بسم الله الرّحمن الرّحیم

جريان معاطات در «ضمان»، «وصيّت» و «تدبير»
بحث در اين است که آيا در عقد «ضمان»، «وصيت» و «تدبير»، معاطات جريان دارد يا خير؟ بخصوص بحث ضمان و وصيت، که اين دو مورد ابتلاست. آيا وصيت معاطاتي داريم؛ که مثلاً موصي بوسيله يک فعلي يک مالي را به موصي له تمليک کند أما إنشاء لفظي در کار نباشد؟ آيا ضمان معاطاتي داريم تا کسي ديني را که بر ذمّه ديگري است، به سبب فعلي از افعال بر ذمه خودش قرار دهد و ما بگوييم با اين فعل، ضمان محقق مي‌شود؟ اين محل بحث است.

فرمايش محقق نائينى(قده)
محقق نائيني(ره) در منية الطالب، ج1، ص188 بعد از اينکه فرموده‌اند عقودي که معاطات در آن جريان ندارد سه قسم است، اين تقسيم‌بندي را دارند؛ يک: عقودي که «لا يمکن انشائه بالقول خارجا»؛ عقودي که أصلاً امکان اينکه با قول در عالم خارج انشا شود را ندارند. دوم: عقودي که «لا يصح انشائه بالفعل شرعا»؛ عقودي که امکان انشا بفعل در عالم خارج دارد اما شرعاً صحيح نيست. سوم: عقودي که محل اختلاف است که آيا در آنها معاطات جريان دارد يا ندارد؟

سپس فرموده است که ضمان، وصيت و تدبير از قسم اول هستند، يعني اصلاً کاري به شرع هم نداريم که بگوييم شرع صحيح نمي‌داند، از عقودي است که «لا يمکن انشائه بالفعل خارجاً و لا يمکن انشائها إلا بالقول»؛ اگر بخواهد انشا شود، تنها بوسيله «قول» است. اينها را از اين قسم قرار داده است. و وصيت فرقي نمي‌کند که وصيت تمليکي باشد يا وصيت عهدي باشد ـ وصيت تمليکي اين است که بخواهد مالي را ملک موصي له کند. وصيّت عهدي مثل آنچه که خودش وصيت مي‌کند از قبيل نماز، روزه، حج و تجهيز و تدفينش.

و اما دليل محقق نائيني(ره) چيست؟ قبلاً محقق نائيني(ره) يک مبنايي را ابداع کرده‌اند که ما هم پذيرفتيم و در کلمات امام(رض) هم في الجمله به آن اشاره شده است و آن را پذيرفته‌اند و آن اين است که اگر يک فعلي بخواهد مصداق براي يکي از عقود قرار گيرد، بايد اين مصداقيّت عرفي داشته باشد. اگر ما با يک فعلي بخواهيم يک عقدي را انشا و ايجاد کنيم، بايد عرفا آن فعل مصداق براي آن عنوان معامله باشد. در ضمان و وصيت، ما يک فعلي که عرف آن را در عالم خارج، مصداق براي ضمان بداند، نداريم. در باب بيع، همين که بايع مبيع را به مشتري مي‌دهد و مشتري را مسلط بر اين مال مي‌کند، مشتري هم ثمن را مي‌دهد و بايع را مسلط مي‌کند، خود اين إعطا خارجي و تسليط و تسلط، عرفا مصداق براي بيع شرعي و عرفي است. به اين عمل اطلاق بيع مي‌کنند.

اما در ضمان چه فعلي داريم که مصداق براي ضمان باشد؟! ضمان عبارت از اين است که يک ذمه‌اي که مشغول است ضامن بخواهد ذمّه او را به ذمه خودش منتقل کند. با چه فعلي مي‌تواند اين را انشا کند؟ غير از «قول» راهي وجود ندارد. غير از اينکه بگويد من ضامن مي‌شوم که اين دين بر عهده من باشد، راهي ندارد. يا در باب وصيت، وصيت يک امري است مربوط به آينده، يعني تمليک در آينده محقق مي‌شود. يا تدبير، مربوط به آينده است، «أنت حرٌّ دبر وفاتي»، الان چه فعلي انجام دهند که با آن ملکيت يا حرّيت در آينده محقق شود؟!

