اینها نکات دقیقی است که ما انتظار نداریم الآن بر تمام ابعادش واقف شوید، اما به آن توجه بفرمایید و آن این است که عنوان «عهده» اصلاً قدر جامع بین حکم تکلیفی و وضعی نیست، اگر کسی بگوید که این روایت دلالت بر این معنایی دارد که قدر جامع بین حکم تکلیفی و وضعی است، این غلط است. به این مثال دقت کنید؛

اگر شما گفتید ما یک وجودی داریم به نام وجود خداوند تبارک و تعالی، وجود واجب الوجود. یک وجودی هم داریم به نام وجود ممکن. اینجا نمی‌توانیم بگوئیم بین ما و خدا، یک قدر جامعی وجود دارد. معنای قدر جامع این نیست که در یک مفهوم، مشترک باشد، اگر بین حیوان و انسان مشترک باشد، بین حیوان و جماد در مفهوم «شیئٌ» اشتراک است، بگوئیم «مفهوم شئٌ» قدر جامع بین اینهاست؟!! هیچ کس نه در منطق و نه در فلسفه نمی‌آید بگوید عنوان «وجود» قدر جامع بین وجود ذهنی و وجود خارجی است. بلکه وجود خارجی آثاری دارد که أصلاً آثارش کاملاً مغایر با وجود ذهنی است. وجود ذهنی هم آثاری دارد که مباین با وجود خارجی است. می‌گوئیم اینها یک عنوانی است، گاهی اوقات بر این عنوان، اثر وجود خارجی مترتب است و گاهی اوقات هم اثر وجود ذهنی مترتب است.

در ما نحن فیه هم همینطور است، که عنوان «عهده» یک عنوانی است، می‌توانید تعریف کنید که یک موضوعی است که گاهی بر آن، حکم تکلیفی مترتب می‌شود، و گاهی بر آن، حکم وضعی مترتب می‌شود، و گاهی هم حکم تکلیفی و هم وضعی مترتب می‌شود. در نتیجه ما از روایت؛ هم حکم تکلیفی و هم حکم وضعی را استفاده می‌کنیم. نمی‌گوئیم به دلالت مطابقی مشترک بین این دو تاست، تا این اشکال مطرح شود که بین حکم تکلیفی و وضعی، قدر جامع نداریم، که حرف درستی هم هست.

در بحث امروز می‌خواهم یک اشاره اجمالی کنم به اختلافی که فقها در «حقیقت ضمان» دارند. فقها در حقیقت ضمان یک اختلافی دارند. یعنی یک اختلاف در این بود که از این حدیث «علی الید» ما حکم تکلیفی می‌فهمیم یا وضعی یا اعم، که بحثش را تمام کردیم. اما بحث دیگر این است که «حقیقت ضمان» چیست؟ ما فقط این را اشاره می‌کنیم، چون بحث اصلی آن در کتاب الغصب است، در کتاب الضمان است، آنجا بیشتر باید مطرح شود، اما اینجا یک اشاره‌ی اجمالی می‌کنیم. در «حقیقت ضمان» پنج مبنا وجود دارد.

مبنای اول از شیخ انصاری(ره) در مکاسب است، که می‌فرماید «حقیقت ضمان؛ نقصان در مال ضامن است». عبارت مکاسب این است: « کون درک (تدارک و جبران) المضمون علیه »؛ جبران مضمون بر ضامن است. «بمعنی کون خسارته و درکه فی ماله الاصلی» ؛ یعنی به کسی ضامن می‌گویند که در مال خودش نقصانی بوجود بیاید. مال مضمون را باید تدارک ببیند. این یک تعریف است. تعریف دوم که خود شیخ(ره) اشاره می‌کند، از مرحوم علامه(ره) و به تبع ایشان مرحوم تستری(رض) است، می‌گویند حقیقت ضمان؛ یک معاوضه قهریه است. معاوضه قهریه یعنی اینکه من ید غیر شرعی بر مال دیگری پیدا کردم، اگر این مال تلف شود، یک آن قبل از تلف، داخل در ملک من می‌شود و من مالکش می‌شوم، من می‌خرم و پولش مال مالک این جنس می‌شود. یک معاوضه قهریه می‌شود. نظیر آنچه که در بیع العمودین مطرح می‌کنند. که مرحوم شیخ(ره) بر این تعریف دوم دو اشکال کرده که ما واردش نمی‌شویم، فقط می‌خواهم اشاره کنم که حالا که ما به مقبوض به عقد فاسد می‌گوئیم ضمان، ضمان یعنی چه؟ باید ضمان را معنا کنیم.

