جريان معاطات در ساير معاملات
مسأله 10: «هل تجري المعاطاة في سائر المعاملات مطلقا أو لا کذلک أو في بعضها دون بعض؟ سيظهر الأمر في الأبواب الآتية إن شاء الله تعالي».

در  اين مسأله؛ بحث در اين است که همانطور که معاطات در بيع جريان دارد، آيا در سائر عقود و ايقاعات از قبيل اجاره، هبه، قرض، رهن، وديعه، عاريه، مضاربه، طلاق، وقف و ضمان نيز جريان دارد يا اينکه معاطات فقط اختصاص به بيع دارد؟

امام(رض) در متن تحرير در اينجا مورد اين مسئله اظهار نظر نفرموده‌اند، اما در هر بابي که رسيده‌اند به مناسبت اين بحث را مطرح کرده‌اند که آيا در اجاره، هبه و فرض معاطات جريان دارد يا ندارد؟!! مرحوم شيخ(قده) اين بحث را در تنبيه پنجم از تنبيهات معاطات متعرض شده‌اند.

در اين بحث ابتدا بايد مقدمه‌اي را عرض کنيم و آن اينکه آيا خود معاطات در باب بيع، يک امر بر خلاف قاعده است؟ يعني بگوييم قاعده در باب عقود و ايقاعات اين است که بايد به لفظ، انشا شود، اما در بيع دليل داريم، در نتيجه جريان معاطات در بيع را بر خلاف قاعده بدانيم. أساساً آيا معاطات يک روش بر خلاف قاعده است؟

اگر چنين گفتيم آنگاه معنايش اين است که ما در هر بابي در بيع، اجاره، عاريه، مضاربه، قرض و وقف (که جريان معاطات در وقف بسيار مهم است) اگر دليل خاص داشتيم بر طبق آن دليل عمل مي‌کنيم‌، و در مواردي که دليل نداشتيم، نمي‌توانيم بگوييم معاطات جريان دارد. اين يک نظر که معاطات بر خلاف قاعده است؛ قاعده اين است که عقود و ايقاعات با لفظ انشا شود، هرجا دليل داشتيم، بر طبق آن دليل، معاطات را جاري مي‌دانيم.

نظريه دوم، عکس نظريه اول است، يعني معاطات در باب عقود و ايقاعات با انشاء لفظي فرقي نمي‌کند، معاطات بر طبق قاعده است، الاّ جايي که دليل خاصي بر عدم جريان معاطات داشته باشيم، يعني بگوييم در انشاء عقود و ايقاعات، فرقي بين انشاء فعلي و قولي نيست.

در نتيجه مي‌گوييم قاعده اين است که در همه عقود و ايقاعات، معاطات جريان دارد، إلاّ ما خرج بالدليل. حال اگر گفتيم در باب نکاح و طلاق اجماع داريم بر اينکه بايد با لفظ باشد، آنجا ديگر بايد بر طبق آن عمل کرد. اما قاعده اقتضا مي‌کند که در همه‌ي عقود و ايقاعات، جريان پيدا کند. سال گذشته يک بحث بسيار مفصل کرديم و گفتيم که أصلاً در حقيقت إنشاء، «لفظ» موضوعيت ندارد. لفظ يکي از آلات و طرق براي انشاء است. بين إنشاء قولي و لفظي هيچ فرقي نيست، و حتي انشاء کتبي را هم ما قبول داريم، يعني همانطور که با لفظ، انشاء محقق مي‌شود، با کتابت هم محقق مي‌شود. پس گفتيم لفظ دخالتي در انشاء ندارد، نه در صحت انشاء موضوعيت دارد و نه در لزوم آن، و با اين عبارت معروف فقها که «العقود اللازمة محتاجة الي اللفظ» مخالفت کرديم و گفتيم اين اساسي ندارد. بنابراين وقتي اين مبنا را داريم، نتيجه اين مي‌شود که معاطات در همه عقود و ايقاعات جريان پيدا مي‌کند. نتيجه اين مي‌شود که اطلاقات و عمومات مثل «أحلّ الله البيع» يا اطلاقاتي که در باب اجاره يا در باب هبه يا در باب قرض است، يا اطلاقات هم شامل قرض به انشاء قولي مي‌شود، و هم شامل قرض به انشاء فعلي مي‌شود. آنگاه بايد بگرديم ببينيم آنچه که با دليل خارج شده و دليل داريم که در آن جريان ندارد، چيست؟

بعد از مقدمه عرض مي‌کنيم از کلام مرحوم شيخ انصاري(قده) استفاده مي‌شود که تاريخ اين بحث؛ از زمان مرحوم محقق ثاني(ره) آغاز شده، يعني اولين کسي که اين بحث را مطرح کرده که آيا معاطات اختصاص به بيع دارد يا در غير بيع هم جريان دارد؛ محقق ثاني(رض) است.

محقق ثاني(ره) در کتاب جامع المقاصد، ج4، ص59 مي‌گويد ما از کلمات بعضي از فقها استفاده کرديم که معاطات در اجاره و هبه جريان دارد، و آن کلام بعضي از اين فقها اين است که اگر کسي به ديگري بگويد اين کار را براي من انجام بده «لو امره بفعل فعمله»، عقد اجاره لفظي هم نخواند، او هم شروع به عمل کند، بگويد بيا اينجا را تميز کن و بساز او هم عمل کند، فقها گفته‌اند اين استحقاق اجرت را دارد، يعني همان «أجرة المسمي» را، در حالي که اين عنوان معاطاتي را دارد. اگر معاطات در نزد فقها در اجاره جاري نشود، اين نبايد استحقاق اجرة المسمي را داشته باشد.

محقق ثاني(ره) مي‌خواهد از اين عبارت استفاده کند که برخي از فقها معاطات را در اجاره جاري مي‌دانند. اما مرحوم شيخ(ره) بر ايشان اشکال کرده است -که فعلا لزومي ندارد اشکال شيخ را بيان کنيم- .

بعد خود مرحوم شيخ انصاري‌(ره) مي‌فرمايد که «الاظهر بناءً علي جريان المعاطاة في البيع، جريانها في  غيره من الاجارة و الهبة». بعداً همينطور بحث در کلمات ديگران هم آمده است. بعد از محقق ثاني(ره) در کلمات ديگران هم اين بحث مطرح شده است و الان هم يک بحث بسيار مهم و مورد ابتلاست، که بالاخره در کداميک از اين عقود و ايقاعات، معاطات جريان ندارد؟!

ما هم در اينجا به موارد اتفاقي کاري نداريم. در اينکه معاطات در مثل اجاره،‌ هبه، عاريه، وديعه، و امثال اينها جريان دارد، ‌اشکالي نيست. طبق همان قاعده اوليه هم هست و مشکلي وجود ندارد. اما مواردي که يا فقها اتفاق دارند بر اينکه معاطات در آن جريان ندارد يا اينکه اختلاف وجود دارد که آيا جريان دارد يا جريان ندارد، بايد آنها را بحث کنيم.

بررسى مسأله «نکاح»
اولين موردي که اينجا مطرح مي کنيم؛ مسئله «نکاح» است، که مقداري هم مورد توجه قرار گرفته و زياد هم سؤال مي‌کنند، که آيا معاطات در نکاح جريان دارد يا جريان ندارد؟

فرمايش محقق نائينى(ره)
محقق نائيني(ره) در کتاب منية الطالب،‌ج1، صفحه 187ـ 186 استدلال کرده بر  اينکه چرا در نکاح معاطات جريان ندارد. بيان ايشان اين است که نکاح معاطاتي اين است که مرد، زن را به قصد نکاح وطي کند. ايشان مي‌فرمايد اين وطي عنوان محرّم را دارد. چون هنوز ازدواجي واقع نشده، وقتي که ازدواج واقع نشده، اين وطي، وطي محرّم مي‌شود.

تعبير ايشان اين است که در باب نکاح، نمي‌توانيم بگوييم با معاطات نکاح محقق مي‌شود، زيرا فعل در باب نکاح، ملازم با ضدّ نکاح است، يعني فعل مساوي با زناست، فعلي نيست که خود نکاح را محقق کند، فعلي است که ضد نکاح را محقق مي‌کند.

خصوصاً محقق نائيني(ره) در ذيل مقدمه‌اي دو مطلب را ذکر کرده است. عمده نکته‌اي که در آن مقدمه بيان کرده که ما در بحث‌هاي گذشته هم به آن اشاره کرديم اين است که اگر يک فعلي بخواهد محقّق يک معامله‌اي واقع شود؛ يا بايد مصداق همان عنوان باشد، و يا مصداق ملازم آن عنوان باشد. اين چنين نيست که بتوانيم هرفعلي را مصداق براي هر چيزي قرار دهيم و بگوييم اگر دست راستم بالا آمد، يعني رهن دادم، اگر دست چپم بالا آمد يعني اجاره دادم، و لو چنين قصدي هم کنيم، بايد فعل مصداق براي آن عنوان باشد. يعني بگويند اين فعل، مصداق براي بيع است. حالا اگر مصداق براي بيع نيست، مصداق براي چيزي که ملازم با بيع است، باشد. مثلاً مي‌گوييم لازمه ي بيع، سلطنت و تسليط است، اين فعل مصداق براي تسليط است، اما اگر يک فعلي مصداق براي يک عناوين معاملي نباشد، يا مصداق براي ملازمش نباشد، آن فعل نمي‌تواند محقّق عنوان معامله باشد، و در باب معاطات در نکاح اين شرط وجود ندارد.

در باب معاطات در نکاح، فعل؛ مصداق براي زناست نه مصداق براي زواج. يعني مصداق براي ضد آن عنوان است. پس نمي‌تواند با اين فعل، ازدواج محقق شود، يعني نمي توانيم بگوييم با فعل، نکاح معاطاتي محقق مي‌شود. لذا ايشان روي اين بيان، جريان معاطات در نکاح را مورد انکار قرار مي‌دهند.

نقد امام(ره) بر محقق نائينى(قده)
امام(رض) در کتاب البيع ج1، ص267 چند اشکال بر کلام محقق نائيني(ره) ايراد کرده‌اند. اشکال اول اين است که چه کسي گفته نکاح معاطاتي حتماً بايد با وطي محقق مي‌شود؟ اگر زني اثاثش را به درب منزل مرد آورد، به قصد اينکه مي‌خواهد با اين مرد ازدواج کند، آوردن اثاث به اين معناست که مي‌خواهد بين خودش و اين مرد انشاء زوجيت کند، مرد هم درب را باز کرد، اثاث و خود او جا داد، اين هم يک فعلي است (البته اين بيان را بنده عرض مي‌کنم، أمّا محصّل کلام ايشان اين است). ما اگر بگوييم نکاح معاطاتي با وطي است، چه کسي گفته منحصر به وطي است؟ نکاح معاطاتي اين است که نکاح با فعل واقع مي‌شود.

يک وقت زن مي‌گويد من خودم را به زوجيت تو در آوردم. يک وقت اين است که خودش به قصد زوجيت به‌ خانه مرد مي‌آيد، مرد هم عملي انجام مي‌دهد که کاشف از قبول اين کار زن است. اين مي‌شود نکاح معاطاتي.

بعد فرموده‌اند که اکنون روي وطي بحث مي‌کنيم. در باب وطي، اين وطي که مرد انجام مي‌دهد، دو عنوان بر آن منطبق است؛ يک عنوان اين است که «الوطي سببٌ للنکاح»، عنوان دوم اين است که «هذه الوطي زنا، وطيٌ محرم». يعني اين وطي يک عنوان دارد به عنوان سبب بما هو سبب، يکي هم عنوان وطي محرّم را دارد. ايشان مي‌فرمايد فرضنا که اين خودش حرام باشد، اما چه کسي گفته با اين حرام، نکاح واقع نمي‌شود؟ مگر نمي‌توانيم با سبب حرام، يک عمل صحيح داشته باشيم؟ موارد زيادي داريم. فرض کنيد کسي با يک وسيله غصبي، خودش را به ميقات مي‌رساند، سبب، سبب حرام است. از راه حرام استفاده کرده است، آنجا وسيله غصبي را کنار مي‌گذارد، اما وقتي خودش را به ميقات رساند، مستطيع شده و بايد حجّش را انجام دهد و حجّش هم صحيح است. ممکن است سبب، از جهت تکليفي، عنوان حرمت را داشته باشد، اما اثر وضعي صحّت بر آن بار شود.

علي أيّ حال؛ اگر سبب، سبب محرّم بود، مثل اينکه در موارد ديگر هم همين طور، انسان يک پول حرامي را جزء مهر قرار دهد، يا يک پول حرامي را طريق قرار دهد براي رضايت زن، سبب ممکن است حرام باشد، اما نتيجه، صحت است. يعني اينها ملازمه ندارد که اگر يکجا گفتيم سبب، سبب حرام است، حتماً آن مسبب هم باشد. شبيه آن بحثي که در باب معاملات مي‌گويند که نهي موجب فساد نيست، اما نهي در عبادات موجب فساد است.

پس ايشان مي‌فرمايند در مورد نکاح معاطاتي با وطي مي‌گوييم؛ أوّلاً منحصر به آن نيست. ثانياً: چه کسي گفته با اين وطي، نکاح واقع نمي‌شود؟! و لو اينکه ما فرض کنيم اين وطي، وطي حرام است، امّا دو عنوان بر آن منطبق است. مي‌فرمايند شبيه بحث اجتماع امر و نهي است؛ نماز در مکان غصبي، دو عنوان در آن جمع مي‌شود، يکي عنوان نماز، و يکي عنوان جمع شده است؛ يکي «هذه الوجه سبب للنکاح»، سببيتش محقق شده است، دوم اينکه «هذه الوجه زنا محرم»، حالا که کار حرامي کرده، بايد جزاي آن را هم متحمل شود، اما دو عنوان در اينجا انطباق پيدا کرده است.

بعد اشاره مي‌کنند به آن کلام محقق ناييني(ره) و مي‌فرمايد: بله، فقط يک راه وجود دارد و آن اينکه بگوييم عرفا وطي، محقّق نکاح نيست.

عرف اين را از اسباب متعارف براي نکاح تلقي نمي‌کند. مي فرمايند اگر ما اين را بگوييم که «وطي ليس من الاسباب العرفية و العقلائية للزوج و لابدّ في الاسباب أن تکون عقلائية»، اسباب بايد اسباب عقلائيه باشد، که اين عبارة أخري همان مطلب محقق نائيني(ره) است که هر فعلي نمي‌تواند محقّق هر عنواني از عناوين عقود و معاملات باشد، بايد عقلائي هم باشد  و وطي عنوان عقلائي را ندارد.بعد امام(ره) يک اشاره هم به کلام محقق اصفهاني(ره) دارند.

و صلي الله علي سيدنا و آله الطاهرين.