نسبت به دلیل محقق خوئی(ره)، مرحوم والد ما(رضوان الله علیه) در حاشیه کتاب النکاح عروه، اشکالی دارند، که استفاده می‌شود آن دلیل هم در کلمات دیگران مطرح شده بوده و والد ما هم آن را مورد مناقشه قرار داده‌اند. خود شما آن را ملاحظه بفرمایید.

بحث عدم جریان خیار در نکاح تمام شد، و عرض کردیم که خیار در نکاح جریان ندارد، بنابراین اقاله هم در آن جریان ندارد. اما فرع دیگر این است که آیا در عقد ضمان، در ضمان بالید، که کسی دَینی دارد و دیگری نسبت به آن دین ضامن می‌شود، که یک عقدی بین ضامن و مضمونٌ له تشکیل می‌شود، ضامن می‌گوید من ضامن می‌شوم که این دین را بپردازم و مضمونٌ له هم قبول می‌کند، -مضمون له همان قرض دهنده است- آیا در عقد ضمان، خیار جریان دارد یا نه؟ و اگر گفتیم در عقد ضمان هم خیار جریان ندارد، نتیجه این می‌شود که اقاله هم جریان ندارد.

مقدمةً این را عرض کنیم که فرق بین ضمان در نزد خاصه، با ضمان در نزد عامه روشن است؛ که طبق مبنای عامه، ضمان؛ «ضمّ ذمّة الی ذمة» است، یعنی ذمّه مضمونٌ عنه بریء و خالی نمی‌شود، بلکه ذمه ضامن به او ضمیمه می‌شود. اما طبق مبنای امامیه؛ ضمان؛ «نقل ذمة الی ذمة» است، یعنی وقتی کسی ضامن شد، این اشتغال ذمه مدیون از بین می‌رود و این اشتغال به ذمه ضامن منتقل می‌شود. با توجه به این نکته، با عقد ضمان، ضامن ضمانت کرده، ذمه مضمون عنه بریء و خالی شده است، ذمه خود ضامن مشغول شده است. آیا در این عقد ضمان، ضامن یا مضمونٌ له می‌توانند اشتراط خیار کنند؟ ضامن بگوید من قبول می‌کنم و ضامن می‌شوم که این دین را بپردازم بشرط اینکه ده روز برای من خیار باشد، بعد از ده روز و در ضمن ده روز اگر خواستم عقد ضمان را بهم بزنم، بتوانم بهم بزنم و اگر عقد ضمان بهم خورد، خود مدیون، مضمون عنه است و مجددا ذمه مدیون مشغول شود؟

آیا شرط خیار در عقد ضمان، برای ضامن یا برای مضمونٌ له صحیح است یا خیر؟ مرحوم علامه در کتاب تذکره در بحث ضمان فرموده باطل است. اما در کتاب بیع تذکره (ج14، ص 285) فرموده است که «یصح دخول الشرط فی الضمان»؛ شرط خیار در ضمان، باطل است. اما در بیع تذکره در بحث خیار شرط، در ج11، ص64 فرموده صحیح است. در بیع تحریر (ج2،ص294) هم فرموده صحیح است. محقق ثانی(ره) هم قائل به صحت است. شیخ طوسی(ره) در بیع مبسوط در بیع الخیار (ج2، ص81) قائل به بطلان است. یعنی در این مسأله نزد قدما دو قول بوده است.

اینطور نیست که بگوییم در بین قدما مطرح هم نکرده باشند. بین متأخرین و معاصرین هم همینطور است؛ سید(ره) در کتاب عروه، در کتاب الضمان، مسأله5 فرموده «یجوز اشتراط الخیار فی الضمان للضامن و المضمون له». محقق نائینی(ره) فرموده این شرط باطل است. محقق خوئی(ره) فرموده این شرط باطل است. مرحوم والد ما(رض) در حاشیه عروه در همین بحث ضمان اشکال کرده است و فرموده‌اند «علی اشکال». از اینکه امام(رض) در این مسئله عروه حاشیه ندارند، استفاده می‌شود که همان نظر صاحب عروه را پذیرفته‌اند، که در ضمان، شرط خیار جریان دارد. بنابراین؛ در بین معاصرین و متأخرین هم در این مسأله دو قول است. خلاصه یک اجماع و اتفاقی در میان متقدمین بر بطلان یا بر صحت در کار نیست و مسأله از همان ابتدا اختلافی بوده است.

