نکته اول این است که أصلا تا زمان مرحوم محقق‌ثانی(رض) که قائل بودند معاطات مفید اباحه است نه ملکیت، اصلا معنا ندارد که تا آن زمان اجماع بر عدم لزوم بوده باشد. لزوم و عدم لزوم، فرع بر این است که أولا اصل ملکیت را قبول داشته باشند، ثانیاً بیع بودن آن را هم قبول داشته باشند. در کلمات قدما بر نفی بیع بودن (لا یکون بیعا) تصریح شده است، حتی بر نفی ملک هم تصریح شده است. آنگاه وقتی که آن را بیع و ملک نمی‌دانند چطور ما بگوییم قدما اجماع بر عدم لزوم دارند؟!!

در عبارات شیخ انصاری(ره) آمده بود که وقتی ابن‌زهره تصریح می‌کند که معاطات «لا یکون بیعا»، این نص در عدم لزوم است، این حرف را ما نمی‌توانیم بپذیریم. خود شیخ(ره) این را بعدا مطرح کرده‌اند که وقتی سالبه به انتفاع موضوع است، چطور بگوییم این نص در عدم لزوم است؟ قدما دنبال این بودند که معاطات بیع هست یا بیع نیست؟ نظرشان این بوده که معاطات بیع نیست. حالا ببینید متأخرین و کسانی که نزاع می‌کنند که آیا معاطات لازم است یا لازم نیست، اینها ابتدا دعوایشان را با قدما کرده‌اند، گفته‌اند شما چند صد سال اشتباه کردید که گفتید بیع نیست، معاطات بیع است. وقتی اینگونه شد، دیگر نمی‌توانیم بگوییم قدما می‌گویند ما اجماع بر عدم لزوم داریم، چون دعوای آنها سر بیع بودن و بیع نبودن است. حالا متأخرین اثبات کردند که معاطات بیع است. الان دیگر یک نفر در میان فقهای متاخرین و معاصر پیدا نمی‌کنید که بگوید معاطات بیع نیست. همه می‌گویند معاطات بیع است. بنابراین؛ این یک بیان می‌شود بر اینکه ما به اجماع بر عدم لزوم اعتماد نکنیم.

نکته دوم این است که در کلمات قدما این عبارت زیاد آمده است که «لفظ دخیل در لزوم است». یعنی از شرایط لزوم معامله، «لفظ» است. ما در سال گذشته وقتی که مفهوم بیع در «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» یا مفهوم عقد در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را برررسی کردیم، آنجا اثبات کردیم که أصلاً لفظ در حقیقت عقد دخالت ندارد. لذا گفتیم در باب معاطات می‌توان به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم تمسّک کرد. قدما در حقیقت عقد، «لفظ» را معتبر می‌دانند. روی مبنای قدما نمی‌شود در معاطات به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کرد، اما ما اثبات کردیم که در حقیقت عقد، «لفظ» معتبر نیست، در حقیقت بیع، «لفظ» معتبر نیست، معاطات و لو اینکه لفظ ندارد و انشاء عملی است، اما بیع و عقد است.

اکنون آیا می‌توانیم اینطور بگوییم که شما اصلا در صدد بررسی کلمات قدما در باب معاطات نباشید که آیا در معاطات قائل به لزوم هستند یا عدم لزوم -که اگر بخواهند این حرف را بزنند، همان جواب را می‌دهیم که معاطات در نظر قدما بیع نبوده، دعوا سر بیع و عدم بیع است- بلکه بگویند ما یک مطلبی در کلمات قدما داریم و آن مطلب این است که می‌گویند در لزوم، «لفظ» معتبر است، چه لزوم بیع، چه لزوم اجاره، چه لزوم هر عقدی. معنای این کلام این است که جایی که «لفظ» نباشد، دیگر لزوم در کار نیست، و معاطات هم که لفظ ندارد، پس لزومی ندارد.

در مطلب اول گفتیم که اگر کسی بگوید در خصوص معاطات اجماع بر عدم لزوم داریم، بگوییم این حرف باطل است، فقها تا زمان محقق ثانی(ره) می‌گفتند بیع نیست، دعوا سر بیع بودن و نبودن است، در همین جا می‌گوییم سلّمنا که چنین اجماعی باشد، سؤال این است که آیا این اجماع، با وجود این أدله‌ی محکمی که بر أصالة اللزوم اقامه شده، کاشفیت از قول امام(ع) دارد؟ اگر بخواهیم این اجماع را قبول کنیم باید بگوییم این اجماع، مخصص و مقید این ادله قرارمی‌گیرد. شما چندین دلیل از استصحاب و آیات و روایات بر أصالة اللزوم اقامه کردید، اگر بخواهید بگویید اجماع بر عدم لزوم معاطات داریم، باید این اجماع به تنهایی مقابل این ادله بایستد و تقیید بزند و بگوید اصل بر لزوم معاملات است إلا در معاطات، چون در معاطات اجماع داریم.

