عرض كرديم كه در مقابل أدله‌ي أصالة اللزوم، چهار دليل بر عدم لزوم معاطات اقامه شده است. دليل اول؛ اجماع است، كه مقداري آن را توضيح داديم. مرحوم شيخ(ره) مي‌فرمايند اجماع بسيط ادعا شده است. افرادي مثل كاشف الغطا(ره) ادعا كرده‌اند كه معاطات لازم نيست، و أصلا تا زمان محقق اردبيلي(ره) و مرحوم فيض كاشاني(رض) قول به لزوم معاطات نداريم. از كساني كه ادعاي اجماع كرده؛ ابن زهره(ره) در غنيه است، ايشان فرموده «الاجماع قائم علي عدم كونها بيعا»؛ اجماع داريم كه معاطات بيع نيست، و اجماع بر عدم بيع بودن، نص در عدم لزوم است.

مرحوم محقق ثاني(ره) در جامع المقاصد فرموده «يعتبر اللفظ في العقود اللازمة بالاجماع»؛ اجماع داريم كه عقود لازم، محتاج به لفظ است. يعني اگر در عقدي لفظ نبود، مثل معاطات، اجماع داريم كه لازم نيست. وقتي مي‌گويد اجماع قائم است بر اينكه عقود لازم محتاج به لفظ است، اينجا هم همينطور است. پس برخی بر عدم لزوم معاطات ادعاي اجماع كرده‌اند، حالا يا بنحو دلالت مطابقي اين اجماع قائم است و يا بنحو دلالت التزامي.

مرحوم علامه(ره) در تحرير فرموده «الاقوي أن المعاطات غير لازمة»؛ أقوی اين است كه معاطات لازم نيست. بله، در كتاب تذكرة الفقهاء، ج1، ص462 ايشان فرموده «الاشهر عندنا أنه لابد من الصيغة»؛ أشهر اين است كه صيغه نياز دارد و اين دلالت بر وجود يك خلاف قابل اعتنا دارد. -از كتاب لمعه ذكر شده كه أشهر در مقابل مشهور است، مشهور، در مقابل شاذ است. لذا مشهور قويتر است، چون مخالف مشهور، قول شاذ است، اما مقابل أشهر، قول مشهور است-. مرحوم شيخ انصاري(قده) در آخر مي‌فرمايد «و الاجماع و إن لم يكن محقّقا علي وجهٍ يوجب القطع إلا أن المظنون قوياً تحققه علي عدم اللزوم»؛ بنحو ظن قوي؛ بر عدم لزوم اجماع داريم.

بالاخره نظر شيخ(ره) در باب معاطات چيست؟ اين است كه معاطات را مفيد ملكيت جايز مي‌داند. برخی توجه نمي‌كنند، همين ادله لزوم را كه مرحوم شيخ(ره) اقامه كرده می‌بينند. اما ديگر به اجماع بسيط و اجماع مركب و شهرت و سيره و حديث «يحلل الکلام و يحل الکلام» توجه نمي‌كنند. و حال آنکه مرحوم شيخ(ره) مجموعا قائل به اين است كه معاطات؛ مفيد ملكيت جايز است. مسأله معاطات يك مسأله بسيار مهم و مورد ابتلاست و الان كثيري از معاملات به همين نحو معاطاتي است.

بعد از شيخ(ره) هم عده‌اي مثل محقق نائيني(ره) قائل هستند كه معاطات جايز است. اما بزرگاني مثل امام(ره) و جمع ديگری قائل هستند كه معاطات لازم است و لازمة الطرفين هم هست. بايد ببينيم كساني كه قائل هستند كه معاطات لازم است، با اين اجماع چه می‌كنند؟ يك اجماعي در كلمات متقدمين هست، در كلمات قدما هم اين اجماع آمده است، در كلمات متاخرين هم ذكر شده است و فتاواي عده زيادي هم م‍ؤيد آن است، فتاواي زيادي داريم بر اينكه معاطات جايز است، کسانی كه مي‌گويند معاطات لازم است با اين اجماع چه مي‌كنند؟ اينجا ما؛ هم اشكال محقق خوئي(ره) بر اجماع را بيان مي‌كنيم و هم اشكالات امام(رض) بر اين اجماع را. ما مطالب امام(رض) را در اين بحث در شش مطلب تفكيك كرديم كه نكات بسيار خوبي هم دارند و يكي از مسائل مهم فقه همين است كه گاهي اوقات فقيه، ادله را كه كنار هم مي‌گذارد، به يك نتيجه مي‌رسد، اما بعد مي‌بيند ادعاي اجماع بر خلاف آن شده است. هنر فقاهت اين است كه ببيند در اينگونه موارد، با اجماع چه بايد كرد؟ نمي‌توان گفت حالا ادله اين است من به اجماع چكار دارم! اجماع هم يكي از ادله است، بايد كاملا مسأله اجماع را هم حل كرد.

محقق خوئي(ره) در مصباح الفقاهة، ص170، مي‌فرمايند «اجماع المحصّل غير حاصل». قبل از اينكه بيان ايشان را عرض كنم، يک نکته را تذکر دهم که ايشان در اجماع يک مناقشه‌ي كلي كرده‌اند و مي‌فرمايند اينجا اگر بگوييم اجماع محصل است، اجماع محصل كه نداريم. چون منشأ اجماع محصّل؛ يا قطع به وجود امام(ع) بين مجمعين است و يا قاعده لطف است و يا مبناي متأخرين؛ كه حدس قطعي به قول امام(ع) است. مبناي اول و دوم كه أصلا صحيح نيست. مبناي سوم که بگوييم مثلاً پنجاه، شصت فتوا داريم بر اينكه معاطات، مفيد ملكيت جايز است. آيا از اين فتاوا که مثلاً علامه(ره) فرموده «الاقوي أنّ المعاطاة غير لازمة»، ابن زهره هم كه ادعاي اجماع منقول کرده است، اين فتاوا را كنار هم بگذاريم و بگوييم صد فتوا داريم بر اينكه معاطات، مفيد ملكيت جايز است، آيا مي‌توانيم از اين فتاوا حدس قطعي بزنيم كه نظر شريف امام(ع) همين است! محقق خوئی(ره) مي‌فرمايند خير، استناد اين فتوا دهندگان يکسری ادله‌اي است يا لااقل احتمال می‌دهيم مستند اينها بر فتوايشان وجوهي است كه آن وجوه در نزد ما مخدوش است، مثلاً ممكن است اينها استدلال كرده باشند كه يكي از مقوّمات لزوم؛ «لفظ» است، تا لفظ نيايد لزوم نمي‌آيد.

به نظر ما اين دليل باطل است. اين دليل كه «لفظ» براي لزوم معامله، خصوصيت و موضوعيّت دارد، باطل است. پس اين افرادي كه فتوا مي‌دهند كه معاطات مفيد ملكيت جايز است، به يك وجوهي استناد كرده‌اند كه آن وجوه در نزد ما مخدوش است و همين معنا سبب مي‌شود كه حدس قطعي به قول امام معصوم(ع) زده نشود. اين در مورد اجماع محصل. پس؛ «اجماع محصل غير حاصل». اما اجماع منقول؛ مي‌فرمايد ابن زهره(ره) و شايد چند نفر ديگر گفته‌اند اجماع داريم بر اينكه معاطات لازم نيست. اما اين اجماع منقول است و اجماع منقول براي ما اعتبار و حجيتي ندارد.

تا اينجا با محقق خوئي(ره) مشترك هستند. محقق خوئي(ره) راجع به کلام ابن زهره(ره) گفت كه ايشان گفته اجماع داريم معاطات بيع نيست، نمي‌خواهد بيع عرفي را نفی كند، بلکه مي‌خواهد نفي بيع شرعي و صحت شرعي كند. امام(رض) هم نسبت به كلام شيخ طوسي(ره) اين را فرموده است. اما نكته دوم كه دقتي است كه امام(ره) فرموده‌اند؛ مي‌فرمايند كه چرا شيخ طوسي(ره) براي اينكه بگويد معاطات بيع شرعي نيست، به فقدان الدليل استدلال كرد؟ شيخ طوسي(ره) اينطور فرمود «دليلنا أن العقد حكم شرعي و لا دلالة في الشرع علي وجوده ههنا»، ما دليل نداريم بر اينكه اين بيع شرعي باشد. استفاده‌ای كه می‌کنند اين است که اگر در عصر شيخ طوسي(ره) اجماع قائم بود بر اينكه معاطات بيع صحيح شرعي نيست، شيخ طوسي بايد به اين اجماع تمسك مي‌كرد و مي‌فرمود من كه مي‌گويم «لا يكون بيعا» و اين كه بيع شرعي نيست، دليلم اجماع است. آيا مي‌توان گفت در عصر شيخ طوسي(ره) اجماع بوده و شيخ طوسي به آن استدلال نكرده؟ قطعا نبوده است. اگر اجماع بود، شيخ طوسي(ره) به فقدان الدليل استدلال نمي‌كرد.

أصلا عادت و دأب شيخ طوسي(ره) در كتاب خلاف بر اين است كه هر مطلبي مورد اجماع اماميه باشد مي‌گويد «دليلنا اجماع الاصحاب» . شايد ايشان از هزار مسأله، در 900 مسأله فرموده «دليلنا الاجماع» . پس چرا در اينجا مسأله اجماع را مطرح نكرده است؟ بالاتر مي‌فرمايند دأب شيخ طوسي(ره) اين است كه اگر حتی در يك مسأله‌اي علماي عامه دليلی اقامه كرده باشند و مورد قبولش باشد، آن را مي‌آورد، اما در اينجا چنين چيزي از آنها نقل نكرده است. فقط به «فقدان الدليل» تمسك كرده است. اين كشف از اين مي‌كند كه در زمان شيخ طوسي(ره) اجماع نبوده است. واقعا چه مقدار انسان بايد در فقاهت پخته شده باشد و متبحّر شده باشد، و چقدر روش شيخ طوسي(ره) در خلاف در ذهنش مرتكز باشد كه بلافاصله در اينجا اين اجماعی که شيخ انصاري(ره) را متوقف كرده و وادار كرده به ملكيت جايز قائل شود، به راحتي به اجماع ايراد وارد مي‌كنند و مي‌فرمايند ما از اين راه مي‌فهميم كه در عصر شيخ طوسي(ره) اجماع نبوده است.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.