محقق اصفهانی(اعلی الله مقامه الشریف) ابتداءً نظریه‌ی شیخ(ره) را مورد مناقشه قرار می‌دهد. مرحوم شیخ(ره) می‌فرمودند ضمان؛ یعنی «تدارک مضمون بر ضامن فی ماله الاصلی و فی فرض التلف». محقق اصفهانی(ره) دو اشکال بر مرحوم شیخ(ره) دارد.

اشکال اول این است که در عقد صحیح، ضمان ربطی به تلف ندارد، ما در عقد صحیح نمی‌توانیم ضمان را دائر مدار تلف قرار دهیم، بلکه ضمان در عقد صحیح، قبل از تلف و بنفس العقد است. یعنی آنچه که فقها بیان می‌کنند این است که در عقد صحیح، به نفس عقد، ضمان می‌آید. یعنی چیز دیگری دخالت ندارد. عبارتشان این است که «أنّ الضمان فی الصحیح متقوّم بحیثیة تدارکه بالعوض بنفس العقد، من دون دخل لتعقّب التلف فی کونه متدارکا بالعوض، مع أنّ الضمان متقوّم بالتلف»، أصلاً مسأله‌ی تلف در آن نقشی ندارد.

اشکال دوم محقق اصفهانی(ره) این است که در عقد صحیح، ضمان به همان عوض جعلی و عوض مسمی است و ما نمی‌توانیم عوض المسمی را تدارک بنامیم. به شیخ(ره) اشکال می‌کنند که اگر ما معنای ضمان در عقد صحیح را «تدارک» ذکر کنیم، أصلاً شما باید تعریف بیع را عوض کنید، به جای اینکه بگوئید «البیع هو التملیک بالعوض»، باید بگوئید «البیع هو التدارک بالعوض»، شما اگر بخواهید بگوئید این تدارک با عوض المسمی است -عوض المسمی که همان عوض جعلی است، همان ثمن و مثمن در معامله صحیح است-، پس اصلاً باید بگویید حقیقت بیع عبارت است از «التدارک بالعوض»؛ و حال آنکه هیچکس این حرف را نزده است، بلکه بیع؛ تملیک بعوضٍ هست.

پس در عوض مسمی و عوض جعلی نمی‌توانیم بگوئیم ثمن، تدارک مثمن است و مثمن، تدارک ثمن است. پس دو اشکال را محقق اصفهانی(ره) بر مرحوم شیخ(ره) وارد می‌کند؛ اشکال اول اینکه ضمان در عقد صحیح، ربطی به تلف ندارد، بلکه متقوّم به خود عقد است، نه به عقدی که بعد از آن تلف واقع می‌شود. اشکال دوم اینکه در عقد صحیح، درک و تدارک نداریم، در عقد صحیح این، عوض برای اوست و آن هم عوض برای این است، اما أحد العوضین تدارک برای عوض دیگر نیست، نمی‌توانیم بگوئیم این عوض، آن دیگری را جبران می‌کند. مثلا بگوئیم که وقتی مبیع از مال بایع خارج می‌شود، یک نقصانی در مال بایع پیش می‌آید، که ثمن آن را جبران می‌کند.

ثمن، جبران آن نیست، عرف نمی‌گوید ثمن عنوان درک و تدارک را دارد و بالعکس؛ اینکه بگوئیم ثمن از مال مشتری خارج می‌شود، مبیع آن را جبران می‌کند. بعد از اینکه این دو اشکال را ذکر می‌کنند می‌فرمایند ما ابتدا شما را متوجّه معنای لغوی «ضمان» کنیم، بعد به ما نحن فیه بپردازیم. می‌فرمایند «ضمان» از ماده‌ی «ضمن» است، «کون شیئٍ فی ضمن شیئٍ»؛ أصلاً اگر یک چیزی در ضمن چیز دیگر بود، اینجا عرب تعبیر به ضمان می‌کند. آن وقت اگر این «ضمان» به انسان نسبت داده شود، بگویند این زید ضامن است، یعنی این مال در ضمن عهده او آمده است؛ «کون الشیئ فی ضمن عهدة الانسان»، این مال در ضمن عهده‌ی او آمده است.