تعریف سوم؛ تعریف محقق نائینی(ره) است.ایشان در منیة الطالب می‌فرماید «الضمان هو کون المال فی الذمّة» ؛ یعنی یک مالی در ذمه ثابت باشد. «و من آثار ثبوت المال فی الذمه الغرامة و الخسارة» ؛ می‌فرماید معنای مطابقی ضمان، خسارت نیست، بلکه خسارت، از آثار این است که مال در ذمه قرار گیرد. اگر مال غیر بر ذمه انسان آمد، اثرش این است که باید خسارتش را بپردازد.

تعریف چهارم؛ معنایی است که مرحوم آخوند و محقق اصفهانی و مرحوم بروجردی(رحمهم الله) دارند، که می‌فرمایند ضمان یعنی «کون المال فی عهدة الضامن» ؛ ضمان یک اعتبار خاصی است، یعنی عقلا این مال را بر ذمه و عهده کسی دیگر اعتبار می‌کنند. آن وقت محقق اصفهانی(ره) می‌فرماید أصلاً چرا به آن ضمان می‌گویند؟ ضمان از ماده «ضَمِنَ» است، برای اینکه عهده شخص متضمن این مال می‌شود، این مال در ضمن عهده قرار می‌گیرد. آن وقت «کون المال فی ضمن العهدة» ؛ هم آثار تکلیفیه دارد و هم آثار وضعیه دارد. عبارت محقق اصفهانی(ره) این است:

«و التحقیق: فی معنى الضمان: هو کون الشی‌‌ء فی ضمن العهدة، إذ لیس معنى هذا المادة إلّا ما یفیده التضمّن و المضمون و أشباه ذلک، و یطلق الضمان على کون الشی‌‌ء فی العهدة باعتبار کونه فی ضمن العهدة، فکأنّ الشخص بعهدته متضمّن له . . . و العهدة فی کل مقام لها آثار تکلیفیة أو وضعیة، و لکنّه لا یختلف معنى العهدة باختلافها، فکون الضمان تارة ضمان المعاوضة و أخرى ضمان التکفّل و ثالثة ضمان الغرامة و هکذا لا یوجب اختلافا فی معناه» ؛ که می‌فرماید این ماده از ماده‌ی «ضَمِنَ» است که مفید تضمّن است. شخص متضمن این مال است. معنای عهده به اختلاف آثار، مختلف نمی‌شود.

ما یک ضمان داریم در معامله، در مکاسب شیخ(ره) از آن تعبیر به «ضمان معاملی» می‌کند. ضمان معاملی یعنی وقتی معامله‌ای شد، بایع ضامن مبیع می‌شود نسبت به مشتری و مشتری هم ضامن ثمن می‌شود نسبت به بایع. حالا بعضی این ضمان معاملی را قبول دارند و بعضی قبول ندارند. اختلاف است که آیا در معامله أصلاً ضمان داریم یا نداریم. یک ضمان؛ ضمانی است که نسبت به اشخاصی است که در باب کفالت است، من ضامن شخصی می‌شوم که در موعد مقرر تحویلش دهم. یک ضمان نسبت به دیون و اموال است. محقق اصفهانی(ره) می‌گوید در تمام اینها یک چیزی در ضمن عهده قرار می‌گیرد، شخص، مال یا عمل، در ضمن عهده قرار می‌گیرند، اما معنای «عهده» مختلف نمی‌شود.

خود محقق اصفهانی(ره) ضمان معاملی را قبول دارد و مرحوم نائینی(ره) هم قبول دارد، اما مرحوم آخوند(ره) ضمان معاملی را قبول ندارد، که در جای خودش بحث می‌کنیم. یعنی بعضی که قبول کردند، می‌خواهند طوری معنا کنند که ضمان در همه‌ی اینها یک معنای واحد داشته باشد، در ضمان معاملی، در ضمان کفالت، در ضمان اموال، یک معنای واحد داشته باشد. مرحوم آقای بروجردی(قدس سره) یک تحقیق مفصلی در همین بحث ضمان دارند، که مرحوم والد ما(رض) این تحقیق ایشان را ذکر کرده‌اند. یعنی مرحوم آقای بروجردی(ره) بحث کتاب الغصب داشتند، که آنجا این تحقیق را ارائه داده‌اند، مرحوم والد ما(قده) در کتاب القواعد الفقهیه، ج1،ص101 تا 104 آن را ذکر کرده‌اند. مطالب تازه و نو و بسیار دقیقی را مرحوم آقای بروجردی(ره) در آنجا ذکر کرده‌ند و والد ما هم مطالب ایشان را پذیرفته‌اند. اما ما حدود چهار پنج اشکال در جای خودش ذکر کرده‌ایم و بر آن وارد کرده‌ایم. حالا نمی‌خواهیم وارد آن شویم. اما مرحوم آخوند و محقق اصفهانی و مرحوم بروجردی(رحمهم الله) در این جهت مشترکند که ضمان یعنی «کون الشیء فی عهدة الضامن» .

ما چطور بگوئیم که بر آنچه که ید پیدا نکرده؛ که وجود اعتباری است؛ آن بر ذمه او قرار گیرد؟ لذا می فرمایند چهار احتمال وجود دارد. از این چهار احتمال، بیشتر هم نداریم. این سبب می‌شود که أصلاً دست از این ظاهر برداریم. ظاهر «علی الید» این است که خود آن مال مأخوذ، بر ذمه می‌آید. می‌فرمایند ما باید دست از این ظاهر برداریم و بگوییم معنایی که ما برای ضمان می‌کنیم -که این معنا را در کتاب البیع، ج1، ص507 فرموده‌اند- این است که «العهدة هی الغرامة و الخسارة علی الضامن، بمعنی أنه لو تلف تکون خسارته علیه» ؛ اگر این مال تلف شود، خسارت را باید بدهید.

یک نکته‌ای اینجا دارند که غیر از این مسأله اشکال عقلی می‌فرمایند ما وقتی سراغ عقلا برویم، عقلا ضمان را چه چیزی معنا می‌کنند؟ عقلا می‌گویند ضمان یعنی خسارتش بر عهده شماست. یعنی اگر از بین رفت، باید بدهی. ایشان می‌فرمایند این معنا یک معنای رایج بین عقلاست و اگر شارع بخواهد یک معنای دیگری برای ضمان مطرح کند، با یک «علی الید» نمی‌تواند مطرح کند. اگر شارع بخواهد ریشه مسلک عقلا را بزند، مطلب به این مهمی را، این با یک عبارت «علی الید» نمی‌شود بهم بخورد! پس ما باید «علی الید» را هم بر همین معنای عقلایی حمل کنیم، می‌گوییم عهده‌ی مال و خسارت و غرامت آن بر عهده ضامن است.

امروز ما می‌خواستیم اجمالاً به این بحث اشاره کنیم. تحقیق مفصل این قسمت در کتاب الغصب باید مطرح شود، در کتاب الضمان باید مطرح شود. آنجا باید «حقیقت ضمان» کاملاً موشکافی شود. ما در جای خودش بر نظریه‌ی مرحوم بروجردی(ره) پنج اشکال ذکر کرده‌ایم. بر نظریه امام(ره) چند اشکال ذکر کرده‌ایم و مختار خودمان؛ نظریه محقق اصفهانی(ره) است که ضمان را باید یک معنای فعلی کنیم، معنای تعلیقی نیست. بحث فردا این است اگر کسی بر اثر یک معامله فاسد، ید پیدا کرد، ضامن است. اولین دلیل «علی الید» است. بالأخره ضمان را به یک نحوی حالا یا از شکم «عهده» و یا به دلالت هر قولی که دیگران دارند استفاده می‌شود، اما بحثی که داریم یک: به چه دلیل این «علی الید» در اینجا شامل یدی که مال را به معامله می‌گیرد می‌شود؟ من آمدم مال را بخرم. دوم اینکه؛ آیا این شامل ید صغیر و ید مجنون هم می‌شود یا نه؟ به کتاب البیع، ج1، ص381، و حاشیه اصفهانی، ج1، ص302، و مصباح الفقاهه، ج2، ص536 مراجعه کنید.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.