عمده این قسمت دوم عبارت است که می‌گوید «و إن دخل بها الرّجل فی حال السّکر» اگر مرد در حال مستی به زن دخول کرد، «ثم افاقت الجاریة فأقرّته علی ذلک کان ذلک ماضیاً» ؛ اگر جاریه افاقه پیدا کرد و آن دخول را امضا کرد- ذلک بحسب ظاهر به دخول بر می‌گردد- اگر مردی به قصد نکاح، زن را در حال مستی دخول کرد، یعنی شیخ(ره) می‌خواهد بگوید فرض این است که مرد، مست نیست، ولی زن مست است، دخول به زن در حال مستی او نیز بقصد نکاح است، بعد افاقه پیدا کرد و این دخول را تأیید کرد، یعنی همین که به قصد نکاح بوده «کان ذلک ماضیا».

اینجا اگر بخواهیم عبارت شیخ(ره) را به این معنا بگوییم که این «فان دخل بها الرجل فی حال السکر»؛ یعنی بعد از عقد است، که عقد خوانده شده و مرد در حال مستی دخول کرده، بعد زن افاقه پیدا کرد و امضا کرد. این چه اشکالی دارد؟ اشکالش این است که تکرار لازم می‌آید. چون در سطر بالا ملاک را این قرار داده که اگر عقدی خوانده شد و زن إفاقه کرد و امضا کرد؛ «ما ضیا». حالا بگوییم دوباره شیخ(ره) می‌گوید اگر عقد خوانده شد و به او دخول کرد، و زن بعد از افاقه، امضا کرد «کان العقد ماضیا»، این چه وجهی دارد؟ آنچه که از عبارت شیخ(ره) استفاده می‌شود این است که شیخ(ره) می‌خواهد عقد در حال مستی را به دخول در حال مستی ملحق کند؛ منتها دخولی که بقصد نکاح است. این را باید خود ما اضافه کنیم. شیخ(ره) می‌خواهد بگوید اگر مردی در حال مستی، به زنی دخول کند بقصد نکاح، و زن آن را امضا کند، این ماضی است. ممکن است بگوییم این فتوا بر خلاف اجماع و ارتکاز است، لکن این یک حرف دیگری است، اما عبارت شیخ(ره) را اینطور می‌فهمیم.

اما اگر مستی به این حد نرسدکه عقل او زائل شود، عقد صحیح است، منتها باید زن هم امضا کند. بعد ایشان فرموده است روایتی که امام(ع) می‌فرماید اگر زن در حال مستی عقد کرد، بعد خوب شد و امضا کرد، باید بگوییم مستی او به نحوی نبوده که از این زن زوال عقل شود. بله، یک مقداری توجه نداشته که ازدواجش با این مرد به مصلحتش هست یا نیست، مهر کم است یا زیاد است، اینها را توجه نداشته، اما از او سلب العقل نشده است. شبیه اینکه اگر یک شخص مستی در حال مستی کسی را بکشد، اینجا ظاهرا فتاوا این است که این قتل عمد حساب می‌شود و باید قصاص هم بشود، برای اینکه مست، مسلوب العقل بنحو کامل نیست که بگوییم عقلش را بنحو کامل از دست داده است و او را مثل مجنون قرار نمی‌دهند.

شهید ثانی(ره) در کتاب مسالک، ج7، ص 99 بر مرحوم علامه(ره) اشکال کرده و فرموده اگر عقل ندارد، درست است؛ چه امضا کند و چه امضا نکند باطل است، اما اگر عقل دارد و مستی او به حدی که مسلوب العقل شود نرسیده، عقدش صحیح است و أصلاً نیاز به امضا ندارد. لذا بعد از اینکه این اشکال را بر علامه(ره) کرده فرموده است ما یا باید این روایت را بطول کلی کنار بگذاریم، و یا باید به مضمونش عمل کنیم، به این نحو که بگویم و لو عقل هم ندارد، اما امام(ع) فرموده اگر بعدا افاقه پیدا کرد و رضایت داد، این درست می‌شود. آنگاه شهیدثانی(ره) پس از بیان این دو راه که یا روایت را بطور کلی کنار بگذاریم و یا اینکه به مضمون روایت عمل کنیم، می‌فرماید شاید راه اول، أولی باشد.

خیر، اگر یک زن و مرد فکر می‌کنند با اعتقاد به اینکه نکاح معاطاتی صحیح است نکاح کرده‌اند، از ما می‌پرسند ما می‌گوییم آثار نکاح بر آن بار نیست، ولی اگر سؤال کنند این عمل زناست، می‌گوییم نه، زنا نیست. چون ممکن است این مطلب به ذهن بیاید که اگر ما نکاح معاطاتی را تصحیح نکنیم، لازمه‌اش این است که تمام این نکاح‌های معاطاتی که در غرب واقع می‌شود، عنوان زنا را داشته باشد و آیا می‌شود ما ملتزم شویم که تمام اینها عنوان زنا دارد؟

می‌گوییم نه، این عنوان نکاح معاطاتی را ندارد، دلیل نداریم، بلکه اجماع بر خلاف آن قائم است، امّا نمی‌توانیم بگوییم این زناست. یعنی از باب وطی به شبهه است. اگر مرد و زنی به تخیّل اینکه بین آنها علقه زوجیت هست وطی کردند، کسی نگفته زناست. در کتاب الحدود هم می‌گویند اگر مردی با زنی ارتباط پیدا کرد به اعتقاد اینکه این زوجیت بر قرار است، مثل اینکه یک فقیهی بگوید نکاح باید عربی باشد، یک مرد و زن مسلمان فکر می‌کردند نکاح فارسی هم درست است، به صیغه فارسی عقد خواندند، هیچکس نمی‌گوید زنا کرده‌اند. می‌خواهیم بگوییم اینکه نکاح معاطاتی نداریم، و اینکه از آن طرف بگوییم این حتما زناست، ملازمه ندارد، و این هم عنوان زنا را ندارد. بحث در نکاح معاطاتی تمام شد.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.