نقد محقق خوئى(قده) بر محقق نائينى(ره)
محقق خوئي(قده) در مصباح الفقاهه، صفحه230 مخالفت کرده و در مقام اشکال مي‌فرمايند که ما در ضمان که مي‌گوييم «نقل الذمّة الي ذمة أخري» است، مراد از اين نقل و انتقال، نقل و انتقال اعتباري است، نه نقل و انتقال خارجي. اعتبار، يک امري است که قائم به نفس است، يعني من اگر بخواهم ضمان را اعتبار کنم، ابتدا بايد ببينيم آيا نزد خودم پذيرفته‌ام که ذمه آن مديون به من منتقل شود يا نه؟ اعتبار يک امري است که قايم به نفس است. آن وقت مبرز مي‌خواهد. حال مي‌خواهد مبرزش لفظ باشد يا فعل باشد. پس أولاً: نقل، يک امري اعتباري است. ثانياً: اعتبار متقوم به نفس است. ثالثاً: اين اعتبار در نفس، نياز به مبرز دارد، خواه مبرزش، لفظ باشد، يا فعل باشد. آنگاه ايشان مي‌فرمايند «ولو مبرزش اشاره باشد». يعني اگر من نزد خودم اعتبار کردم که ذمّه مديون به من منتقل شود و اين اعتبار را با يک اشاره ابراز کردم، ايشان مي‌فرمايند همين کافي است.

نقد استاد بر محقق خوئى(ره)
بايد بگوييم اشکال ايشان بر محقق نائيني(ره)، اشکال مبنايي است. اگر به کلمات گذشته مراجعه کنيد، ظاهراً خود ايشان هم اين مبنا را پذيرفته که در معاطات بايد فعلي باشد که عرفاً مصداق اين عنوان باشد. ما به ايشان عرض مي‌کنيم که شما اگر مبناي محقق نائيني(ره) را بپذيريد، ديگر نبايد صحبت از اشاره شود. پس بايد بگوييد بيع هم با اشاره واقع مي‌شود، در حالي که کساني که معاطات را قبول کرده‌اند قدر مسلّم در معاطات اين است که بايد إعطا و أخذ باشد. يعني بايد مبيع را إعطا کند و مشتري هم آن را بگيرد. اما اگر با اشاره گفت فروختم، نه اين إعطا کرده و نه او گرفته. هيچکس نمي‌گويد اينجا بيع واقع شده است. بيع جايي است که انشاء او با يک مبرزي و يک آلتي ابراز شود، خواه آن مبرز، لفظ باشد يا فعل. اما در لفظ هم قبلاً گفتيم که لفظ خاص لازم نيست، اما بايد يک لفظي باشد که ظهور عرفي در بيع داشته باشد. حالا اگر با يک لفظي باشد که با دهها کنايه و مجاز بخواهد بيع را به او بفهماند، فايده ندارد. در فعل نيز همينطور است، فعلش هم بايد يک فعلي باشد که مصداق اين عنوان باشد. اگر کسي اين مبنا را بپذيرد، اين اشکال، اشکال واردي نيست.

مي‌گوييم بله، اگر محقق نائيني(ره) گفت انتقال، انتقال خارجي مراد است، در ضمان هيچکس نمي‌گويد مراد از انتقال، انتقال خارجي است. أصلاً ذمه خودش اعتبار است. اشتغال ذمه؛ اعتبارٌ في الاعتبار، نقلٌ ذمةٍ إلي ذمّة آخر است، يک اعتبار جديد است. هيچکس نمي‌گويد نقل، نقل خارجي است. اما اين اعتبار، مبرز عرفي مي‌خواهد. کي مي‌گويد اشاره مبرز عرفي براي ضمان است؟ بايد يک چيزي باشد که عرف بگويد تو بوسيله آن ملتزم شدي.

بنابراين اين اشکال محقق خوئي(ره) وارد نيست.

ادامه نقد محقق خوئى ره بر محقق نائينى(ره)
بعد ايشان مي‌فرمايد که منشأ مناقشه در باب تدبير و وصيت اين است که شماي محقق نائيني(ره) انشاء معاطاتي را منحصر کرديد به إعطا و أخذ خارجي و مي‌گوييد اين اعطا و أخذ خارجي، در باب تدبير و وصيت معنا ندارد و امکان ندارد، براي اينکه تدبير و وصيت، دو امري است که در استقبال مي‌خواهد واقع شود، الان که ملکيت براي موصي حاصل نمي‌شود و الان هم آن عبد مدبر آزاد نمي‌شود بلکه بعد از فوت مولي، ملکيّت و عتق مي‌آيد.

محقق خوئي(ره) مي‌فرمايند مشکل شما در مسئله تدبير و وصيت اين است که در باب معاطات، ما اعطا و أخذ طرفيني در عالم خارج لازم داريم.

بعد ايشان اشکال مي‌کند -اشکالي که قبلاً هم داشتند و اتفاقاً همين اشکال قبلاً در کلمات محقق نائيني(ره) به مناسبت ديگري آمده است- و مي‌فرمايد کلمه معاطات که در آيه و روايتي وارد نشده که ما روي لفظ آن جمود کنيم و بگوييم معاطات يعني إعطا و أخذ من الجانبين و در خارج. شما در معاطات وقتي اعطا و أخذ طرفيني را نمي‌‌خواهيد، مي‌گوييم چه لازم است؟ مي‌گوييد يک فعلي قائم مقام «قول»، در ابراز آن اعتبار نفساني.

آنگاه مي‌فرمايند در اين تدبير و وصيت هم جريان پيدا مي‌کند. در تدبير و وصيت، الان مولي يک فعلي را انجام بدهد که عبد بفهمد که مقصود مولا اين است که بعد از فوت مولا آزاد است، يا يک فعلي انجام دهد که ديگران بفهمند که اين دارد وصيت مي‌کند. فرض کنيد شخصي خانه‌اي دارد، يک مقدار نسست با فرزندانش صحبت از مرگ و مردن کرد، بعد کليد اين خانه را به يکي از فرزندانش داد و کتاب‌هايي داشت، کليد خانه‌اش را دست يکي ديگر داد، اين معنايش اين است که مي‌خواهم بعد از مردن من، تو مالک آن باشي. ايشان مي‌فرمايند که اين قائم مقام وصيت يا تدبير مي‌شود.

جواب استاد به محقق خوئى(ره)
باز اينجا دو اشکال بر محقق خوئي(ره) وارد است. اشکال اول اين است که محقق نائيني(ره) به هيچ وجه بر مسئله جمود بر لفظ معاطات، پيش نيامده تا شما اين را بفرماييد! از بيع محقق نائيني(ره) دو تقريرات موجود است؛ يکي تقريراتي است که منية الطالب است، يکي هم تقريراتي است که مرحوم آشيخ محمد تقي آملي(ره) نوشته است، در هيچ‌ يک محقق نائيني(ره) بحث از اين نمي‌کند. معاطات يعني طرفيني، و اين طرفيني در باب تدبير و وصيت امکان ندارد. محقق نائيني(ره) مي‌فرمايد بايد يک فعلي باشد که عرفاً مصداق براي اين باشد. الان در زمان ما حتي اگر کسي خانه‌اش را به نام يک بچه‌اش کرده، حتي اگر در ده روز آخر عمرش رفته اين کار را کرده، عرف مي‌گويد معنايش اين نيست که اين وصيت کرده اين مال اين باشد. وقتي از فقيه سؤال مي‌شود، فقيه مي‌گويد معناي ثبت سند، بخشش نيست. عرفاً نه مصداق براي هبه است و نه مصداق براي وصيت است. شايد اين کار را کرده براي اينکه بعداً اينها مشکل قانوني نداشته باشند.

عرض من اين است در اينجا از محقق خوئي(ره) تعجب است ـ شايد هم اشتباه از مقرر باشد ـ أصلاً در کلام محقق نائيني(ره) بحث جمود در لفظ معاطات و أخذ و اعطاي طرفيني نيست، که ايشان آمده‌اند چنين اشکالي کرده‌اند. مبناي محقق نائيني(ره) اين است که بايد يک فعلي باشد، مصداقيت عرفي براي عنوان معامله هم داشته باشد. ما در تدبير و وصيت و ضمان چنين فعلي را نداريم.

نتيجه بحث و نظر استاد
به نظر ما مسئله همينطور است. چون ما اين مبناي محقق نائيني(ره) را پذيرفتيم. پس در «ضمان» و وصيت» و «تدبير» معاطات جريان ندارد.

و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين.