دلیل سوم: سیره متشرعه
تفاوت سیره عقلا و سیره متشرعه و اجماع عملی
بحث سيره‌ي عقلائي براي صحّت معاملات صبي در اشياء‌ يسيره گذشت و ما به این نتيجه رسيديم كه سيره عقلائي در اينجا نمي‌تواند دليل باشد، حالا بحث این است كه آيا سيره متشرعه مي‌تواند در اينجا دليل باشد يا نه؟ خوب مي‌دانيد كه سيره عقلائي نياز دارد يا به امضاي شارع و يا به اينكه شارع لااقل ردعي از او نكرده باشد، اما سيره متشرعه نياز به امضا ندارد و نياز به عدم الردع هم ندارد.  در سيره‌ي متشرعه همين مقدار كه سيره متّصل به زمان معصوم(عليه السلام) باشد اين كفايت مي‌كند.

يك وقتي هست كه در باب اجماع مي‌گوييم در اين فتوا، در اين رأي هم اجماع قولي وجود دارد و هم اجماع عملي وجود دارد، اجماع قولي يعني فقها بر وجود اجماع تصريح كردند كه مي‌شود اجماع منقول يا اجماع قولي، اجماع عملي به اين معنا نيست كه فقها تصريح بر اجماع كرده‌اند اما فتواي فقها و عمل علما در يك موضوعي (كاري به متشرعه نداريم) اين چنين است كه فرض كنيد در يك موردي به عنوان الوجوب و الاستحباب عمل مي‌كنند، مي‌گوئيم دعا عند رؤية الحلال اجماع عملي بر استحبابش هست. اما اجماع چه قولي و چه عملي مربوط به علما و فقهاست. سيره متشرعه اعم از علما و غير علماست، مي‌گوئيم متديّنين چه علما و چه غير علما اين كار را انجام مي‌دهند، آن وقت سيره‌ي متشرعه بايد متّصل به زمان معصوم(عليه السلام) باشد، در اجماع اتصال لازم نيست بلكه كاشفيت لازم است. اجماع اعم از قولي و عملي، اگر كشف از قول معصوم كرد براي ما حجّيت دارد، پس هم در حجّيت بين‌شان فرق است، ‌چون ملاكش در اجماع عملي كاشفيّت است و در سيره اتصال است، هم در اينكه در اجماع عملي فقط در دايره‌ي علماست، در سيره متشرعه اعم از علما و ساير مردم است.

پس فرق ميان سيره عقلائيّه و متشرعه در اين شد كه در سيره عقلائيه ما نياز به امضاي شارع داريم، يا برخي مي‌گويند نه! همين عدم الردع هم كافي است، شارع ردعي نكند، اما در سيره متشرعه ما نياز به امضا و عدم ردع نداريم اگر بگوئيم متديّنين زمان ما اين كار را مي‌كنند، البته اينجا يك استصحاب قهقري غير از عدم نقل لازم داريم، شك مي‌كنيم متديّنين در زمان ائمه هم اين كار را مي‌كردند يا نه؟ يك استصحاب قهقري مي‌كنيم. و مي‌گوئيم در زمان معصوم(عليه السلام) متديّنين همين كار را انجام مي‌دادند. بعد مي‌گوئيم در معاملات يسيره متديّنين اعم از علما و غيرعلما، معاملات صبي در اشياء يسيره را قبول دارند و اين متّصل به زمان معصوم(عليه السلام) است. لذا اين براي ما دليل مي‌شود.

اينجا برخي از بزرگان بر حسب آنچه در تقريراتشان آمده، برخي از اساتيد ما فرمودند اين اطلاق ادله‌ي لايجوز امر الغلام و رفع القلم رادع اين سيره است كه براي ما خيلي تعجّب بود كه اصلاً در سيره‌ي متشرعه ردع و عدم ردع مطرح نيست و نمي‌توانيم بگوئيم اين اطلاقات لا يجوز أمر الغلام رادع است، نسبت به سيره عقلائي مي‌توانيم بگوئيم رادع است، اساساً ديروز هم عرض شد در سيره‌ي عقلائيه ما به اين نتيجه رسيديم كه شارع با لايجوز أمر الغلام مي‌خواهد سيره‌ي عقلا در معاملات يسيره را تخطئه كند، با توجه به اينكه اكثر معاملات صبي در معاملات يسيره است. اما در سيره‌ي متشرعه بحث رادعيّت اصلاً مطرح نيست. سيره متشرعه بر این است كه در اشياء يسيره معاملات صبيان را قبول دارند و اين متّصل به زمان معصوم است، قطعاً اين ديگر مخصص اطلاقات و مقيّد اطلاقات مي‌شود، يعني در مرحله‌ي بدوي ـ خوب روي اين نكته اجتهادي دقت كنيد ـ اگر سيره را سيره‌ي عقلائيه بگيريم اطلاقات ادله رادع است، اطلاقات لايجوز أمر الغلام مي‌آيد اين سيره را از بين مي‌برد، اما اگر سيره را سيره‌ي متشرعه  گرفتيم اطلاقات ادله يك كفه‌ي ترازو است و سيره‌ي متشرعه يك كفه‌ي ترازو است و به اصطلاح اصولي يك تعارض بدوي بين‌شان به وجود مي‌آيد، بين سيره‌ي عقلائيه و اطلاقات ادله تعارض بدوي نيست، اطلاقات بلا فاصله رادع است.

