در بحث اعتبار ماضويّت در عقود، عرض كرديم كه اين بحث متفرع بر اين است كه در صيغ عقود، جمله فعليه را لازم بدانيم و الا اگر كسى در صيغ عقود؛ قائل به کفايت جمله اسميه شود، ديگر نوبت به اين بحث نمی‌‌رسد. فرق بين جمله اسميه و جمله فعليه را هم بيان كرديم. از كسانى كه تصريح فرموده به اينكه جمله اسميه در صيغ عقود كافى است، مرحوم محقق خوئى(قدس سره) است (مصباح الفقاهة، ج1، ص310 كتاب البيع). ايشان می‌‌فرمايند: انشاء به جمل اسميه تحقق پيدا مي‌كند.

در مقام مثال فرموده‌اند؛ اگر بايع به مشترى بگويد «هذا لك بعوض»؛ اين مال در مقابل عوض براى توست و انشاء بيعيت را قصد كند، بيع واقع می‌‌شود. يا در باب اجاره بگويد «منفعة هذا الدار لك بكذا» ، منفعت اين خانه در مقابل اين پول براى توست، اجاره واقع می‌‌شود و لازم نيست كه با جمله فعليه بگويد «آجرتك» . استدلال ايشان اين است که «انشاء» -طبق تفسير ايشان-؛ عبارتست از «اظهار اعتبار نفسانى»، در تمام مواردى كه انشاء هست، قبل از انشاء، مُنشئ يك اعتبارى در عالم نفس دارد، مثلاً «وجوب» يا «بيعيت» يا «ملکيت» را اعتبار می‌‌كند و اين اعتبار را با يک مُظهر اظهار می‌‌كند. آنگاه می‌‌فرمايد؛ اين مظهر ممکن است فعل باشد يا اسم باشد، جمله فعليه باشد يا جمله اسميه باشد فرقى نمی‌‌كند. بنابر اين، ايشان طبق تفسيرى كه براى انشاء می‌‌كنند، اين بيان را دارند.

در باب انشاء، چهار مبنا وجود دارد، كه در علم اصول اين مبانى مورد بحث واقع می‌‌شود. خود ما در اول علم اصول -در بحث فرق بين خبر و انشاء- مفصل بحث كرده ايم. مشهور می‌‌گويد «الانشاء هو ايجاد المعنى باللفظ» ؛ انشاء، ايجاد معنا با لفظ است. اگر «وجوب» را با «صيغه افعل» ايجاد كرد، انشاء می‌‌شود. بر اين نظريه مشهور، اشكالاتى ذكر شده‌ است كه در محل خودش جواب داده‌ايم. پس اين كه بگوييم جمله اسميه می‌‌تواند در صيغ عقود واقع شود، بين مبانى مختلف در باب انشاء، فرقى نمی‌‌كند.

بنابراين، اين بحث روشن است كه در تحقق انشاء، بين جمله اسميه و بين جمله فعليه فرقى نيست و هيچ كدام از مبانى اربعه انشاء، تأثيرى در اين بحث ندارد. اکنون طبق اين مبنا كه در صيغ عقود، جمله فعليه معتبر است، آيا ماضويت معتبر است يا نه؟ امام(رض) در تحرير الوسيله مي فرمايد: «ولا يعتبر الماضوية و ان كان احوط». بايد ديد دليل کساني كه قايل به ماضويت شدند چيست؟ اگر دليل اينها مخدوش بود و نتيجه گرفتيم كه ماضويت معتبر نيست، چرا امام(ره) فرموده «وان كان احوط» ؟ -اين احوط در اينجا، احوط استحبابى است، چون احتياط بعد از فتواست-. اما برخى از بزرگان، مثل مرحوم گلپايگاني(رضوان الله عليه) در حاشيه خود بر «وسيله» مرحوم اصفهانى(ره) نوشته‌‌اند «اين احوط، لا يترك»؛ که اين احتياط، احتياط وجوبى است. ما بايد يکي يکي بررسي کنيم که دليل آن فقيهى كه «اصلاً احتياط نمی‌‌كند» يا «احتياط استحبابى می‌‌كند» يا «احتياط وجوبى می‌‌كند» چيست؟

وقتي مجموع كلمات فوق را ملاحظه كنيم، سه دليل بر اعتبار ماضويت اقامه شده است. دليل اول؛ اجماع است. مرحوم علامه(رض) در تذكره؛ اجماع علماء را بر «اعتبار ماضويت» نقل فرموده است.

نقد دليل اول: شکي نيست كه بين فقهاء متقدم، «ماضويت» مشهور بوده است. مرحوم شيخ طوسى(ره)، ابن حمزه(رض) در كتاب وسيله، محقق(ره) در كتاب شرايع، علامه(ره) در ارشاد، فخر المحققين(رض) در شرح ارشاد، شهيد اول(ره) در دروس، تنقيح و مسالك؛ قايل شده‌اند كه «ماضويت معتبر است». معناي قول به ماضويت؛ اين است كه اگر كسى با صيغه مضارع يا صيغه امر معامله را منعقد ساخت، عقد منعقد نمی‌‌شود.

علامه(ره) در مختلف (ج5، ص 85، چاپ دفتر تبليغات) می‌‌گويد: «و لابد من الاتيان فيهما بلفظ الماضى، مثل ان يقول: بعتك هذا بهذا، فيقول المشترى: اشتريت. و لو أتي بلفظ الامر أو الاستفهام لم يقع» ؛ ايجاب و قبول را بايد به لفظ ماضى آورد، و اگر مشترى به صورت امر بگويد «بعنى» ، بايع هم بگويد «بعتك» ، معامله واقع نمی‌‌شود. امّا نکته اينجاست که آن مقدار كه ما تفحص كرديم؛ اينطور نبوده كه مسئله اجماعى باشد.

در مقابل اين فقهاء؛ قاضى(رض) در كامل، و نيز صاحب كتاب مهذب، در بين متقدمين قائل به «عدم اعتبار ماضويت» شدند و مرحوم شيخ انصارى(ره) هم قائل به «عدم اعتبار» است. ايشان می‌‌فرمايد: «لايخلو هذا من قوة، لو فرض صراحة المضارع فى الانشاء على وجهٍ لايحتاج الى قرينة المقام» ؛ يعنى عدم اعتبار ماضويت خالى از قوت نيست، اگر مضارع طورى صريح در انشاء باشد كه نيازى به قرينه غير لفظيه و قرينه مقاميه نداشته باشد.

پس اولين اشكال ما به اين اجماع، اشكال صغروى است؛ يعنى در ميان فقهاء اجماعى نبوده كه شما نقل اجماع كرديد. ثانياً: ما وقتى عبارت مرحوم علامه(رض) را ملاحظه کنيم (فلو قال: أبيعك، أو قال: أشتري، لم يقع إجماعا)، در عبارت ايشان، اجماع، روى مضارع آمده؛ يعنى معقد اجماع، «مضارع» است. پس اين اجماع شامل امر نمی‌‌شود. البته صاحب كتاب مفتاح الكرامه(ره) اجماع را که به تذكره علامه نسبت مي‌دهد، هم در مضارع و هم در امر نسبت مي‌دهد. ولي نسبت بايد با دقت باشد، چرا که مرحوم علامه(ره) اجماع را فقط روى مضارع آورده است. ثالثاً: اگر اشكال صغروى هم نسبت به اين اجماع نباشد، اشكال كبروى هست؛ يعنى در اينجا اين اجماع حجيت ندارد. چون اين اجماع، مدركى است و اجماع مدركى اعتبارى ندارد. -ما در بحث قاعده الزام كه در ماه مبارك رمضان مطرح کرديم، اين نكته را گفتيم كه بعضى از بزرگان می‌‌خواهند بفرمايند «مدركى بودن»، مخلّ به حجيت اجماع نيست. لکن ما اثبات كرديم كه «مدركى بودن» به حجيت اجماع ضرر می‌‌زند. الان هم تقريباً نود و نه در صد از فقهاء همين نظريه را دارند كه اگر اجماعى مدركى يا محتمل المدرك شد، اين ديگر از اصالة می‌‌افتد و اعتبارى ندارد-.

دليل دوم (بر اعتبار ماضويت): گفته‌‌اند انشاء به غير ماضى، خارج از متعارف است. ما وقتى عقود متعارفه بين مردم را ملاحظه مي‌کنيم، با صيغه ماضى عقد جاري مي‌کنند. پس انشاء به غير ماضى، خارج از عقود متعارف است و ديگر اطلاقات و عمومات شامل آن نمی‌‌شود.

نقد دليل دوم: قبلاً چنين استدلالى را جواب داديم، که «متعارف بودن»، منشأ انصراف نمی‌‌شود. متعارف بودن، جلوى اطلاق و عموم را نمی‌‌گيرد. «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هرچيزى را كه بر آن بيع و عقد صدق كند و لو يك مصداق غير متعارف باشد شامل می‌‌شود. بله، اگر كسى بگويد بيع به صيغه مضارع را عرف، بيع نمی‌‌داند، آن يك حرف ديگرى كه بررسي خواهيم کرد. اما اگر عقد می‌‌دانند ولي عقد غير متعارف، مشمول اطلاقات مي‌شود. پس اين دليل دوم هم باطل است.

دليل سوم: -كه شايد برخى از بزرگان (مثل مرحوم نائيني(قدّس سرّه) ) كه اين فتوا را دارند به اين دليل بيشتر تمسك می‌‌كنند- كه صيغه مضارع و صيغه امر، صراحت در انشاء ندارد، ولي صيغه ماضى، صريح در انشاء است. چون در مضارع وقتى می‌‌گويد «ابيعك» ، اين به وعده شبيه‌تر است، نمی‌‌گويد الان بيع واقع شد، اين ظهور در اين دارد كه من به تو وعده می‌‌دهم كه در آينده اين را به تو بفروشم. يا در صيغه امر وقتى مشترى می‌‌گويد «بعنى» ، اين أشبه به مقاوله است، يك مقاولهٔ بين الطرفين است، اما صراحت در انشاء ندارد. لذا می‌‌گوييم كه بايد به صيغه ماضى باشد.

