بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

محقق اصفهانی می‌فرماید اگر قائل به مبنای اول شدیم، در اینجا هم که نمی‌دانیم این مالیت دارد یا نه؟ اکل مال باطل است یا نه؟ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شاملش می‌شود، اما اگر گفتیم مراد، عقود متداوله‌ی متعارفه است (یعنی باید در ضمن یکی از اینها باشد)، در اینجا لا محاله می‌خواهد در ضمن بیع باشد و این برای ما مشکوک التحقق است و نمی‌توانیم احرازش کنیم.

محقق اصفهانی در ادامه یک تحقیقی دارد که در جلسه بعد بیان می‌کنیم. روی این مسئله فکر کنید ما می‌توانیم بگوئیم شیخ با این عظمت اینجا متوجه اشکال تمسّک به عام در شبهه‌ی مصداقیه نبوده؟!! این خیلی برای ما سخت است که بگوئیم شیخ متوجه این اشکال نبوده و خود تحقیق اصفهانی را ببینید. کتاب البیع مرحوم امام^[3] و مصباح الفقاهه‌ی مرحوم خوئی^[4] و جلد دوم حاشیه‌ی مکاسب ایروانی^[5] بحث‌هایی است که ما دنبال می‌کنیم.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] ـ «قوله(قدّس سرّه): (و الاولى إن ما تحقق فيه أنّه ليس بمال .. إلخ) لا يخفى عليك ما يتوجه على كل من الشقوق. أمّا على الأول: فلما مرّ مرارا أنّ النسبة بين المالية و الملكية عموم من وجه، فعدم المالية لا يستدعي عدم الملكية، حتى يستدل بقوله(عليه السّلام) (لا بيع إلّا في ملك)، بل لا بد من الاستدلال له بأنّ البيع لغة و عرفا «مبادلة مال بمال»، فلا يتحقق البيع عرفا إذا لم يكن أحد طرفيه مالا- كما استدل به في صدر المبحث. نعم لو كان المال أعم مطلقا من الملك لصح الاستدلال، إذ ما لم يكن مالا لم يكن‌ ملكا، لكنه ليس كذلك. و أمّا على الثاني: فإنّ صدق الأكل بالباطل عرفا إن كان لعدم كونه مالا في نظرهم فهو طريق إلى عدم المالية، فلا وجه لجعله شقا في قبال عدم كونه مالا عرفا، فإنّ الطريق ليس في قبال ذي الطريق. و إن كان لا لأجل ذلك فلا وجه لعده من شؤون ما لم يعلم أنّه مال، إذ ليس كل أكل بالباطل محسوبا من طرف عدم المالية. و أمّا على الثالث: فلما مرّ من أنّ قيام النص و الإجماع على عدم جواز بيعه، إن كان لأجل عدم ماليته فهو طريق شرعا إلى عدم كونه مالا، فيدخل كالثاني في الأول. و إن كان لغير ذلك- كما في سائر موارد قيام النص و الإجماع على عدم جواز بيعه- فلا وجه لعده في عداد الشقوق المذكورة، من حيث الشبهة في المالية. و أمّا على الرابع: فإنّ الشبهة سواء كانت مفهومية أو مصداقية لا يجوز التمسك بعموم أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ، إذ على الاولى لا يعلم سعة دائرة البيع من حيث التقوّم بالمالية و عدمه، فكيف يتمسك بما يتوقف على صدق عنوان البيع، و على الثانية تمسك بعموم العام في الشبهة المصداقية. و أمّا عموم التجارة و العقد فإن أريد مطلق التكسب و الالتزام صح الاستدلال بهما، و إن أريد التجارات و العقود المتداولة بعناوينها من البيع و الصلح و الهبة، فلا بد هنا من إحراز البيع بعنوانه و قد عرفت الاشكال فيه. و منه تبيّن ما في الاستدلال برواية تحف العقول، فإنّ الحلال هو بيع ما فيه جهة من الصلاح، و الكلام في صدق البيع مفهوما أو مصداقا. فالتحقيق أن يقال: إن حققنا حقيقة البيع و أنّها عرفا متقوّمة بالمال، فلا إشكال في عدم جواز الاستدلال بعمومات أدلة البيع فيما إذا لم يعلم مالية أحد العوضين، و إن حققنا أنّها غير متقوّمة بالمال، بل مجرد جعل شي‌ء بإزاء شي‌ء لما فيه من الغرض‌ العقلائي، فلا إشكال في الاستدلال و إن علم أنّه ليس بمال، فضلا عما إذا لم يعلم، و هذا هو الحق، و يشهد له الإطلاقات العرفية، و لذا قلنا بأنّ التمليك بإزاء سقوط الحق عن نفسه بيع عرفا و موافق للغرض العقلائي، مع أنّ سقوط الحق ليس بمال. و إن لم نحقق حقيقة البيع أو قلنا بأنّها متقوّمة بالمال فلا يجوز الاستدلال بالعمومات كما تقدم، و أمّا في المورد الذي حكم العرف أو الشرع بعدم جواز بيعه فهو متّبع، سواء علم أنّه مال أو لم يعلم، فلا معنى لجعله قاعدة في الشبهة المفهومية أو المصداقية، فتدبر جيدا.» حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج‌3، ص: 11‌-9.

[2] ـ «[مسألة] [من شروط العوضين: المالية] يشترط في كلٍّ منهما كونه متموَّلًا؛ لأنّ البيع لغةً-: مبادلة مالٍ بمال، و قد احترزوا بهذا الشرط عمّا لا ينتفع به منفعة مقصودة للعقلاء، محلَّلة في الشرع؛ لأنّ الأوّل ليس بمالٍ عرفاً كالخنافس و الديدان؛ فإنّه يصحّ عرفاً سلب المصرف لها و نفي الفائدة عنها، و الثاني ليس بمالٍ شرعاً كالخمر و الخنزير. ثمّ قسّموا عدم الانتفاع إلى ما يستند إلى خسّة الشي‌ء كالحشرات، و إلى ما يستند إلى قلّته كحبّة حنطة، و ذكروا: أنّه ليس مالًا و إن كان يصدق عليه الملك؛ و لذا يحرم غصبه إجماعاً، و عن‌ التذكرة: أنّه لو تلف لم يُضمن أصلًا، و اعترضه غير واحد ممّن تأخّر عنه بوجوب ردّ المثل. و الأولى أن يقال: إنّ ما تحقّق أنّه ليس بمال عرفاً، فلا إشكال و لا خلاف في عدم جواز وقوعه أحدَ العوضين؛ إذ لا بيع إلّا في ملك. و ما لم يتحقّق فيه ذلك: فإن كان أكل المال في مقابله أكلًا بالباطل عرفاً، فالظاهر فساد المقابلة. و ما لم يتحقّق فيه ذلك: فإن ثبت دليل من نصّ أو إجماع على عدم جواز بيعه فهو، و إلّا فلا يخفى وجوب الرجوع إلى عموماتِ صحّة البيع و التجارة، و خصوص قوله عليه السلام في المرويّ عن تحف العقول: «و كلّ شي‌ءٍ يكون لهم فيه الصلاح من جهةٍ من الجهات، فكلّ ذلك حلال بيعه .. إلى آخر الرواية»، و قد تقدّمت في أوّل الكتاب ثمّ إنّهم احترزوا باعتبار الملكيّة في العوضين من بيع ما يَشترك فيه الناس: كالماء، و الكلأ، و السموك و الوحوش قبل اصطيادها؛ لِكون هذه كلّها غير مملوكة بالفعل. و احترزوا أيضاً به عن الأرض المفتوحة عنوة؛ و وجه الاحتراز عنها: أنّها غير مملوكة لملّاكها على نحو سائر الأملاك بحيث يكون لكلٍّ منهم جزءٌ معيّن من عين الأرض و إن قلّ؛ و لذا لا يورَّث، بل و لا من قبيل الوقف الخاصّ على معيَّنين؛ لعدم تملّكهم للمنفعة مشاعاً، و لا كالوقف على غير معيَّنين كالعلماء و المؤمنين، و لا من قبيل تملّك الفقراء للزكاة و السادة للخمس بمعنى كونهم مصارف له لعدم تملّكهم لمنافعها بالقبض؛ لأنّ مصرفه منحصر في مصالح المسلمين، فلا يجوز تقسيمه عليهم من دون ملاحظة مصالحهم، فهذه الملكيّة نحوٌ مستقلٌّ من الملكيّة قد دلّ عليه الدليل، و معناها: صرف حاصل الملك في مصالح الملّاك.» كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌4، ص: 11‌-9.

[3] ـ «حكم الشكّ في ماليّة أحد العوضين‌ ثمّ على فرض اعتبار الماليّة في العوضين، لو شكّ في تحقّقها في أحدهما، فلا مجال للتمسّك بأدلّة صحّة البيع و التجارة، و لا برواية «تحف العقول» لأنّ الشبهة في الصدق، بل و لا بعموم وجوب الوفاء بالعقود فيما إذا أراد المتبايعان البيع. و القول: بأنّ البيع و إن شكّ في تحقّقه حينئذٍ، لكن لا شكّ في تحقّق العقد، فيصحّ التمسّك فيه بدليل وجوب الوفاء بالعقود، غير ظاهر؛ لأنّ عقد البيع عقد واحد، لا بيع و عقد آخر، فلا يعقل مع الشكّ في البيع العلم بتحقّق العقد. و بعبارة اخرى: إنّ الفرق بين قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و بين قوله تعالى تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أنّ الأوّل خاصّ بالبيع، و الثاني أعمّ منه و من سائر التجارات، و الثالث أعمّ منهما بناءً على شموله للعهود غير التجاريّة، و مقتضى الأعمّية أوسعيّة الدائرة، لا تحقّق كلّ بعنوانه في كلّ مصداق مستقلا في الوجود. فإذا كان تحقّق التجارة و العقد بعين تحقّق البيع، و إن كان الصدق باعتبارات، فلا يعقل عدم تحقّق البيع في مورد لا يكون العوضان مالًا مع تحقّق التجارة و العقد. و الفرض في المقام، أنّ المتبايعين أرادا إيقاع البيع، لا أمر آخر أجنبيّ عنه، فإذا لم يتحقّق البيع، فلا معنى لوجوب الوفاء؛ لعدم شي‌ء آخر وراء البيع الذي لم يتحقّق، فإذا كان الأمر بحسب الواقع كذلك، لا يعقل مع الشكّ في البيع العلم بالتجارة و العقد؛ لأنّهما في مورد البيع عينه.» كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج‌3، ص8‌-10.

[4] ـ «و في كلامه مواقع للنظر، الأول: اعتبار المالية في العوضين في البيع‌ لقول المصباح و ذلك لعدم حجية قوله، يكفي في صحة المعاملة على ما ليس بمال مجرد الغرض الشخصي، كما إذا اشترى مكتوبة جده بقيمة عالية للإبقاء مع عدم كونها قابلة للمعاوضة أو اشترى خنفساء بقيمة أو عقربا بقيمة كذا، للجل المداوي و نحوها كما لا يخفى، و قد تقدم في أول البيع جواز كون الحقوق ثمنا في المعاملة بأن باع شيئا ليرفع المشتري يده من حقه الفلاني صحيح و الوجه في ذلك كله هو ان البيع تبديل بين الشيئين برفع اليد عن أحدهما و جعل الأخر موردا للحق كما لا يخفى، فغاية الأمر يمنع ذلك عن التمسك بعمومات ما دلّ على صحة البيع بالخصوص، و اما ما دلّ على صحة مطلق العقود و التجارة عن تراض فلا، إذ لا شك في صدق التجارة عن تراض، و العقد على المعاملة الجارية على ما ليس بمال لما عرفت في بعض تنبهات المعاطاة أن في العرف لا يصدق عليه البيع، بل الثمن و المثمن على العوضين بل يصدق عليه مجرد المبادلة و المعاوضة كتبديل ثوب بثوب و عباء بعباء، و هكذا، و لا شبهة في صحة ذلك ل‍ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ، و السيرة القطعية كما هو واضح. و الثاني: ما التزم به من انه مع الشك في التمول إن أحرز كون المعاوضة أكلا للمال بالباطل فيكون فاسدا. و وجه الضعف انه بناء على كون المراد من الآية ما فسّر به المصنف من ارادة المعاملة السفهية كالمعاملة على ما لا نفع فيه، و الغرض عما ذكرناه من كونهما ناظرة إلى الأسباب انه لا يجتمع احتمال المالية مع صدق الأكل مال بالباطل، إذ معنى صدق أكل المال بالباطل انه ليس بمال ليكون أكل‌ المال بإزائه أكلا له بالباطل، و معنى الشك في التمول احتمال كونه مالا فما يحتمل فيه ماليته لا يكون من أكل المال بالباطل. الثالث: ما تمسك به بعد عدم إحراز كونه من أكل المال بالباطل من العمومات، و حكمه بالصحة بها، و برواية تحف العقول، و وجه الضعف أما رواية تحف العقول فقد تقدم الكلام في ضعفها و اضطرابها. و أما العمومات، فالتمسك بها مع الشك في التمول الموجب للشك في صدق البيع تمسك بالعام في الشبهات المصداقية كما هو واضح.» مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌5، ص: 121‌-120.