جواب این دلیل خیلی روشن است. در تمام عقود همینطور است. مثلاً اگر کسی بیعی را انجام داد، بایع برای خودش خیار قرار داده است، مشتری برای خودش خیار قرار دهد، اینها با این که الان یقین به نقل و انتقال دارند؛ چون با بیع، نقل و انتقال حاصل می‌شود، و لو در آن خیار هم باشد. اینجا شما چه می‌گویید؟ اینجا هم همینطور است. اینجا چطور کسی نمی‌گوید منافات دارد. در مانحن فیه می‌گوییم ضامن می‌گوید بله، من غرامت را می‌پذیریم، اما بشرطی که تا ده روز خیار هم داشته باشم، اگر ده روز گذشت که هیچ، اگر قبل از ده روز، إعمال خیار کردم، دیگر این غرامت بر عهده من نباشد. این چه اشکالی دارد؟ این چه منافاتی با مقتضای عقد دارد؟ بعبارة أخری؛ در شرایط مخالف با مقتضای عقد گفته‌اند که أصلا خود عقد با قطع نظر از آن شرط، یک اقتضایی داشته باشد که اگر آن شرط هم باشد باز باید آن اقتضا باشد.

می‌گوییم مقتضای بیع؛ سلطنت مطلقه است، اگر بایع شرط کند من این جنس را به شما می‌فروشم بشرط اینکه شما این را به برادرت نفروشی، این باطل است، چون بیع افاده سلطنت مطلقه می‌کند. اما اگر بگوییم این بیع خودش خیاری است، اگر إعمال خیار نکردید ملکیت می‌آورد، اگر اعمال خیار هم کردید یا از اول باطل است یا من حین الخیار. این منافاتی با مقتضای عقد ندارد. لذا این استدلال که بگوییم این شرط با مقتضای عقد در باب ضمان منافات دارد، مخدوش است. بایع می‌گوید ذمّه من مشغول است اما بشرط الخیار، اگر در ضمن این ده روز من بهم زدم، ذمه من مشغول نباشد، ذمه خود مضمونٌ عنه مشغول باشد، این چه اشکالی دارد؟ لذا نمی‌توان گفت این شرط با مقتضای عقد منافات دارد.

محقق خوئی(ره) هم فرموده‌اند «فیه إشکال بل منع و کذا فی ثبوت الخیار عند تخلّف الشرط»؛ چون سیّد دو فرع را مطرح کرده است؛ یک فرع اینکه آیا شرط خیار -که هر زمانی ضامن یا مضمونٌ له بخواهد عقد ضمان را بهم بزند- درست است یا نه؟ فرع دوم اینکه اگر ضامن بگوید «أنا ضامن بشرط أن تخیط لی ثوبا»؛ اگر حالا مضمون له به این شرط عمل نکرد، آیا اینجا ضامن، خیار تخلف شرط دارد یا خیر؟ می‌فرمایند نه، این خیار تخلف شرط هم ثابت نیست.

محقق خوئی(ره) در ادامه بحث فرموده «و الوجه فیه أنّ انفساخ عقد ما إذا لم یمکن فی نفسه و لو بالتقایل فأدلّة الشروط لا تفی بصحّة جعل الخیار فیه»؛ الان می‌خواهیم ادله کسانی که می‌گویند خیار جریان دارد را بیان کنیم. مهمترین دلیل کسانی که می‌گویند خیار جریان دارد؛ عموم «المؤمنون عند شروطهم» است. در عقدی یک شرط شده است، «المؤمنون عند شروطهم» می‌گوید باید به این شرط عمل کنید. مثلا مقدس اردبیلی(ره) در مجمع الفائدة و البرهان، ج8، ص299 به همین «المؤمنون عند شروطهم» یا حتی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کرده است. دیگران هم عمدةً به همین «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کرده‌اند. محقق خوئی(ره) در این حاشیه می‌فرماید «المؤمنون عند شر وطهم» در جایی جریان پیدا می‌کند که عقدی قابلیت انفساخ فی حد نفسه و لو بالتقائل را داشته باشد، اگر قابلیت داشت آنوقت ما می‌توانیم بگویم عموم «المؤمنون عند شروطهم» جعل خیار شرط در ضمان را تصحیح می‌کند. یعنی ایشان مسأله را بردند روی این طرف. ما دیروز می‌گفتیم «کل ما یجری فیه الخیار تجری فیها الاقالة»، و گفتم از بعضی از عبارات، عکس این هم استفاده می‌شود، ‌از این حاشیه استفاده می‌شود که اگر در یک عقدی، انفساخ و لو بالتقائل امکان داشته باشد، جعل خیار در آن امکان دارد.

همانطور که دیروز عرض کردیم این مطلب درست نیست، بلکه عکس قضیه است، اگر در یک عقدی خیار جریان پیدا کرد، اقاله جریان دارد، نه اینکه بگوییم اگر در یک عقدی اقاله جریان پیدا کرد، خیار هم جریان پیدا می‌کند. اگر کسی آن نظر را داشته باشد که بگوید اگر در یک عقدی اقاله جریان پیدا کرد، خیار هم جریان پیدا می‌کند، دیگر نیازی به تمسک به «المؤمنون عند شروطهم» ندارد. شما می‌گویید هر جا اقاله جاری شد، خیار هم می‌آید، هر جا فسخ طرفینی بود، به طریق اولی فسخ من طرف واحد هم امکان دارد، دیگر نیاز به «المؤمنون عن شروطهم» نداریم.

ما و کثیری از بزرگان، عکس این عبارت را دارند؛ یعنی می‌گویند هر جا خیار جریان پیدا می‌کند، اقاله جریان پیدا می‌کند. ما در ضمان اگر دلیل پیدا کردیم بر اینکه خیار جریان پیدا می‌کند، مثلا به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کردیم، آنگاه می‌گوییم در آن اقاله هم جریان پیدا می‌کند. پس ادله کسانی را که قائل به بطلان هستند ملاحظه فرمودید. کسانی هم که می‌گویند این شرط صحیح است، به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کرده‌اند. «المؤمنون عند شروطهم» فقط یک ضمیمه لازم دارد و آن اینکه بگوییم مشرّع هم هست، نگوییم «المؤمنون عن شروطهم» یعنی آن شروطی که با ادله دیگر صحّتش اثبات شده است. ما این حرف را در قاعده سلطنت هم گفتیم، «الناس مسلطون علی اموالهم» مشرّع است، اگر در یک سلطنتی شک داریم که برای ما ثابت است یا نه؟ حدیث سلطنت برای ما اثبات می‌کند. در اینجا هم همینطور، اگر در یک شرطی از نظر شبهه حکمی شک کردیم که آیا شارع این را صحیح می‌داند یا نه، «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن هم می‌شود. پس دلیل برای صحّت جعل خیار؛ «المؤمنون عند شروطهم» است، به ضمیمه اینکه بگویم این حدیث، عنوان مشرّع را دارد. پس تا اینجا ما ادله قائل به بطلان را رد کردیم، دلیل صحت را هم آوردیم.

محصّل این بحث تا اینجا این شد که أدلّه بطلان خیار در ضمان مخدوش است، و عموم «المؤمنون عند شروطهم» محکّم است و اشکالی در جریان خیار در ضمان نیست. اگر گفتیم خیار در ضمان جریان پیدا می‌کند، اقاله هم در آن جریان پیدا می‌کند. فقط این نکته را دقت کنید و دنبال کنید که آیا می‌توانیم بگوییم خیار فقط در عقود معاوضی است؟ مثلاً در عقد أخوّت بگوییم خیار معنا ندارد، چون معاوضی نیست، کما اینکه در نکاح چون عقد معاوضی نیست، خیار جریان ندارد. آن وقت اگر کسی این حرف را بپذیرد، ضمان، یک عقد معاوضی نیست، من ضامن می‌شوم مضمونٌ له قبول می‌کند، بین من (ضامن) و مضمونٌ له، معاوضه صورت نگرفته است. ممکن است این حرف را بزنیم و بگوییم خیار فقط در عقود معاوضی جریان دارد. اما جایی که یک عقدی معاوضی نیست، در آن خیار جریان ندارد و ضمان هم از عقود معاوضی نیست، عوض و معوضی در آن نیست. لذا این جهت یک مقدار انسان را متوقف می‌کند. نتیجه این حرف آخر ما این شد که باید یک توقّفٌ‌مایی کنیم، یعنی آنچه که مرحوم والد ما(رض) دارند که فرمودند «علی اشکال»، شاید مقصودش همین باشد، که در جریان خیار در ضمان، یک مقدار اشکال وجود دارد.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.