قول اوّل: تمام شرایط معتبر در بیع، در این معاطاتی که طرفین قصد تملیک دارند معتبر است مطلقا؛ أعم از اینکه معاطات مفید ملکیت باشد یا مفید اباحه باشد. این قول را خود مرحوم شیخ(ره) اختیار کرده‌اند. محقق نائینی(ره) و جمع دیگری نیز همین قول را اختیار کرده‌اند.

قول دوم: شرایط معتبر در بیع، أصلاً در این معاطاتی که طرفین قصد تملیک دارند معتبر نیست مطلقا؛ اعم از اینکه مفید ملک باشد یا مفید اباحه باشد. شاید بتوان گفت که مختار محقق اصفهانی(ره) همین قول است، و لو اینکه در کلماتش احتمال دیگری هم داده می‌شود. –دقت کنید؛ فرض اول جایی بود که طرفین قصد اباحه دارند، اما فرض امروز جایی است که طرفین قصد تملیک به یکدیگر را دارند. منتها اینجا که قصد تملیک دارند، مشهور می‌گویند ملکیت هم محقق می‌شود، یعنی قصد تملیک دارند و مفید ملک است. در مقابل مشهور، بعضی می‌گویند قصد تملیک دارند اما مفید اباحه است. لذا این را با فرض اول مخلوط نکنید-. قول سوم: (که برخی از محشّین مکاسب مثل مرحوم سید"ره" قایل هستند) این معاطات اگر مفید ملک است همه شرایط بیع در آن معتبر است، اما اگر مفید اباحه است آن شرایط در آن معتبر نیست.

اما مستند قول اول، که مرحوم شیخ(ره) قایل است، و محقق نائینی(ره) هم همین قول اول را (منیة الطالب، ج1، ص162) اختیار کرده است. قائلین به قول اول باید اثبات کنند که شرایط معتبر در بیع، در معاطاتی که قصد تملیک دارند معتبر است، چه آنجا که إفاده ملک کند و چه آنجا که افاده اباحه کند. مرحوم شیخ(قده) می‌فرماید جایی که افاده ملک می‌کند، تردید نداریم که در این معاطاتی که طرفین قصد تملیک دارند، از نظر ادله هم می‌گوییم افاده تملیک شد، نتیجه این می‌شود که این معاطات از نظر عرفی و شرعی بیع است. پس چیزی که هم از نظر عرفی و هم شرعی بیع است، تمام شرایطی که برای بیع ذکر شده، باید در اینجا جریان پیدا کند.

مرحوم شیخ(ره) بعد از اینکه این دلیل را ذکر می‌کند، مؤیّدی هم می‌آورد و می‌فرماید شما وقتی محل نزاع  بین عامه و خاصه در معاطات را ببینید، عنوان محل نزاع را عنوانی ذکر کرده‌اند که غیر از این عنوانی است که الان می‌گوییم. ما می‌گوییم آیا معامله‌ای که بوسیله فعل در او انشا می‌شود، صحیح است یا صحیح نیست؟ آنها می‌گویند آیا در بیع، صیغه معتبر است یا معتبر نیست؟ نمی‌گویند یک بیع بالصیغه داریم و یک بیع فعلی داریم، می‌گویند آیا در بیع، صیغه معتبر است یا نه؟ در نتیجه فرض نزاع اینها این است که سائر شرایط در بیع وجود دارد، یعنی در بیعی که همه شرایط وجود دارد اما صیغه نیست، می‌گویند آیا این درست است یا درست نیست؟ پس محل نزاع جایی است که همه شرایط موجود است، آنچه که موجود نیست فقط صیغه است. لذا ایشان می‌فرمایند این هم مؤیّد برای استدلال ما می‌باشد.

اما محقق نائینی(ره) می‌فرماید طبق قول به این که مفید ملکیت است، مسلم بیع است، وقتی بیع شد، شرایط بیع را دارد. اما بنا بر اینکه مفید اباحه است؛ اگر گفتیم معاطاتی که طرفین قصد تملیک کردند، نتیجه‌اش اباحه است، این اباحه، اباحه شرعی است نه مالکی، چون مالک در طرفین قصد اباحه نکرده‌اند، بلکه قصد تملیک کرده‌اند، شارع بر خلاف قصد آنها می‌فرماید اینجا اباحه وجود دارد. طبق قول کسانی که می‌گویند معاطات مفید اباحه است، معنایش این است که شارع قصد اینها را تخطئه کرده، می‌گوید بیخود قصد کردید، تملیک محقق نمی‌شود، آنچه محقق می‌شود اباحه است.

