مثلاً برای صلح یا باید بگوید «صالحتُک» یا باید بنویسد، اما فعلی که عرف بگوید این فعل یکی از مصادیق صلح است یا می‌تواند یکی از مصادیق صلح واقع شود، نداریم. در هبه معوضه نیز یک عملی که در عالم خارج مصداق برای هبه معوضه باشد نداریم. طبق این ادعای محقق نائینی(ره) در نکاح نیز یک فعلی که از نظر عرفی مصداق برای نکاح باشد نداریم. در ضمان هم همینطور است، تا عقد ضمان (مراد از این ضمان، عقد ضمان است نه آن ضمانی که مدلول قاعده علی الید و قاعده اتلاف است) برقرار نشود، اشتغال ذمّه تحقّق پیدا نمی‌کند.

عقد ضمان جایی است که کسی به کسی پولی را قرض می‌دهد، دیگری یا خود آن شخص، عقد ضمان را منعقد می‌کند و خودش را ضامن قرار می‌دهد. می‌فرماید یک فعلی که مصداق برای ضمان باشد از نظر عرفی نداریم. لذا اگر از محقق نائینی(ره) سؤال کنید که چرا معاطات در نکاح نمی‌آید و نکاح معاطاتی نداریم؟ می‌فرماید برای اینکه معاطات در چیزی جریان پیدا می‌کند که یک فعلی بتواند عرفاً مصداق برای آن عنوان واقع شود. یعنی وقتی به عرف و عقلا عرضه می‌کنیم بگوید این مصداق برای این است. به همین ملاک، ضمان معاطاتی و صلح معاطاتی هم نداریم. به محقق نائینی(ره) عرض می‌کنیم این مجرد ادعاست. اینکه شما می‌فرمایید اگر شما بخواهید یکی از این عناوین را قصد کنید باید قبلاً عرفاً مصداق برای یکی از این عناوین باشد، چه دلیلی بر این مدعا دارید؟ می‌فرماید اولاً: عناوین عقود، یک عناوین انشائی هستند؛ «العقود و عناوینها من المنشئات»، این که روشن است عنوان بیع یک عنوان انشایی است و عنوان خبری نیست، یک عنوان ایجادی است. شما می‌خواهید روی یک عملی این عنوان را ایجاد کنید، یک عنوان انشایی است.

این مقدمه اول؛ که عناوین عقود، از مُنشئات است. ثانیاً: مُنشأ، محتاج به آلت انشاء است. برای انشاء هر مُنشئی، یک وسیله لازم است. مُنشا؛ یعنی آنچه که می‌خواهد ایجاد شود. ایجاد، نیاز به علت و آلت و وسیله دارد. آلت در امور انشایی، یک آلت تکوینی که نیست، بلکه آلت در امور انشائی مربوط به عرف می‌شود. باید ببینیم عرف چه چیزی را آلت برای انشاء می‌داند، چه چیزی را طریق برای إنشاء چه عنوانی می‌داند. وقتی چنین شد مدعای ما ثابت می‌شود. مدعای ما این است که قبل از اینکه شما به مرحله قصد برسید، باید ببینیم آیا این فعل عرفاً از مصادیق آن عنوان هست یا نیست. اگر کسی این مبنای محقق نائینی(قده) را بپذیرد، این مبنا آثار زیادی خصوصاً در زمان ما دارد.

در زمان ما گاهی اوقات معامله اسکناس به اسکناس می‌کنیم. اختلاف است که آیا بیع اسکناس به اسکناس صحیح است یا نه؟ فقهاء و بزرگانی مثل امام(ره) و بزرگانی دیگر فرموده‌اند اگر قصد جدی بیع دارید و واقعا می‌خواهید خرید و فروش کنید، اشکالی ندارد. طبق مبنای محقق نائینی(ره) مجرد قصد کافی نیست، که بگویم من با رد و بدل کردن اسکناس، قصد بیع دارم. بلکه می‌فرماید باید دید قبل از آن که شما این قصد را دارید، آیا این تبادل در عالم خارج، مصداق برای بیع هست یا نه؟ یا اگر به عرف بگوییم، می‌گوید مصداق رباست و بیع نیست. اصلاً هرچه هم شما قصد بیعیت کنید فایده ندارد، چون این مصداق برای رباست. در معاملات امروزی نمونه‌های فراوان دیگری دارد. این دو مبنا، دو مبنای خیلی محکمی است؛ یکی اینکه امور معاملی، یک امور قصدی است، من بیع را قصد کردم، هبه را قصد کردم، صلح را قصد کردم، می‌خواهد عرف از او انتزاع بیع، صلح و هبه بکند یا نکند.

نقد دیگر را امام(رض) در کتاب البیع (صفحه 241) فرموده‌اند، و آن اینکه؛ آن قسمت اول کلام نائینی(ره) را ما قبول داریم که در صدق یک عنوان بر فعل خارجی، باید آن فعل خارجی از مصادیق آن عنوان باشد. اما محقق نائینی(ره) فرمود این فعل، «قبل القصد» باید مصداق این عنوان باید باشد. یعنی قبل از اینکه قصد بیعیت کند، این فعل مصداق بیع باشد.

عمده فرمایش امام(ره) اینجاست که می‌فرمایند دلیل شما بر این حرف چیست؟ ما قبول نداریم که حتما باید قبل از قصد متعاملین، این جهت باشد. بلکه اگر بعد از اینکه متعاملین قصد کردند، بعد از قصد هم یک فعلی مصداق یکی از این عناوین قرار گرفت، برای ما کافی است. آن وقت می‌فرمایند در نتیجه اگر یک فعلی را قبل از اینکه شما با آن قصد صلح کنید، عرف نمی‌گوید صلح است، حالا اگر با یک فعلی مثلاً دست به دست هم دادند و قصد صلح کردند، و عرف بگوید حالا که قصد مصالحه کردید «هذا صلح معاطاتی»، می‌فرمایند همین کافی است.

اگر زن و مرد بقصد تزویج یک فعلی را انجام دادند که قصد تزویج کردند، می‌فرمایند همین نکاح است. لذا امام(رض) می‌فرمایند نکاح معاطاتی علی القاعده است، اما آنچه که جلوی ما را می‌گیرد اجماع و تعبد شرعی است. روایاتی داریم که نکاح باید چگونه منعقد شود، امّا اگر ما آن روایات و تعبد شرعی را نداشتیم، قاعده این بود که معاطات در نکاح، طلاق، ضمان، صلح و همه اینها جریان پیدا می‌کند. چون گر چه این فعل قبل قصد الطرفین، مصداق برای نکاح نیست، اما به مجرد قصد الطرفین عرف این را مصداق برای نکاح می‌داند. در آخر می‌فرمایند عجیب این است که محقق نائینی(ره) با این عظمت علمی، چرا حرف از تبدیل مکانی زده است، که در بیع تبدیل مکانی لازم است؟ می‌فرمایند خوشبختانه در حاشیه منیة الطالب خود ایشان از آن حرفی که زده عدول کرده و إلا آن کلام، حرفی بود که لا ینبغی صدوره من النائینی(ره).

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.