اما خود سيره شرعيّه دليلٌ مستقلٌ في عرض سائر الأدلة، اطلاق داريم مي‌گوئيم سيره هم داريم، حالا كدام اقوي است؟ سيره اقوي است، ‌اينكه سيره بيايد اطلاق ادله را تقييد بزند و به نظر ما اين بيان خيلي خوبي مي‌شود، ما به سيره متشرعه تمسّك كنيم براي صحّت معاملات صبي در اشياء يسيره، اين خوب است و اطلاقات را تقييد مي‌زند.
 

بررسی وجود سیره متشرعه در مساله
اما فقط بايد از نظر صغروي يك مقداري دقت كرد، آيا سيره‌ي متديّنين بر این است كه صبي در اشياء يسيره مطلقا معامله مي‌كند و بالاستقلال معامله مي‌كند، يعني صبي پول از خانه برمي‌دارد و بدون اطلاع پدر و مادر نان مي‌خرد، يا اينكه سيره متشرعه در همين اشياء يسيره هم به اذن الولي است. به نظر ما از نظر صغري آنچه محرز است این است كه اولياء به صبيان اجازه مي‌دهند كه در اشياء يسيره معامله كنند، پس سيره قائم است بر معامله صبي در اشياء يسيره باذن الولي، حالا اگر اين را هم احراز نكنيم شك داريم، همين مقدار كه شك داريم چون سيره يك امر لبّي است قدر متيقّنش را بايد بگيريم، آن وقت نتيجه اين مي‌شود كه آنچه مي‌آيد اطلاقات ادله را تقييد مي‌زند معاملات صبي در اشياء يسيره، آن هم به اذن الولي، مع اذن الولي است.

دلیل چهارم: روایات
آخرين دليل در اينجا روايات است؛ دو روايت مورد استدلال قرار گرفته است.

روايت اول
روايت اول در تهذيب شيخ جلد ششم صفحه 252؛ صاحب مقابس مرحوم تستري فرموده بما رواه الشيخ في الموثق كالصحيح[1] عن عبيد بن زراره قال سألت ابا عبدالله(عليه السلام) عن شهادة الصبي و المملوك، عبيد بن زراره مي‌گويد از امام صادق(عليه السلام) سؤال كردم كه اگر صبي شهادت داد، اگر يك كسي كه مملوك است آمد شهادت داد «فقال(عليه السلام) علي قدرها يوم اُشهد» آن روزي كه اين صبي به شهادت طلبيده شده، «علي قدرها» آن وقت اين علي قدرها را خود امام(عليه السلام) معنا كرده «تجوز في الأمر الدون ولا تجوز في الأمر الكثير» در امر دون درست است اما در امر كثير درست نيست.

وجه استدلال به اين روايت چيست؟ بيان استدلال به اين روايت اين است كه با اينكه باب شهادت اهمّيت فوق العاده‌اي دارد كه شاهد بايد علم داشته باشد، عدالت داشته باشد، متعدّد باشد، اين همه شارع اهميّت داده به باب شهادت، مع ذلك شهادت صبي را در اين امور دون و كوچك مثل این که بيايد شهادت بدهد بگويد من ديدم اين هزار تومان را از اين گرفت، او به گوش اين زد و ... پذیرفته است پس در معاملات كه اين اهتمام شارع نيست به طريق اولي بايد صحيح باشد. پس در معاملات، در امور دون، در معاملات در همين امور ضعيفه و حقيره، اين معاملات و بيع صبي درست است.

اشکال: اين استدلال قياسی است و ما نمي‌توانيم باب بيع را به باب شهادت قياس كنيم، درست است در باب شهادت يك اهميّتي وجود دارد اما شايد شارع به خاطر رعايت حقوق الناس در باب شهادت، شهادت صبي را در اشياء دون پذيرفته، اما اين دليل نمي‌شود كه بگوئيم بيع صبي در اشياء دون هم صحيح است. بنابراين استدلال به اين روايت درست نيست و مرحوم آقاي خوئي در مصباح الفقاهه همين مقدار دارند، مي‌فرمايند اين روايت مربوط به باب شهادت است و مربوط به باب بيع نيست. در باب شهادت بحث حقوق الناس مطرح است و شايد شارع نمي‌خواهد حقوق الناس تضييع و ضايع شود، لذا براي اينكه تضييع نشود شهادت صبي را در امور دون پذيرفته اما در امور غير دون نپذيرفته است.

نكته‌اي كه وجود دارد این است كه كسي بگويد ما از اين روايت تنقيح مناط مي‌كنيم، تجوز في الأمر الدون مي‌خواهد شارع بگويد در امور دون تصرّفات صبي مطلقا صحيح است، در امور ضعيفه و حقيره تصرّفات صبي مطلقا صحيح است، لیکن انصاف این است كه چنين تنقيح مناطي هم مشكل است و مسئله در اينجا قياس مي‌شود و اين روايت قابل استدلال نيست.

**********************************