نقد دليل سوم: جوابى كه در اينجا می‌‌دهيم اين است كه اولاً: آيا ماضى بنفسه صريح در انشاء است يا به كمك قرينه، ظهور در انشاء دارد؟ ترديدى نيست كه بايد يك قرينه‌‌اى باشد و اين ماضى در انشاء استعمال شود. اگر اين چنين است، نتيجه اين می‌‌شود که ماضى، مضارع و امر از نظر عدم دلالت بر انشاء بدون قرينه يكسان است. وقتى قرينه‌‌اى در كار نبود می‌‌گوييم هيچ كدام دلالت بر انشاء ندارد. اما اگر قرينه آمد باز هم فرقى بين آنها نيست، اگر قرينه آمد همانطور که ماضى در مقام انشاء استعمال شده، مضارع و امر هم با وجود قرينه در مقام انشاء استعمال مي شود.

ثانياً: آيا در روايات يا لسان عرب، صيغه مضارع را در مقام انشاء بكار برده‌‌اند يا نه؟ بله، در روايات از امام(ع) سؤال می‌‌كنند آيا كسى كه نمازش را اينطور خوانده و يادش رفته، اعاده كند يا نه؟ می‌‌فرمايند «يعيد»، به صيغه مضارع . معلوم می‌‌شود كه دربين اهل لسان، وقتى قرينه بر انشاء باشد، صيغه مضارع هم در انشاء استعمال می‌‌شود و اشكالى ندارد. مرحوم ايروانى(ره) در حاشيه مكاسب نيز همين جواب ما را دارند، می‌‌فرمايد؛ بدون قرينه هيچ كدام دلالت بر انشاء ندارد و با قرينه همه می‌‌توانند دلالت داشته باشند و اينطور نيست كه بگوييم ماضى أصرح در انشاء است يا صراحت دارد و مضارع صراحت ندارد.

ممکن است کسي بگويد كه بناء عرف و عقلاء در تحقق معاملات و عقود، اين است كه از صيغه ماضى استفاده مي‌کنند. آيا اين امر سبب می‌‌شود كه ما فتوا دهيم كه ماضويت معتبر است يا نه؟ مي‌گوييم اين مقدار به اندازه‌‌اى نيست كه فتوا دهيم، بلکه نهايتاً احتياط وجوبى كنيم. يا باز يك مرحله پايينتر؛ اين مقدار، مقدارى است كه بايد احتياط استحبابى كنيم. شايد بتوان گفت كه امام(رض) که احتياط استحبابى كردند، به دليل يكى از اين دو مطلب باشد؛ يكي همين بناء عرف و عقلا، که بنايشان اين است كه معاملات خود را به صيغه ماضى منعقد می‌‌كنند. ديگري اينکه چون مبناي امام(ره) اعتماد و اعتناء به فتواى مشهور است، در اين مسئله دليلى بر اعتبار ماضويت نداريم، اما گفتيم مشهور متقدّمين فتوا داده‌اند كه ماضويت معتبر است، حالا كه مشهور اينطور است و شهرت فتوائيه هم مطلبى نيست كه فقيه به آساني از كنار آن بگذرد، اينجا يا احتياط استحبابى می‌‌كند و يا اگر اين شهرت، شهرت محققه محكمى باشد، احتياط وجوبى می‌‌كند.

اما اگر همين شهرت هم مدركى است -همانطور كه اجماع مدركى بدرد نمی‌‌خود، شهرت مدركى هم بدرد نمی‌‌خورد- فقط مجال احتياط استحبابى است. و از آنجا که شهرت در اينجا، شهرت مدركى است، لذا ولو چنين شهرتى وجود دارد، ايشان احتياط استحبابى فرموده‌‌اند. پس روشن شد كه ماضويت هم اعتبارى ندارد.

سؤالى را قبلاً مطرح كرده بوديم، كه فرق بين كلام فخر المحققين(ره) و كلام شيخ(ره) چيست؟ فرق کلام اين دو بزرگوار در اين است كه فخر المحققين(ره) می‌‌گويد: از اول شارع الفاظى را براى معاملات وضع كرده است، اما شيخ(ره) می‌‌فرمايد نه، لفظي را وضع نكرده، اما الفاظى كه الان در لسان شرع احكامى روي آن آمده اينهاست، و معناي اين امر اين نيست كه بگوييم شارع وضع كرده است، بلکه شارع، حكمى را براى بيع بيان کرده، و اين حکم را روى همين الفاظ رايج متعارف در لسان خودش آورده است. پس فرقش بين وضع و عدم وضع است.

و صل الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.