیان اوصاف معتبر در بیع عین غایب، بر غیر از صفاتی که راجع به عیب است إقتصار کرده‌اند، یعنی کاری به صفات صحت ندارند و صفات دیگر را ذکر می‌کنند، «إنّما هو للاستغناء عن تلك الأوصاف بأصالة الصحّة»، این به دلیل بی نیازی اوصاف راجعه به عیب، از باب اصالة الصحه است، «لا لجواز إهمالها عند البیع.»، نه از باب اینکه اهمال این اوصاف جایز باشد.

«فحینئذٍ»، یعنی حال که نسبت به وصف صحت، اعتماد بر اصالة الصحه است، «فإذا شرط البراءة من العیوب»، پس اگر شرط برائت از عیوب کرد، «كان ذلك راجعاً إلى عدم الاعتداد بوجود تلك الأوصاف و عدمها»، اگر اعتماد بر اصالة الصحه باشد، وقتی که شرط برائت از عیوب می‌کنند، این شرط به عدم اعتناء به وجود اوصاف مربوط به صحت و عدم آن برمی‌گردد، «فیلزم الغرر»، پس غرر لازم می‌آید.

«خصوصاً على ما حكاه فی الدروس عن ظاهر الشیخ و أتباعه»، خصوصاً بنا بر آنچه که در دروس از ظاهر شیخ طوسی(ره) و اتباعش حکایت شده، «من جواز اشتراط البراءة من العیوب فیما لا قیمة لمكسوره كالبیض و الجوز الفاسدین كذلك»، که فتوا داده‌اند که می‌تواند برائت از عیوب را شرط کند، در آنچه که قیمتی برای شکسته شده‌اش نیست، مانند تخم مرغ یا گردوی فاسد، که بایع تخم مرغ یا گردوی فاسدی را می‌فروشد، به شرط اینکه اگر عیبی داشت، بری از عیوب باشم، که بعد از اینکه تخم‌مرغ یا گردو شکسته می‌شود، برای شکسته و پوسته‌اش قیمتی وجود ندارد، که شیخ طوسی(ره) فتوا داده که این درست است.

«حیث إنّ مرجعه على ما ذكروه هنا فی اشتراط سقوط خیار الرؤیة إلى اشتراط عدم الاعتداد بمالیة المبیع»، از این حیث که مرجع این جواز بنا بر آنچه که در اینجا ذکر شده، در إشتراط سقوط خیار رؤیت به إشتراط عدم اعتنا به مالیت مبیع است، که فتوای شیخ طوسی(ره) به این برمی‌گردد که عدم إعتنا به مالیت مبیع را شرط کند، «و لذا اعترض علیهم الشهید و أتباعه بفساد البیع مع هذا الشرط.»، و چون این فتوای شیخ طوسی(ره) به شرطیت عدم اعتنا به مالیت برمی‌گردد، شهید(ره) و اتباعش بر شیخ طوسی(ره) اعتراض کرده‌اند اگر برائت از عیب را در جایی که برای شکسته‌اش قیمتی وجود ندارد شرط کند این بیع باطل است، چون به همان شرط عدم مالیت برمی‌گردد.

«لكن مقتضى اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العیوب و لو كان للمعیب قیمة»، اما مقتضای این اعتراض شهید(ره) این است که شرط برائت از سایر عیوب فاسد است، ولو معیبش دارای قیمت باشد، که این «ولو کان» تفسیر برای سایر عیوب است، چون شیخ طوسی(ره) فرموده بود: عیبی که «لاقیمة لمکسوره» است، «لأنّ مرجعه إلى عدم الاعتداد بكون المبیع صحیحاً أو معیباً بأی عیبٍ»، چون مرجع إشتراط برائت از سایر عیوب، به عدم اعتنا بر این است که مبیع صحیح باشد یا معیب، آن هم به هر عیبی، یعنی چه عیبی باشد که قیمتی برای معیب باشد و یا نباشد، «و الغرر فیه أفحش من البیع مع عدم الاعتداد بكون المبیع الغائب متّصفاً بأی وصفٍ كان.»، در حالی که غرر در این شرط برائت، از غرر در بیع با عدم اعتنا بر این که مبیع غائب متصف به هر وصفی باشد افحش است.

و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين

مکاسب/خیارات