خلاصه بحث گذشته

بحث در اين بود كه آيا به قاعده لاضرر مي‌توانيم بر بدل حيلوله استدلال كنيم يا خير. بيان كرديم كه اگر ما قاعده لاضرر را طبق همان تفسيري كه شيخ اعظم انصاري(اعلي الله مقامه الشريف) دارد يا حتّي طبق مبناي مرحوم آخوند كه طبق مبناي ايشان آنجايي كه يك موضوعي ضرري باشد، شارع حكمش را منتفي مي‌كند. طبق اين دو مبنا اگر ما اينها را بپذيريم و همچنين قائل شويم به اينكه لا ضرر فقط در احكام وجوديّه جريان ندارد بلكه در احكام عدمي هم جريان دارد، به اين معنا مشهور قائلند به اينكه لاضرر مي‌آيد آنچه را كه قبلاً تشريع شده مي‌گويد اگر مستلزم ضرر باشد برمي‌دارد. مي‌گويد اگر وجوب وضو كه قبلاً تشريع شده، وجوب صوم كه قبلاً تشريع شده، اگر ضرري باشد اين را برمي‌دارد. اما اگر يك چيزي را هنوز شارع جعل نكرده مثل ما نحن فيه، بگوئيم شارع اگر ضمان را جعل نكند، اگر ضمان بدل حيلوله را جعل نكند اين عدم جعل ضمان ضرريٌ علي المالك. برخي گفته‌اند اين قسمت دوم را قاعده‌ي لاضرر دلالت ندارد، لاضرر فقط مي‌آيد آنچه كه قبلاً در شريعت توسط خداي تبارك و تعالي تشريع شده را مقيّد مي‌كند به اينكه اگر ضرري شد برداشته مي‌شود اما اگر از عدم جعل يك حكم ضرر بر مكلّف وارد شود، لاضرر نمي‌آيد اين را در اينجا نفي كند. گفتيم استدلال به لاضرر مبتني بر اين مبناي دوم است، بگوئيم لاضرر فرقي نمي‌كند، چه در احكام وجوديّه و چه در احكام عدميّه. اما مشكله‌اي كه اينجا ما را در آخر متوقف كرد اين بود كه بگوئيم لاضرر در جايي جريان پيدا مي‌كند كه از بين رفتن ضرر منحصر به بدل حيلوله باشد و در جايي كه اجرت اين مدّت را ضامن بايد به مالك بدهد، عرفاً ضرر منتفي مي‌شود. پس عرفاً منحصر نيست ارتفاع ضرر به جعل ضمان نسبت به بدل حيلوله. اين آخرين مطلبي بود كه در لاضرر گفتيم.

دیدگاه مرحوم ایروانی

از كلمات مرحوم ايرواني در حاشيه مكاسب استفاده مي‌شود كه ايشان اين مطلب را قبول ندارد، يعني اين مطلب كه ما بگوئيم به مالك در اين زماني كه وصول مالك به مال متعذّر است و غاصب هم نمي‌تواند اين مال را به مالك بدهد، اگر آمديم اجرت اين مدّت را به مالك داديم بگوئيم اين اجرت جبران اين ضرر را مي‌كند. مرحوم ايرواني يك عبارتي دارد (در جلد 2 حاشيه مكاسب صفحه 156) و مي‌فرمايد: «إنّ محجورية المالك عن التصرّف في عينه بمثل البيع والإتجار .... ضررٌ» اينكه مال پيش مالك نيست و مالك محجور است، نمي‌تواند مالش را بفروشد، چون به هر حال قدرت بر تسليم ندارد، نمي‌تواند اجاره بدهد، نمي‌تواند هبه كند، اين ضرر است. بعد مي‌فرمايد گاهي اوقات خود عين هيچ اجرت و فايده‌اي برايش مترتب نيست كه بعداً بگوئيم اجرت اين منافعش را بدهد، هيچ ارزشي ندارد غير از اينكه اين عين را بفروشد «ولكن لو كانت تحت يده لواءه» مي‌تواند آن را بفروشد و با پولش تجارت كند «فدليل نفي الضرر يحكم بإعطاء عوضٍ يقوم مقام العين في الأخذ و العطاء و الاتجار» دليل نفي ضرر حكم مي‌كند كه غاصب و ضامن بايد عوض را اعطاء كنند كه يقوم مقام العين، قائم مقام عين در اخذ باشد، در عطاء، در اتجار، «فتكون سلطنة المالك علي البدل بدلاً عن سلطنته علي الاصل» مالك الآن بر اين بدل سلطنت پيدا مي‌كند و اين سلطنت بر بدل به جاي آن سلطنت بر اصل مال است.

اين فرمايش درست و دقيقي است، ولو ما در گذشته گفتيم جبران ضرر به این است كه اجرت اين مدّت را اگر به مالك داد ضرر جبران شده ولي به فرمايش مرحوم ايرواني گاهي اوقات مال اصلاً اجرت بالفعل ندارد، مال فقط طوري است كه مالك مي‌تواند بفروشد و با پولش تجارت كند. لذا بدل حيلوله بايد حتماً به مالك داده شود تا جبران ضرر مالك را كند، به عبارت ديگر ايرواني(رحمة الله عليه) مي‌فرمايد بدل حيلوله يعني كاري كنيم همانطوري كه اين مالك سلطنت بر مالش داشت الآن هم سلطنت بر بدل داشته باشد، بفروشد، هبه كند، اين كارها را انجام بدهد، سلطنت بر بدل و سلطنت بر بدل محقق نمي‌شود مگر اينكه بيايد بدل حيلوله را ضامن به مالك بپردازد. با اين بياني كه مرحوم ايرواني براي بدل حيلوله دارد معلوم مي‌شود كه فقها مقصودشان از بدل حيلوله این است كه حالا كه اين مال متعذّر الوصول است يك مالي در اختيار مالك قرار داده شود كه همان سلطنتي كه مالك بر مال خودش داشت همان سلطنت هم بر اين داشته باشد.

اين بيان باز دلالت دارد بر اينكه قاعده لاضرر ـ با وجود آن مقدماتي كه گفتيم ـ مي‌گويد اگر ذمه ضامن به بدل حيلوله مشغول نيست در نتيجه مالك سلطنتي بر بدل اين مالك ندارد اين «ضررٌ علي المالك» و قاعده لاضرر مي‌آيد اين را برمي‌دارد، اينكه برمي‌دارد يعني لزوم اعطاي بدل حيلوله را اثبات مي‌كند.

دیدگاه مرحوم اصفهانی

نكته‌اي كه اينجا در كلمات مرحوم اصفهاني ذكر شده و از آن عبور كردند ولی بايد در آن دقّـت شود چون هم اينجا اين نكته مفيد فايده است و هم جاهاي ديگر فقه مورد فايده است. مرحوم اصفهاني مي‌فرمايد:

اولا استدلال به لاضرر «مبنيٌ علي أنّ مفاد القاعدة رفع الحكم الضرريّ لا رفع حكم الموضوع الضرري» كه اين را اشاره كرديم گفتيم به نظر ما روي هر دو مبنا اين قاعده لاضرر اينجا جريان دارد.

ثانیا «و علي شمول حال الأحكام العدميّة» استدلال به لاضرر فقط در آنجايي نيست كه يك حكمي در شريعت آمده لاضرر بيايد آن را بردارد! اگر يك جايي از عدم جعل شارع يك ضرري بيايد، لاضرر اينجا آن را برمي‌دارد.

ثالثا مي‌فرمايد «وعلي عمل الأصحاب بها في المورد لينجبر به وهن دلالتها لوضوح عدم عملهم بها في نظير المقام كما إذا لم تكن العين متعذّرة و حال بينها و بين مالكها اختياراً فإنّهم لا يقولون فيه بدفع بدل الحيلوله مع أنّ حاله حال المقام في الضرر فتدبّر» مرحوم اصفهاني مي‌فرمايد مبناي سومي كه لاضرر مبتني بر آن است این استكه بگوئيم اصحاب به قاعده لاضرر در اين مورد عمل كردند، يعني در اين موردي كه مال متعذّر الوصول است، فقها به قاعده لاضرر در اين مورد عمل كردند و ما اين عمل فقها را جبران كننده وهن دلالت لاضرر قرار بدهيم، مي‌گوئيم چرا به اين مبنا احتياج داريم؟ مي‌فرمايند همين لاضرر در يك مورد ديگر هم به خوبي دلالت دارد، آنجايي كه مال متعذّر الوصول نيست اما غاصب اختياراً نمي‌گذارد مالك مالش را بردارد. آنجا فقها نمي‌گويند به قاعده لاضرر بايد بدلش را بپردازد. پس معلوم مي‌شود دلالت لاضرر يك دلالت موهوني است، با اينكه قابل انطباق و صدق است به آن عمل شده، در بعضي جاها عمل نشده و در ما نحن فيه بايد بگوئيم فقها به لاضرر در ما نحن فيه كه عين متعذّر الوصول است عمل كردند، تا وهن دلالت قاعده را جبران كند.

نظير اينكه ببينيد در باب ادله قرعه، آنجا يك حرفي در خيلي از كلمات فقها هست، اين بحث را خوب دقّت كنيد، يكي از بحث‌هايي است كه در اجتهاد مهم است و بسيار براي فقيه سرنوشت‌ساز است. ببينيم حالا به چه نتيجه‌اي مي‌رسيم؟ در باب قرعه ما روايات متعددي داريم، ما بحث قاعده قرعه را هم گفتيم، آنجا حرف‌هاي جديدي داريم؛ يكي از حرف‌هايي كه در آنجا ذكر كرديم این است كه گفتيم ادله‌ي قرعه شامل موارد علم اجمالي و شبهات محصوره هم مي‌شود. ما گفتيم اطلاق ادله‌ي قرعه «القرعة لكلّ أمرٍ مشكل» شامل موارد علم اجمالي مي‌شود چون در بعضي از رواياتش هم دارد «القرعة في كل امرٍ مشتبه» و به تازگي من ديدم در كتاب هداية المسترشدين در بحث شبهه محصوره يكي از اقوالي كه ذكر مي‌كند قرعه انداختن است، من آنجا آن موقع خودم نديده بودم كسي احتمال بدهد يا قائل باشد! در بحث اصول‌مان همين روزها ديدم شبهه محصوره است؛ صاحب كتاب هداية المسترشدين، يكي از اقوالي كه نقل مي‌كند این است كه در آنجا كه علم اجمالي داريم يكي از اين دو تا نجس است، علم اجمالي داريم يكي از اين دو تا حرام است، بايد با قرعه حل كرد و اين از جهت صناعت علمي و اجتهادي درست است، يعني ادله قرعه اطلاق دارد و اين اطلاق شامل شبهه محصوره هم مي‌شود منتهي بحثي كه وجود دارد این است، آيا در حجّيت دلالت يك دليل ما علاوه بر اينكه سند را بررسي مي‌كنيم ظواهر را هم بررسي مي‌كنيم، معارض را بررسي مي‌كنيم، اگر دلالت يك دليلي تام باشد يعني به حيث كه شامل آن موردي كه ما مي‌خواهيم بشود. اما به كلمات فقها نگاه مي‌كنيم مي‌بينيم فقها در اين مورد به اين دليل عمل نكردند، اين عدم عمل فقها آيا موجب وهن دلالت مي‌شود يا نه؟

در باب حديث قرعه و احاديث قرعه يك حرف ديگري هم مي‌زنند مي‌گويند قرعه اينقدر تخصيص خورده، مي‌گوئيم القرعة لكل امرٍ مشكل، مي‌گويند در احكام جريان ندارد كه ما همان جا چند مورد از تمسّك فقها به قرعه در شبهات حكميّه شاهد آورديم. حالا مي‌گويند در احكام جريان ندارد، در موارد علم اجمالي جريان ندارد، مي‌گويند اينقدر اين تخصيص خورده، اين كثرت تخصيص موجب وهن دلالتش شده. حالا چكار مي‌كنيم با اين ادله‌ي قرعه؟ اين ادله‌ي قرعه كه اين همه ضربه خورده! به طور كلي ببوسيم و كنارش بگذاريم. اين يك نحوه بحث است که بگوئيم اگر يك دليلي در اثر كثرت تخصيص اينقدر ضعیف شد اينجا استدلال به آن دليل متوقف است كه در هر موردي مي‌خواهيم استدلال كنيم فقها بايد به آن عمل كرده باشند، اين يك نظريه. يك نظريه بالاتر از اين است و آن اينكه اصلاً در تمام ادله‌ي فقهيه اگر يك فقيهي بخواهد به يك دليلي در يك موردي عمل كند اين مشروط به این است كه قبلاً فقها در همين مورد به آن دليل عمل كردند، اگر فقها در اين مورد به آن دليل عمل نكرده باشند «هذا يوجب ضعف الدلالة» البته روشن است، محل بحث موردي است كه در معرض فقها بوده، در انظار و در منظر فقها بوده، اما فقها اعتنا نكردند، دليل را آنجا جاري نكردند، فقها دليل قرعه را ديدند، بحث علم اجمالي و شبهه محصوره هم در جلويشان بوده، اما گفتند قرعه در اينجا جاري نمي‌شود. حالا فرض كنيد در زمان ما يك مصداق جديدي اصلاً پيدا شود كه در زمان فقها نبوده، آن از محل بحث خارج است، محل بحث این است كه آيا اين موارد و مصاديقي كه قبلاً در منظر فقها بوده، اگر به يك دليلي فقها در آنجا عمل نكردند، فقيه ديگر هم حق ندارد در آن مورد به اين دليل عمل كند، مثلاً در اينجا بگوئيم فقها به لاضرر، در آنجايي كه غاصب نمي‌گذارد مالك به مالش برسد ولي مال متعذّر الوصول هم نيست يا در آنجايي كه متعذّر الوصول است اما زمان قصيره لازم دارد تا غاصب اين مال را بياورد، در اين دو مورد فقها به قاعده لاضرر عمل نكردند، بگوئيم پس دست فقهاي بعد هم كه مي‌آيد بسته است، آنها هم حق عمل كردن به اين قاعده لاضرر در اين دو مورد را ندارند. از كلام مرحوم اصفهاني همين استفاده مي‌شود. ايشان مي‌فرمايد بايد بگوئيم كه قاعده لاضرر در ما نحن فيه مورد عمل اصحاب بوده است. اگر عين در دست غاصب بود، غاصب بعد از دستش به دريا افتاد و شد متعذّر الوصول، بايد بگوئيم كه فقها به قاعده لاضرر در اين مورد عمل كردند تا وهن دلالت اين لاضرر را جبران كند و آن موردي كه فقها عمل نكردند ما هم حقّ عمل كردن در آن مورد را نداريم.

نکته: ما در بحث اصول در مبحث علم اجمالی از جهت علمي ـ نه از جهت فتوايي ـ به اين نتيجه رسيديم كه عقل در شبهه محصوره حكم به اجتناب مي‌كند، معلّق بر اينكه شارع ترخيصي نداده باشد، چون در كلمات شيخ انصاري و آخوند و ديگران مي‌گويند عقل مطلقا به صورت كلّي، اصلاً معلق نه، عقل مي‌گويد يجب الاجتناب عن المعلوم، چه معلوم تفصيلي و چه معلوم اجمالي، ما گفتيم نه! يجب الاجتناب در معلوم تفصيلي و اجمالي، مادامي كه شارع ترخيص در انتخاب نداده باشد. و در شبهات محصوره موارد و روايات زيادي داريم كه شارع ترخيص در انتخاب داده كه اتفاقاً رواياتش را خوانديم و ببينيد مخصوصاً بحث جوائز السلطان را در مكاسب ببينيد، در بحث جوائز السلطان فقها مي‌گويند اخذ آن جايز است، با اينكه ما مي‌دانيم در اموال سلطان مال حرام زياد وجود دارد، علم اجمالي هم داريم.