آنگاه سوال می‌کنیم دلیل این اباحه شرعی چیست؟ می‌گویند دلیلش یا اجماع است، چون تا قبل از زمان محقق ثانی(ره) اجماع فقهاء بر این بوده که معاطات، مفید اباحه است نه ملکیت. و یا اینکه دلیل ما سیره است. هم شیخ(ره) در مورد سیره این حرف را دارد و هم محقق نائینی(ره)، و می‌فرمایند قدر متیقن اجماع و سیره کجاست؟ جایی که سائر شرایط موجود باشد. پس چون دلیل اینها اجماع و سیره است، اجماع و سیره در جایی است که سایر شرایط باشد.

محقق نائینی(ره) یک مطلبی را هم اضافه می‌کنند که تقریباً ترقی از کلام قبل است. تا اینجا ایشان گفتند این معاطات اگر مفید ملک باشد، باید اسمش را بیع بگذاریم، وقتی اسمش بیع شد، همه شرایط در آن معتبر است. اکنون می‌فرمایند ما چه اسم آن را بیع بگذاریم یا أصلاً بیع نگوییم، بگوییم معاوضه مستقله است (که مرحوم شهید(ره) در برخی از حواشی خودش این نظر را داده است که اصلا معاطات بیع نیست، بلکه یک معاوضه مستقله است) می‌فرمایند «فالحق اعتبار جمیع الشرائط»؛ تمام شرایط در آن معتبر است. اگر گفتیم معاطات بیع نیست و معاوضه مستقله است، دلیل آن اجماع است. چون اجماع دلیل بر این است که این صحیح است و لو بعنوان معاوضه مستقله. پس باز دلیلش همان سیره یا اجماع است. منتها دلیل بر این است که می‌گویند این بیع صحیح است. مرحوم شهید(ره) گفته است این معاوضه مستقله است، وقتی معاوضه مستقله شد و دلیلش اجماع یا سیره شد، ما باید به قدر متیقن اکتفا کنیم. این مستند قول اول است.

محقق اصفهانی(ره) نیز همین نظریه را اختیار کرده و فرموده اگر معاطات مفید ملک یا اباحه باشد، شرایط معتبر در بیع، در معاطات معتبر نیست. ایشان (حاشیه مکاسب،ج1، ص154و155) می‌فرمایند اگر بخواهیم مطلبی روشن شود، باید چهار مقدمه برای آن ذکر کنیم.

مقدمه اول: (این مقدار که ما در حواشی و کتب بزرگان غور کردیم، این نکاتی که محقق اصفهانی(ره) در اینجا دارد، در جای دیگر نیست)؛ ایشان می‌فرمایند شما یک «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» دارید، یک «نهی النبی عن بیع الغرر» دارید. در هردوی آنها لفظ «بیع» آمده است. امّا در «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» بیع را بر بیع عرفی حمل کنید، یعنی همین بیعی که در بین شماست. اما «نهی النبی عن بیع الغرر» و تمام ادله‌ای که مربوط به شرایط بیع می‌شود را بر بیع شرعی حمل کنید. دلیلی که اقامه می‌کنند این است که اگر شارع بخواهد در چیزی شرطی را معتبر کند، نمی‌تواند در اعتباری که دیگران دارند، شرطی را معتبر کند. شارع فقط در چیزی که خودش اعتبار می‌کند می‌تواند شرطی را معتبر کند. شارع می‌گوید بیعی که من می‌خواهم، این شرائط را دارد، ولی نمی‌تواند بگوید بیع عرفی، با وصف اینکه عرفی است این شرط را دارد. اصلا این معقول نیست. پس «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» بیع عرفی می‌شود و «نهی النبی عن بیع الغرر» بیع شرعی می‌شود.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین.