فرمايش محقق نائينى(ره) و مرحوم شيخ(ره)
عرض شد که محقق نائيني(ره) مقدمه‌اي فرمودند اسباب در باب معاملات و افعالي که بوسيله‌ي آن افعال، معامله‌اي مي‌خواهد انجام شود، بايد فعلي باشد که از اسباب عقلائيه و عرفيه‌ي آن معامله باشد، بايد فعلي باشد که در نزد عقلا، مصداق براي آن معامله باشد. بعد از اين مقدمه فرموده‌اند اگر بنا باشد نکاح، با وطي محقّق شود، زيرا وطي نه تنها مصداق براي نکاح نيست، بلکه مصداق براي ضد نکاح است، يعني وطي، عنوان زنا را دارد. لذا فرموده‌اند از اين جهت، نکاح معاطاتي باطل است. قريب به اين استدلال، قبل از محقق نائيني(ره) در کتاب النکاح شيخ انصاري(اعلي الله مقامه الشريف) آمده است. مرحوم شيخ(ره) در کتاب النکاح فرموده است «الفارق بين السفاح و النکاح هو وجود اللفظ وعدمه»؛ اصلاً فارق بين زنا و نکاح؛ بودن لفظ و عدم لفظ است. «اذا السفاح بحسب الغالب يقع بالتراضي بين الطرفين»؛ نکاح و سفاح غالباً با تراضي طرفين محقق مي‌شود، يعني زنا و نکاح از نظر تراضي طرفين که مشترک است، تراضي هم در نکاح وجود دارد و هم در سفاح وجود دارد. پس در سفاح که زناست چه کمبودي دارد؟ فقط «لفظ» موجود نيست. اگر بخواهيم اين «لفظ» را برداريم، شيخ(ره) مي‌فرمايند أصلاً فارقي بين سفاح و نکاح وجود ندارد. اين استدلال مرحوم شيخ(ره) و محقق نائيني(رض) است.

نقد بر فرمايش مرحوم شيخ(ره)
اشکال اين بيان شيخ(ره) خيلي روشن است، يعني فارق بين زنا و نکاح، مجرد لفظ و عدم لفظ نيست، تا بگوييم اگر لفظ بود مي‌شود نکاح، اگر نبود مي‌شود زنا. فارق اساسي آنها اين است که در نکاح، اعتبار زوجيت من الطرفين وجود دارد، اما در زنا اعتبار زوجيت من الطرفين وجود ندارد. در زنا هيچ يک از آن دو نفر که اين عمل حرام را مرتکب مي‌شوند، قصد زوجيت و تحقق زوجيت بين الطرفين را ندارند. لذا خيلي تعجب است از مثل مرحوم شيخ انصاري(ره) که ايشان مي‌فرمايند فارق بين سفاح و نکاح؛ بودن و نبودن «لفظ» است. و حال آنکه «لفظ»، يک عنوان مبرز است، يک عنوان وسيله است براي ابراز آن اعتباري که طرفين کرده‌اند. حالا بحث اين است که در نکاح معاطاتي هم فرض اين است که اين اعتبار موجود است. در نکاح معاطاتي هم طرفين اعتبار زوجيت مي‌کنند، منتها مي‌خواهند اين اعتبار را در قالب فعل اظهار کنند.

نقد بر فرمايش محقق نائينى(ره)
در جلسه قبل کلام محقق نائيني(ره) را ذکر کرديم و اشکالاتي که امام(رض) بر نائيني(ره) وارد کردند را بيان کرديم که دو اشکال بود؛ اشکال اول اين بود که ما که مي‌گوييم نکاح معاطاتي، معاطات، منحصر به وطي نيست، بلکه با يک فعل ديگر هم مي‌شود نکاح معاطاتي انجام داد، که مثالش را هم بيان کرديم.

اشکال دوم اين بود که در مورد خود وطي، چه اشکالي دارد که بگوييم «هذه الفعل محرم أما سببٌ للزوجيّة»؛ اين فعل وطي است، هنوز بين اينها عُلقه زوجيت نيست، حالا که علقه زوجيت نيست، پس حرام است، اما منافات ندارد که يک فعل حرام، سبب براي يک حکم وضعي بنام زوجيت باشد. الان اين وطي حرام است، اما سبب براي زوجيت است.

امام(ره) در توضيح فرمايششان فرمودند چه اشکالي دارد که بگوييم از قبيل بحث اجتماع امر و نهي باشد؛ بگوييم اين فعل، معنون است به دو عنوان، يکي وطي محرّم، دوم سببيت (من حيث کونه سببا للزوجية)، بگوييم مرتکب حرام شده، اما به عنوان سببيت، اين سبب براي زوجيت است. مي‌فرمايند در نماز در مکان غصبي شما چه مي‌گوييد نماز در مکان غصبي، دو عنوان دارد؛ يکي عنوان نماز، که از اين جهت متعلق امر است، يکي عنوان غصب، که از اين جهت متعلق نهي است. قائلين به جواز اجتماع امر و نهي، که خود امام(ره) هم يکي از اينهاست، اجتماع امر و نهي را هم جايز مي‌داند و مي‌گويد اگر متعلق هر دو مختلف بود، ولو در يک فعل واحد اجتماع پيدا کنند، اشکالي ندارد.

در ما نحن فيه بگوييم اين وطي از حيث اينکه وطي غير مشروع است، محرّم است، چون هنوز علقه زوجيت بين اينها واقع نشده است، اما از حيث اينکه اين سبب است براي زوجيت، عنوان سببيت داشته باشد. اين دو عنوان؛ عنوان «وطي محرم» و عنوان «سببيت» اينجا صدق کند.

نقد بر فرمايش امام(ره)
اشکالي که ممکن است مطرح شود و اين اشکال در کلمات بعضي از اساتيد ما وجود دارد اين است که در باب اجتماع امر و نهي، يکي از نکاتي که گفته‌اند اين است، کساني که مي‌خواهند قائل شوند که اجتماع امر و نهي جايز است، اينجا مي‌گويند ترکيب بين اين عناوين، بايد ترکيب انضمامي باشد، اما اگر ترکيب، ترکيب اتحادي شد، هيچ مفرّي از قول به امتناع نيست.

معناي ترکيب انضمامي اين است که دو عنوان داريم، هر عنواني خودش يک ما بازاي خارجي مستقل دارد، مي‌گوييم طبيعي نماز (با قطع نظر از غصب)، يک ما بازاي خارجي دارد، و طبيعي غصب (با قطع نظر از نماز) يک ما بازاي خارجي دارد، آنگاه اين دو منضم به هم مي‌شوند، در يک فعل واحد، نماز در مکان غصبي، ترکيب مي‌شود ترکيب انضمامي. در ترکيب انضمامي مي‌گوييم امر به يکي تعلق پيدا کرده و نهي به ديگري تعلق پيدا کرده، لذا قايل به اجتماع امر و نهي مي‌شويم.

اما اگر ترکيب، ترکيب اتحادي باشد، ترکيب اتحادي يعني اين دو عنوان، هر کدام با قطع نظر از يکديگر دو ما بازاي خارجي ندارد، يک ما بازاي خارجي دارد، يعني بعد از اين که دو عنوان را بررسي کنيم، بگوييم «هذا وطي محرم» سببيت او يک ما بازاي ديگري دارد يا نه؟ ما بازاء آن همين است!

شما وقتي مي‌گوييد «الفعل سبب»، ما بازاي عنوان سبب، همين است. عنوان «وطي حرام» هم بازايش همين است. پس ترکيب اتحادي است. در ترکيب اتحادي هيچ مجالي براي قول به اجتماع امر و نهي نيست.

و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين.