موضوع: كتاب البیع - بر اساس تحریر الوسیلة 9 (شرايط عوضين)
تاریخ جلسه : ۱۳۹۴/۷/۷
شماره جلسه : ۸
-
بررسی شرطیت عین بودن مبیع سه دیدگاه درباره عین بودن مبیع
-
آثار بحث عین بودن مبیع
-
دیدگاه فقیهان در مسأله
-
اشکال به جریان اجماع، شهرت و سیره در این مسأله
-
دلیل چهارم بر شرطیت عین بودن در مبیع؛ «تبادر»
-
جلسه ۱
-
جلسه ۲
-
جلسه ۳
-
جلسه ۴
-
جلسه ۵
-
جلسه ۶
-
جلسه ۷
-
جلسه ۸
-
جلسه ۹
-
جلسه ۱۰
-
جلسه ۱۱
-
جلسه ۱۲
-
جلسه ۱۳
-
جلسه ۱۴
-
جلسه ۱۵
-
جلسه ۱۶
-
جلسه ۱۷
-
جلسه ۱۸
-
جلسه ۱۹
-
جلسه ۲۰
-
جلسه ۲۱
-
جلسه ۲۲
-
جلسه ۲۳
-
جلسه ۲۴
-
جلسه ۲۵
-
جلسه ۲۶
-
جلسه ۲۷
-
جلسه ۲۸
-
جلسه ۲۹
-
جلسه ۳۰
-
جلسه ۳۱
-
جلسه ۳۲
-
جلسه ۳۳
-
جلسه ۳۴
-
جلسه ۳۵
-
جلسه ۳۶
-
جلسه ۳۷
-
جلسه ۳۸
-
جلسه ۳۹
-
جلسه ۴۰
-
جلسه ۴۱
-
جلسه ۴۲
-
جلسه ۴۳
-
جلسه ۴۴
-
جلسه ۴۵
-
جلسه ۴۶
-
جلسه ۴۷
-
جلسه ۴۸
-
جلسه ۴۹
-
جلسه ۵۰
-
جلسه ۵۱
-
جلسه ۵۲
-
جلسه ۵۳
-
جلسه ۵۴
-
جلسه ۵۵
-
جلسه ۵۶
-
جلسه ۵۷
-
جلسه ۵۸
-
جلسه ۵۹
-
جلسه ۶۰
-
جلسه ۶۱
-
جلسه ۶۲
-
جلسه ۶۳
-
جلسه ۶۴
-
جلسه ۶۵
-
جلسه ۶۶
-
جلسه ۶۷
-
جلسه ۶۸
-
جلسه ۶۹
-
جلسه ۷۰
-
جلسه ۷۱
-
جلسه ۷۲
-
جلسه ۷۳
-
جلسه ۷۴
-
جلسه ۷۵
-
جلسه ۷۶
-
جلسه ۷۷
-
جلسه ۷۸
-
جلسه ۷۹
-
جلسه ۸۰
-
جلسه ۸۱
-
جلسه ۸۲
-
جلسه ۸۳
-
جلسه ۸۴
-
جلسه ۸۵
-
جلسه ۸۶
-
جلسه ۸۷
-
جلسه ۸۸
-
جلسه ۸۹
-
جلسه ۹۰
-
جلسه ۹۱
-
جلسه ۹۲
-
جلسه ۹۳
-
جلسه ۹۴
-
جلسه ۹۵
-
جلسه ۹۶
-
جلسه ۹۷
-
جلسه ۹۸
-
جلسه ۹۹
-
جلسه ۱۰۰
-
جلسه ۱۰۱
-
جلسه ۱۰۲
-
جلسه ۱۰۳
-
جلسه ۱۰۴
-
جلسه ۱۰۵
-
جلسه ۱۰۶
-
جلسه ۱۰۷
-
جلسه ۱۰۸
بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين
بررسی شرطیت عین بودن مبیع سه دیدگاه درباره عین بودن مبیع
یکی از شرایطی که مرحوم امام(رضوان الله تعالی علیه) در مسئلهی اول مطرح میفرمایند این است که در باب بیع، مبیع باید عین باشد. بعد البته یک عنوان «علی الاحوط» آوردهاند یعنی در وسیله النجاة مرحوم اصفهانی، این عنوان «علی الاحوط» نبوده که مرحوم امام نظر شریفشان این بوده که احوط باید عین باشد.مقصود از اینکه مبیع باید عین باشد این است که اگر معوّض، منفعت یا حقّی از حقوق باشد، اینجا بیع و احکام بیع بر آن مترتب نمیشود. به عنوان مثال؛ اگر کسی گفت من منفعت این خانه را فروختم بیع نیست، ولو لفظ بیع را هم بیاورد، ولی این مسامحهی در تعبیر است یا اینکه گفت من منفعت شما را خریدم، این بیع و شراء نیست، بلکه اجاره است.
مجموعاً وقتی ما کلمات قدما و متأخرین را ملاحظه میکنیم سه نظریه وجود دارد؛
دیدگاه نخست: آن است که در باب بیع، هم معوّض و هم عوض هر دو باید عین باشد. در کلمات قدما عمدتاً این قول به چشم میخورد؛ «یشترط فی العوضین أن یکونا عینا».
دیدگاه دوم: متأخرین (عمدتاً مثل مرحوم شیخ اعظم انصاری و بعد از شیخ، جمعی هم قبل از ایشان)، گفتهاند معوّض و مبیع باید عین باشد. مرحوم شیخ انصاری در اول بیع مکاسب میفرماید «و الظاهر اختصاص المعوّض بکونه عینا»؛ معوّض باید عین باشد «فلا یشمل ابدال المنافع»[1].
دیدگاه سوم: این است که اصلاً دلیلی بر اینکه مبیع باید عین باشد نداریم.
آثار بحث عین بودن مبیع
حالا در اینکه مراد از عین چیست، خواهیم گفت عین، اعم از عین خارجی و کلی است، اما فعلاً وقتی میگوئیم مبیع باید عین باشد، مقصود این است که اگر منفعت یا حق را بخواهد بفروشد صحیح نیست، این بحث خوبی است مخصوصاً در یک معاملات مستحدث در زمان ما. الآن یک کسی حق وام از یک جایی دارد و این حقّ وامش را به پولی میفروشد (که خیلی هم رایج است).مثال دیگر؛ در بازار بورس یکی از معاملاتی که وجود دارد به نام عقد اختیار است یعنی اختیار خرید و فروش را میفروشد، الآن مالی دارم که هر وقت دلم بخواهد میفروشم و هر وقت دلم نخواهد نمیفروشم، خودم اختیار فروش و اختیار نفروختن آن را هم دارم. حال در یک مال جزئی خیلی نتیجهای ندارد، یک کسی یک کارخانهی تولیدی دارد حق اختیار فروش این اموال را به یک شخصی میفروشد، مالِ آن آدم نیست، یک زمانی هم برای او معین میکند مثلاً در این شش ماه، در این مدت او میآید پول میدهد و هر روز او ببیند این اگر در بازار فروخته نشود خودش یک جنس دیگری جای دیگری دارد و به بازار بیاورد (مثلاً به نفعش هست از این کارها میکند)، مالک میآید حق اختیار فروش مال خود را به دیگری میفروشد، این کار امروزه رایج است و به نام عقد الاختیار مطرح است (که بعداً بیشتر توضیح خواهم داد).
مثال سوم؛ همین بیع سرقفلی است؛ سرقفلی عینی از اعیان خارجی نیست، سرقفلیِ یک جا را میفروشد، این سرقفلی غیر از ملک و عین خارجیّه است، حق امتیازش را میفروشد یا اینکه یک خانهای حق امتیاز آب و برق دارد و وقتی میخواهد بفروشد میگوید هر کدام را جدا میفروشد، حق امتیاز تلفنش را نمیفروشم، این خیلی رایج است، ما اگر روی فتوای قدما بخواهیم پیش برویم، همهی بیوع باید باطل باشد، چون آنها میگویند هم مبیع و هم ثمن باید عین باشد، روی فتوای متأخرین هم همینطور است. در فقه شما اول کاری که میکنید یک مقداری عبارات فقها را ببینید که عبارات فقها چیست؟
دیدگاه فقیهان در مسأله
مرحوم شیخ انصاری میفرماید: «والظاهر اختصاص المعوّض بالعین فلا یعمّ ابدال المنافع بغیرها»؛ اگر شما منفعت را معوّض قرار دادید این بیع نیست. غیر از عقد اختیار، بیع سرقفلی، بیع حقّ وام (که توضیح دادم)، خودِ بیع زمانی یکی از راههای تصحیحش همین است. بیع زمانی آن است که یک خانهای را (بیشتر در جاهای گردشی است)، یک ویلایی را میگویند فصل زمستان را به زید فروختیم، فصل تابستان را به عمرو فروختیم، بعد این دیگر مال زید است، زید هم بمیرد به بچههایش منتقل میشود، در حقیقت منفعت این خانه در این فصل فروخته میشود ما اگر گفتیم معوّض باید عین باشد، این بیع زمانی هم باطل است، مثل اینکه آن عقد اختیار هم که گفتیم معوّض عین باشد باید باطل باشد.مرحوم نائینی هم عین بودن را در مبیع معتبر میداند، مرحوم محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب عین بودن را معتبر میداند حتی مرحوم اصفهانی میفرماید «کما هو المعروف بین الاصحاب»؛ معروف بین قدما هم همینطور است «فی مقام التفرقه بینه و بین الاجاره»[2]، اصلاً وقتی خواستند بین بیع و اجاره فرق بگذارند گفتند «بیع نقل العین» است، اما اجاره نقل المنفعه است، شاید از کتاب شرح لمعه هم در ذهنتان باشد، منتهی جای این بحث اینجاست که ببینیم آیا این مطلب درست است یا نیست؟
مرحوم صاحب حدائق میفرماید: «المشهور بین الاصحاب أنّه یشترط فی العوضین أن یکونا عینا»؛ مشهور بین اصحاب این است که در عوضین باید عین باشد، «فلا یصحّ بیع المنفعة»، بعد میفرماید «خلافاً للشیخ فی المبسوط»؛ فقط شیخ طوسی در مبسوط مخالفت کرده، «حیث جوّز بیع خدمة العبد»؛ شیخ طوسی فرموده اگر کسی عبدی دارد، میتواند خدمت این عبد را بفروشد و بگوید من خدمت و کار این عبد را به تو فروختم.
حال آثارش هم فرق میکند؛ اگر گفتیم عبد را اجاره بدهیم، این شخصی که آمده این عبد را اجیر کرده، خودش نمیتواند این عبد را به دیگری اجاره بدهد، اما اگر خدمت عبد را فروختیم مال او میشود و احکام اجاره نیز در آن پیاده نمیشود، خود شخصی که خریده میتواند این خدمت را به دیگری بفروشد. صاحب حدائق میگوید این مخالفت شیخ «شاذٌّ لا اعلم علیه دلیلا».[3]
مرحوم فیض در مفاتیح الشرایع میفرماید: «یشترط فی العوضین أن یکونا عینا»[4]
مرحوم بحرانی در الانوار اللوامع (که شرح مفاتیح است) نیز همینگونه وارد شده است. در انوار اللوامع میگوید اصلاً غیر از مخالفت شیخ طوسی ما مخالف دیگری در مسئله نداریم همهی فقها از قدما گفتهاند معوض و عوض هر دو در باب بیع باید عین باشد.[5]
در میان متأخرین، مرحوم آقای گلپایگانی در کتاب فتواییشان فرمودهاند: «یشترط فی المبیع أن یکون عینا»[6]، اما در حاشیهای که بر مکاسب دارند آنجا این نظریه را قبول نکردند[7] و بزرگان از مراجع معاصر هم غالباً این را در کتاب فتواییشان آوردند.
در منهاج الصالحین مرحوم حکیم دارد: «یشترط فی المبیع أن یکون عینا»[8]. خود مرحوم خوئی در منهاج الصالحینشان همین را دارند: «یشترط فی المبیع أن یکون عینا»[9].
بنابراین، قدما و متأخرین در خصوص مبیع تقریباً اتفاق دارند و از اینکه صاحب انوار اللوامع گفته است غیر از شیخ طوسی شخص دیگری مخالفت نکرده و صاحب حدائق نیز میگوید قول شیخ طوسی دلیل ندارد، گویا یک عنوان اجماع بوده ولو تعبیرِ به شهرت شده گفته «المشهور»، اما این مشهوری است که تقریباً جای اجماع را میگیرد و به همین جهت است که یکی از ادلهای که برای اشتراط آوردند (و گفتند مبیع باید عین باشد)، اجماع فقهاست.
بدینسان، این شهرت مثل بقیهی شهرتهایی نیست که بگوئیم سه چهار تا مخالف دارد، این یک شهرتی است که یک مخالف دارد، آن هم شیخ طوسی است، لذا این هم قریب به اجماع است.
مرحوم سبزواری صاحب کتاب مهذب الاحکام میفرماید مبیع باید عین باشد «للإجماع و السیره». ایشان به اجماع تمسک کرده است.[10] مرحوم اصفهانی در حاشیه میگوید: «کما هو المعروف»[11]و خواسته به شهرت تمسک کند. بنابراین، در اینجا انسان وقتی کلمات فقها را میبیند تمسک به اجماع یا تمسک به شهرت وجود دارد.