پس توجه کنید که در فقه، آيا اگر يك روايتي يا يك آيه‌اي اطلاق دارد و اين اطلاق مصاديقي دارد براي فقيه در صورتي حجّيت دارد كه فقهاي قبل نسبت به اين مصاديق به آن تمسّك كرده باشند و اگر در يك مصداقي، در يك موردي به يك روايتي فقهاي قبل تمسّك نكردند، فقهاي بعد هم حقّ تمسّك كردن ندارند، اگر ديديم به لاضرر در يك جايي فقها تمسّك نكردند، بگوئيم اين مورد كه در منظر فقهاي قبل بوده و آنها در اين مورد تمسك نكردند پس بگوئيم فقهاي بعد هم حقّ تمسّك ندارند؟! يا ما آمديم يك اصالة الاطلاق درست كرديم، از آن طرف عمل اصحاب را هم فقط در دايره جبران ضعف سند مي‌توانيم بياوريم، از اين حدّ تجاوز نمي‌كند. اگر در يك جا يك حديثي سندش ضعيف بود، عمل الأصحاب جبران مي‌كند و اگر آنجا اصحاب در يك مورد خاص عمل كردند دست ما هم بسته است در همان مورد بايد عمل كنيم، چون سندش ضعيف بوده به مقداري كه جبران شده به همان مقدار ما حقّ داريم. اما وقتي جايي سند صحيح است، روايت اطلاق دارد، اصالة الإطلاق، اصالة العموم، همه اين ظواهر در آن حجّيت دارد، در يك موردي ما ببينيم كه قابليّت انطباق در آن مورد دارد ولو فقهاي قبل متعرّض نشدند، اين براي ما معتبر است.

عبارت اصفهاني را ببينيد، عرض كردم اين بحث مهمي است و اين خودش يك نكته اجتهادي مهم است و روش اجتهادي است، اگر فقيه بگويد ما اصلاً در دلالت روايات كاري به عمل اصحاب نداريم، خواه عمل كرده باشند و خواه عمل نكرده باشند. فقط عمل براي جبران ضعف سند به درد مي‌خورد كه مشهور اين مبنا را دارند، اما حالا بيائيم بگوئيم، آنجايي هم كه دلالتش يك مقدار ضعيف است، بگوئيم آنجايي كه عمل كردند دلالتش براي ما حجّيت دارد، آنجايي كه عمل نكردند ولو اصالة الاطلاق هم مي‌گويد اما قبول نكنيم.

فردا شهادت امام حسن مجتبي(ع) است، من اين را عرض كنم كه ادله و مداركي كه شهادت امام حسن(ع) در هفتم صفر را دلالت دارد به مراتب قوي‌تر از بيست و هشتم صفر است و ادله‌اي كه دلالت بر ولادت امام كاظم(ع) در هفتم صفر دارد ضعيف است و بر حسب يك روايت معتبري كه در كافي آمده ولادت امام كاظم(ع) در ماه صفر واقع نشده، در وقتي است كه امام صادق (ع) در ماه ذي الحجه از مكه برمي‌گشتند، از مكه كه برمي‌گشتند در ابواء آمدند به حضرت عرض كردند كه حميده مادر امام كاظم(ع) درد مخاض گرفته و وضع حمل كرد، علي كلّ حال اين قرائن شهادت امام مجتبي(ع) در فردا اقواست و از قديم الأيام، از زمان مرحوم آقاي حائري حوزه تعطيل مي‌كرده و بازار قم هم تعطيل مي‌كردند و لذا فردا درس تعطيل است.

و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين