در بحث گذشته در اینکه آیا اقاله عنوان عقد دارد یا عنوان ایقاع دارد، یا أصلا نه عقد است و نه ایقاع، مطالبی عرض کردیم. مرحوم صاحب جواهر(قده) در جواهر، ج 24، ص351، بحث اقاله را عنوان کرده است. آنگاه مرحوم صاحب جواهر(ره) نسبت به اینکه آیا اقاله عنوان عقد را دارد یا عنوان عقد را ندارد می‌فرماید در کلمات فقها هیچ تعبیری به اینکه عنوان عقد را دارد، وجود ندارد، و همه فقهای امامیه تصریح کرده‌اند که اقاله، عنوان فسخ را دارد.

عبارت ایشان این است «قد یمنع کون الإقالة من العقود المصطلحة، و لذا لم یصرح الأکثر ان لم یکن‌‌ الجمیع بکونها عقدا، بل اقتصروا على أنها فسخ، بل أطلق فی الدروس وقوعها بقول تقایلنا و تفاسخنا و مقتضاه و لو مع الاقتران بل صرح بذلک فی الروضة و لو أنها منها لوجب فیها تقدیم الإیجاب على القبول، بل احتمل فی الدروس قیام الالتماس مقام قبولها، فیجری حینئذ الالتماس علیها من أحدهما فبقول الأخر أقلتک، بل احتمل الاکتفاء بالقبول الفعلی لو قال أحدهما ابتداء من دون سبق التماس أقلتک، و من المعلوم عدم الاجتزاء بنحو ذلک فی العقود اللازمة، فرجع حاصل المسألة الى ان الإقالة کفسخ الخیار . . .‌‌‌‌»؛ حتما با عبارات جواهر مأنوس هستید. اینجا انسان خیال می‌کند یک کلمه‌ای افتاده است. صاحب جواهر(رض) می‌فرماید مرحوم شهید اول(قده) در کتاب دروس می‌گوید در اقاله اگر طرفین گفتند «تفاسخنا و تقائلنا»، اقاله واقع می‌شود. می‌فرماید مقتضای کلام شهید(ره) در دروس این است که این دو کلام از دو نفر، و لو مع الاقتران هم گفته شود، یعنی هر دو در یک زمان واحد و در آن واحد و مقارن با یکدیگر بگویند «تفاسخنا» اقاله محقق می‌شود. بعد می‌فرماید در کتاب روضه تصریح به اقتران کرده است، آن وقت فرموده اگر بخواهیم بگوییم اقاله از عقود مصطلحه است، در عقود مصطلحه، اقتران بین ایجاب و قبول درست نیست. یا ایجاب باید اول بیاید و قبول دوم، که قاعده اولی همین است -و لو اینکه سال گذشته ما این بحث را مفصل مطرح کردیم- اما مشهور می‌گویند باید ایجاب اول بیاید و قبول دوم بیاید.

حالا آیا بیاییم در عقد یک تقسیم بندی کنیم و بگوییم عقد دو جور است؛ یک عقودی داریم «عقود مصطلحه»، و یک عقودی داریم «عقود غیر مصطلحه»، یک عقودی داریم «عقود مصطلحه لازم»، مثل بیع و اجاره، که در این عقود مصطلحه لازم، باید شرایط رعایت شود. اما اقاله، عقد هست، لکن یک عقدی است که اگر شرایط عقود را هم داشته باشد اشکالی ندارد. کما اینکه در باب عقد صلح می‌گویند بعضی از شرایطی که در عقود لازم دیگر هست با اینکه عقد صلح هم عقد لازم است، اما برخی از شرایطی که در عقود لازم دیگر هست، مثل معلومیت، اگر نبود و مصالح علیه برای طرفین مجهول هم باشد، بگوییم اشکالی ندارد که غرر در صلح جریان پیدا کند.

بالاخره در باب اقاله یا باید بگوییم اقاله عقد است، اما شرایطی که در سایر عقود معتبر است، در آن معتبر نیست. یا اینکه بگوییم اقاله، ایقاع است. اما چه کسی گفته که ایقاع همیشه باید از یک طرف باشد. یک ایقاعی است که رضایت دیگری هم در آن لازم است، باید دیگری هم راضی شود. که این بر خلاف اصطلاح می‌شود و آن احتمال که حالا ما داریم آن احتمال را دنبال می‌کنیم این نیاز به یک تحقیق وسیع دارد، که أصلا‌ آیا ما دلیلی داریم که هر فعلی در باب معاملات، باید از مصادیق عقد یا از مصادیق ایقاع باشد؟ یا ممکن است اصلا یک چیزی داشته باشیم که نه عقد باشد نه ایقاع باشد. مثال آن؛ مثال اجازه در عقد فضولی است، مثالش؛ مثال اباحه معاوضی است. در اباحه معاوضی کسی نمی‌گوید اباحه در قبال اباحه، عقد است، هیچ فقیهی هم نمی‌گوید این ایقاع است. اگر این شخص گفت من این را اباحه کردم، او هم در مقابش مالش را اباحه کرده است، این عقد نیست. در اباحه، قبول طرف مقابل لازم نیست. آیا بگوییم اباحه در مقابل اباحه، دو ایقاع است؟ باز کسی این را نگفته است. در اینجا باید در صدد این باشیم که ببینیم آیا واقعا این تقسیم، یک تقسیم لازم و جامع و در همه موارد جاری است، یا اینکه ممکن است یک مواردی پیدا کنیم که نه عقد باشد و نه ایقاع باشد. نتیجه اینکه؛ بالاخره اگر بخواهیم به صاحب جواهر(ره) نسبت دهیم؛ ایشان نمی‌گوید اقاله، ایقاع است، اما می‌گوید از عقود مصطلحه هم نیست. نمی‌توانیم اقاله را در ردیف عقود مصطلحه قرار دهیم.

ممکن است کسی مثل شهید اول(ره) در کتاب دروس بگوید این کلمه «لا یصلح» در صحیحه حلبی، همان «لا یصلح» کراهتی است که در عبارت فقهاست. اگر ما این روایت حلبی را با توجه به این دو مطلب کنار بگذاریم، که گفتیم خود فسخ، مقتضی ردّ تمام ثمن به مشتری و ردّ تمام مبیع به بایع است. دوم اینکه می‌گوییم اگر نقیصه شود، آن مقداری که در اختیار بایع مملک ندارد اگر زیاده شود آن زیاده‌ای که می‌خواهد به مشتری بدهد مملک ندارد.

با قطع نظر از روایت صحیحه حلبی- دو راه دیگرداریم برای اینکه فتوا دهیم به اینکه در اقاله، اقاله به زیاده و اقاله به نقیصه جایز نیست. حال اگر کسی در این اقاله، به زیاده یا به نقیصه اقاله کرد، می‌گوییم اقاله باطل است. لذا ملاحظه فرمودید در صحیحه حلبی بایع آمده به نقیصه اقاله کرده است؛ جنس را از مشتری گرفته، پول مشتری را یک مقدار کم کرده، بقیه را به او داده است، بعد بایع رفته این جنس را به یک قیمت بیشتری به مشتری دوم فروخته است. امام(ع) فرمود این معامله دوم چه معامله‌ای است؟ این بیع، بیع فضولی است. اگر مرحوم شیخ(ره) هم این روایت را در بیع فضولی عنوان فرموده است، بخاطر این قسمت روایت است. چون بایع به نقیصه اقاله کرده است، اقاله باطل است. وقتی اقاله باطل است، این مبیع هنوز در ملک مشتری باقی می‌ماند. و لو الان بایع گرفته است، اما مبیع در ملک مشتری باقی می‌ماند. بایع مبیع، مال مشتری را به یک ثمن بیشتری فروخته است، این بیعش بیع فضولی می‌شود. اگر اقاله به نقیصه یا زیاده باشد، کلاً اقاله باطل می‌شود. نمی‌توانیم در اینجا بگوییم اقاله درست است، آن صد تومانی را که بایع کم کرده بیخود کم کرده، آن را هم باید بدهد. اگر از اول گفت «اقلتک بوضیعة»، اقاله باطل است. اگر بگوید «اقلتک بزیادة»، اقاله باطل است. تا اینجا مسأله روشن است.

اما آن فرعی که مهم است این است که آیا غیر از ثمن و مثمن، اگر یک شرطی را بعنوان شرط ضمن عقد اقاله قرار دهد، -چه بگوییم اقاله عقد هست یا عقد نیست-، مشتری جنسی را آورد تحویل دهد، بایع گفت جنس را می‌گیرم، در مقابل جنس تو تمام ثمنت را هم می‌دهم، ولی بشرط اینکه دو روز بیایی اینجا را تمیز کنی، بشرطی که بروی فلان عمل را انجام دهی، یا بشرطی که یک فرش برای من بخری، بشرطی که یک فرش به من هدیه بدهی، آیا چنین شرطی در اقاله جایز است؟

خیلی از فقها متعرّض این فرع شده‌اند و فرموده‌اند این مانعی ندارد. البته اختلافی است. برخی می‌گویند اگر شرط هم شود باز اشکال دارد، یعنی می‌گویند بین زیاده و نقیصه؛ چه عینیه و چه حکمیه فرقی نمی‌کند. بعضی می‌گویند اگر عین ثمن را داد، حالا کنار آن یک شرطی هم کند، شرط کند یک هدیه‌ای باید به من بدهی، این را می‌گویند مانعی ندارد، «و المؤمنون عند شروطهم» شامل‌ آن می‌شود. محقق خوئی(قده) در خاتمه منهاج در همین بحث اقاله، این مسئله شرط را مطرح کرده است و فرموده «لو أقال بشرط مال عین أو عمل کما لو قال للمستقیل أقلتک بشرط أن تعطینی کذا أو تخیط ثوبی فقبل صح»، فرموده این شرط مانعی ندارد. یعنی نتیجه می‌گیریم که اگر خود اقاله من حیث الثمن و المثمن، بخواهد کم و زیاد شود، اشکال دارد، اما من حیث الشرط اشکالی ندارد. همین بحث را مرحوم صاحب جواهر(ره) در جواهر الکلام، جلد24، ص353، بصورت مستوفی بحث کرده‌اند.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.