اشکال به جریان اجماع، شهرت و سیره در این مسأله
در اینجا باید دقت داشت که آیا در این مسئله، جای تمسک به اجماع است یا خیر؟ آیا در چنین مواردی که ما باید سراغ عرف و عقلا رفته و ببینیم عرف و عقلا عین بودن را در مبیع معتبر میدانند یا خیر؟ اینجا جای این است که ما به اجماع تمسک کنیم؟! کشف از قول معصوم کنیم؟! بنابراین هم اشکال صغروی و هم اشکال کبروی بر اجماع در این مسأله وارد است؛اشکال صغروی: این اجماع یک اشکال صغروی دارد و آن این است که خیلیها اصلاً متعرض نشدند. درست است که صاحب حدائق میگوید معروف این است، ولی برخی از کتابها، اصلاً متعرض این شرط نشدند. بعد از مرحوم شیخ، فقهایی متعرض چنین شرطی نشدند تا ما بخواهیم اجماعی را در اینجا به دست بیاوریم، حتی تحصیل شهرتش نیز مشکل است، ولو این آقایان با این تعابیری که دارند میخواهند این شهرت را اینقدر قوی کنند که به اجماع متصل کنند، اما به نظر ما اجماع که صغرویاً اشکالش روشن است، شهرت هم محل تأمل است.
اشکال کبروی: یک اشکال کبروی در اینجا داریم؛ اشکال کبروی این است که ما باید سراغ عرف و عقلا رفته و ببینیم آیا عقلا عین را معتبر میدانند یا خیر؟ مسئلهی معاملات، یک امور امضاییه است، شارع فرموده «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، بیع چیست؟ هر چه عرف و عقلا به آن بیع میگویند. اگر عرف و عقلا مبیع را عین بودن معتبر ندانند، باید همین را تبعیت کنیم و اگر معتبر بدانند هم باید همین را تبعیت کنیم. اینجا جای تعبد و تمسک به اجماع نیست تا اینکه بگوئیم اجماع داریم بر اینکه باید عین باشد و کاری هم به عقلا نداریم یا اینکه بگوئیم اگر ما یک احتمال عقلایی بدهیم که شارع آمده اینجا یک شرط زائدی کرده و فرموده عقلا عین را معتبر نمیدانند، ولی من معتبر میدانم.
البته اگر چنین احتمالی بدهیم اشکالی ندارد و ما نمیخواهیم بگوئیم شارع حق ندارد در امور امضائیه چیزی را اضافه کند، شارع میتواند بگوید من این بیع عقلایی را در صورتی اجازه داده و امضا میکنم که مبیع حتماً عین باشد و اگر چنین احتمالی باشد، جا برای ادعای اجماع و ادعای شهرت وجود دارد، در حالی که تمام فقیهانی که گفتهاند مبیع باید عین باشد، نمیخواهند بگویند ما یک دلیل شرعیِ خاص داریم بر اینکه مبیع باید عین باشد. خود مرحوم شیخ که در مکاسب میفرماید «و الظاهر اختصاص المعوّض»، این «والظاهر» مقصود این نیست که ظاهر از ادلهی شرعی، بلکه «والظاهر» یعنی ظاهر از لفظ بیع و استعمالات بیع در میان عقلا.
به بیان دیگر؛ گاهی اوقات فقها دنبال به دست آوردنِ آنچه که بین عقلا موجود است هستند و در کتابهایشان هم مطرح میکنند، همین که مرحوم شیخ میفرماید «الظاهر»، چون قبل از آن فرموده «البیع فی الاصل مبادلة مالٍ بمالٍ و الظاهر» (که اینجا اتفاقاً با اینکه سطر اول مکاسب شیخ هم هست، خیلی نکته دارد)، این «والظاهر» یعنی «والظاهر من المصباح المنیر» که گفته «مبادلة مالٍ بمالٍ»، یا اینکه ظاهر از استعمالات بیع در میان عقلاست یعنی ما کاری به این تعریف نداریم، بیع را وقتی در میان عقلا مطرح میکنند، در مقابل اجاره میآروند، اجاره مربوط به منفعت است و بیع مربوط به عین است که مقصود شیخ همین است، اما چه منشأ ظهور، استظهار از مصباح المنیر باشد و چه مقصود استعمالات لفظ باشد، اما بلا اشکال هیچ کس نمیگوید مقصود شیخ انصاری از «والظاهر» یعنی والظاهر من ادلة الشرع، نه! چون اصلاً ما چیزی در شریعت در مورد این نداریم نه آیهای، نه روایتی، نه چیزی که از آن استفاده کنیم که یکی از شرایط عینیت است.
در کنارش هم این را بیاورید بیع، یک امری است که مردم هر روز میلیونها مرتبه انجام میدهند، اگر واقعاً چنین چیزی شرط بود حتماً باید در یک روایتی در یک جایی ذکر میشد، لذا اینجا اصلاً مجالی برای تمسک به اجماع و هکذا سیره نیست (سیره هم در صورتی به درد ما میخورد که کشف از دلیل شرعی بکند، سیرهای که متصل به زمان امام معصوم(علیه السلام) باشد به درد ما میخورد). ما میخواهیم بگوئیم اینجا جای دخالت امام معصوم(علیه السلام) نیست، امام(علیه السلام) و شرع دخالت نکرده دنبال این هستیم ببینیم بیع در نزد عقلا چیست؟ شارع هم همین بیع عقلایی را تجویز کرده است.
نتیجه آنکه؛ تمسک به اجماع، تمسک به سیره «لا مجال للتمسک بهما فی المقام»، اینها را باید کنار بگذاریم، تمسک به شهرت جایش اینجا نیست، چون میدانیم ریشهی شرعی اینجا وجود ندارد و احتمالش هم نمیدهیم. پس دست ما از اجماع، شهرت و سیره کوتاه میشود.
دلیل چهارم بر شرطیت عین بودن در مبیع؛ «تبادر»
دلیل دیگری که در کلمات آمده مسئلهی تبادر و مسئلهی صحت سلب است، گفتهاند وقتی میگوئی فروختم، متبادر از او میشود بیع العین است. از بیع المنافع مثل بیع الخدمة ما میتوانیم بیعیّت را سلب کنیم، این بیع نیست (یعنی کسی که منفعت را میفروشد این بیع نیست). آیا میشود به این دلیل تمسک کرده و بگوئیم متبادر از بیع، بیع العین است؟جوابش این است که تبادر و صحت سلب، اگر منشأش غلبهی وجود باشد به درد نمیخورد، صحّت سلب اگر متکی به غلبهی وجود باشد (به این صورت که بگوئیم از بس در بیع العین استعمال شده، دیگر از بیع المنفعه ما سلب بیع میکنیم)، این فایدهای ندارد، اما اگر استعمالات خود کثرت الاستعمال باشد قبول میکنیم.
باز میخواهیم بگوئیم فرضنا و سلّمنا کثرة الاستعمال اینجا وجود دارد یعنی بگوئیم مسئله فقط غلبه وجود نیست، بلکه هم غلبه وجود است و هم کثرة الاستعمال، اما این در صورتی به درد میخورد که ما در مقابلش، در میان عقلا و در عرف مردم یک دلیل روشنی بر اینکه بیع منفعت درست است نداشته باشیم. حال اگر گفتیم به عقلا مراجعه کردیم و مسئلهی بیع المنافع رایج بین عقلاست، حتی روایاتی هم که بعداً میخواهیم ذکر کنیم، کشف از این میکند در زمان معصومین علیهم السلام رایج بوده، وقتی چنین دلیلی را داشته باشیم دیگر جای برای تمسّک به تبادر و مسئلهی صحت سلب نیست.
بنابراین، اگر ما چیزی نداریم فقط یک تبادر و صحّت سلب داریم میگوئیم خیلی خوب درست است، لفظِ بیع، استعمالش باید در جایی باشد که معوض عین باشد، اما اگر گفتیم مراجعه کردیم به عقلا، عقلا همانطوری که عین را میفروشند منفعت را هم میفروشند، دیگر مجالی برای تمسک به تبادر و مسئلهی صحت سلب نیست. لذا کسانی که میگویند معوض باید عین باشد، دلیلهایشان همین است که عرض کردیم، اجماع، شهرت، سیره، تبادر، صحّت سلب و مناقشهی در همهی اینها را ملاحظه فرمودید.
دلیل پنجمی که میتوان به این چند دلیل اضافه کرد، مسئلهی فرق بین بیع و اجاره است به این بیان که بگوئیم دلیل بر اینکه معوض باید عین باشد این است که اگر عین نباشد، بین بیع و اجاره فرقی نیست. این هم جوابش این است که ما بعداً که گفتیم عینیت معتبر نیست، آن وقت میگوئیم فرق بین بیع و اجاره چه خواهد بود؟ این ادلهی قائلین به لزوم عین بودن در بیع.
نظری ثبت نشده است .