یعنی اجماع، مخصص قرآن و این ادله‌ی کثیره قرار گیرد. به نظر ما این خیلی مشکل است. و لو در اصول اثبات می‌کنیم و می‌پذیریم که خبر واحد و اجماع می‌توانند مخصّص آیه قرآن قرار گیرد، ولی در مقابل چنین أدلّه‌ی زیادی بر أصالة اللزوم، خیلی مشکل است اجماع تخصیص بزند. مخصوصا طبق مبنای متأخرین که ملاک حجیت اجماع را حدس می‌دانند، آیا با وجود این أدله کثیره بر لزوم، حالا فرض کنیم بیست نفر، یا پنجاه نفر هم قائل به عدم لزوم معاطات شوند، آیا می‌توانیم قول امام(ع) را حدس بزنیم؟ بعبارة أخری؛ شما در باب اجماع قبول دارید که اگر شرائط اجماع محقق شد، می‌تواند مخصّص آیه قرآن هم قرار گیرد، اما در چنین موردی که أدلّه کثیره داریم، این اجماع با وجود این ادله کثیره، ملاک حجیتش را از دست می‌دهد، یعنی دیگر برای ما حدس به قول امام نمی‌آورد.

لذا با این بیان می‌گوییم این اجماع را کنار بگذارید. همین بیان را در بیان دوم هم می‌آوریم. در بیان دوم بحث را روی معاطات نمی‌آوردیم، بلکه می‌گفتیم اجماع فقها بر اعتبار لفظ در لزوم معامله است، می‌گوییم اینهم در مقابل این ادله کثیره نمی‌تواند ایستادگی کند، بگوید أصالة اللزوم جایی است که در آن معامله لفظ باشد، وقتی می‌گوید «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، در عقد هم می‌گوییم «لفظ» دخالت ندارد، «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» در تجارت هم لفظ دخالت ندارد، از اینها؛ هم صحت عقود و هم لزوم عقود را استفاده کردیم، دیگر چنین اجماعاتی در مقابل اینها کاشفیت از قول امام(ع) ندارد.

اینجا محقق خوئی(ره) در مصباح الفقاهه فرموده‌اند که این سیره ناشی از فتاوای فقهاست. متشرعه چون از مجتهدین خودشان تقلید می‌کردند و مجتهدین می‌گفتند در امور مهم به معاطات اکتفا نکنید، در امور غیر مهم اکتفا کنید، اینها هم اینطور تبعیت کرده‌اند.

سیره‌ای که فقیه بخواهد بگوید این سیره متصل به زمان معصوم بوده و مورد امضا معصوم است، چنین چیزی برای فقیه دلیلیت ندارد. پس اولاً: این سیره ناشی از تقلیدی بوده که متشرعه داشته است. ثانیاً: وقتی ما فتاوای فقها را هم ببینیم، مشهور بین خطیره و غیر خطیره، محقّره و غیر محقّره فرقی نگذاشته است. این قولی است که بعضی از علما عامه داشته‌اند و به بعضی از علمای خاصه هم سرایت کرده است. اما مشهور فقهای امامیه چنین قولی را ندارند. ثالثاً این با اطلاق ادله، مخالف است. ما اگر معاطات را بیع می‌دانیم، در همه جا بیع است، چه در امور حقیره و چه در غیر آن، اگر مفید ملکیت می‌دانیم چه در حقیره و چه در غیر حقیره. این که بین حقیره و غیر حقیره فرق بگذاریم، در هیچ آیه و روایتی چنین فرقی گذاشته نشده است. اطلاق ادله چنین تفصیلی را نفی می‌کند. این چند اشکالی است که ایشان در اینجا به این سیره وارد کرده‌اند. ظاهرا امام(رض) در کتاب البیع متعرض این مسأله سیره نشده‌اند. حال شما حواشی مکاسب را در همین سیره ملاحظه کنید، تا ببینیم آیا اشکالات محقق خوئی(ره) بر شیخ(قده) وارد است یا نه؟

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.