آنگاه می‌گویند گاهی اوقات سبب ضمان، خود انسان است و گاهی اوقات سببش شارع است، که کاری به این جهت نداریم. ایشان بر دو مثال تکیه می‌کنند؛ در لسان العرب آمده «نخلةٌ ضامنة»، و یکی در نماز جماعت می‌گویند «الامامُ ضامنٌ».

می‌فرماید معنای این دو «ضمان» چیست؟ معنای «نخلة ضامنة» این است «أی ما تضمنتها أمصارهم و کان داخلا فی العمارة و أطاف به سور المدینة»؛ آن نخله‌ای که شهر آن را در بردارد و داخل در یک عمارتی است و دیوار شهر دور آن را گرفته است. بعضی این «نخلةٌ ضامنة» را معنا کرده‌اند «بأنّ أهلها ضمنوا عمارتها و تکفّلوا حفظها»؛ یعنی صاحب این نخل متعهد شده است عمارت و آبادی و حفظ این نخل را.

محقق اصفهانی(ره) می‌فرماید این اجتهاد در لغت است و درست نیست. «نخلةٌ ضامنة» یعنی این درخت نخل، در ضمن این شهر است. بعد می‌فرمایند در حدیث آمده است «الامام ضامنٌ» ؛ امام جماعت در نماز، ضامن است. دیگران این ضمان را معنا می‌کنند «الامامُ یحفظ علی القوم صلاتهم»؛ امام حافظ نماز مأمومین است، یعنی اگر نماز امام درست باشد نماز آنها هم درست است، اگر نمازش باطل باشد نماز آنها هم باطل است. البته همین معنا را در لسان العرب هم از بعضی نقل کرده است. در حالی که محقق اصفهانی(ره) می‌فرمانید معنای «الامام ضامنٌ» این نیست بلکه یعنی «قرائة المأموم فی ضمن عهدة الامام»؛

یعنی اینکه امام قرائت را بخواند، گویا مأموم خوانده و قرائت مأموم در ضمن قرائت امام را خداوند قبول می‌کند. پس می‌فرمایند در عرف و لغت؛ ضمان یعنی «کون الشیء فی ضمن شیء آخر»، «کون الشیء فی ضمن العهدة»، بعد که این معنای لغوی و عرفی را بیان می‌کنند، سراغ ما نحن فیه می‌آیند. می‌فرماید اینکه ما داریم «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»؛ مفادش این است که «کل مورد کان عهدةُ مورد العقد علی المتعاقدین فی الصحیح، عهدته علیهما فی الفاسد»؛ یعنی هر چیزی که در عقد صحیح بر عهده متعاقدین است، در عقد فاسد هم بر عهده‌ی متعاقدین هست.

مرحوم امام(رض) دو اشکال بر محقق اصفهانی(ره) دارند. اشکال اول؛ می‌فرمایند این معنایی که ایشان کردند، نه معنای عرفی است و نه با لغت مناسبت دارد؛ «مخالفٌ للعرف و اللغة و الاول ظاهر و یعلم الثانی بالمراجعة إلی کتب اللغة»؛ می‌فرمایند اگر کسی به کتب لغت مراجعه کند، این روشن می‌شود. اینکه بگوئیم یک مالی در ضمن عهده است، این ربطی به ضمان ندارد. شاید مراد امام(رض) این است که اگر موارد عهد را بررسی کنید، یا «أوفوا بالعقود» را بررسی کنیم، أصلاً «عهد» و «عهده» چه ربطی به «ضمان» دارد؟ اگر در عرف می‌گویند من با خدا عهد بستم، این به معنای ضمان نیست، ضمان در باب معاملات با مسأله‌ی عهد خیلی فرق دارد.

عهدی که خدا با انبیاء بسته، «أ لم أعهد إلیکم»، این عهد چه رابطه‌ای با ضمان دارد؟ گویا می‌خواهند بفرمایند ما اگر موارد استعمال «عهد» را در عرف و لغت بررسی کنیم، هیچ کدام به معنای ضمان نیامده است. امام(رض) در اشکال دوم یک مطلبی را ذکر می‌کنند که اصل این مطلب در کلمات محقق بروجردی(اعلی الله مقامه الشریف) است. مرحوم آقای بروجردی(ره) در کتاب الغصب که از ایشان چاپ شده، که تقریراتی است که تلامذه‌ی ایشان نوشته‌اند، این مطلب را دارند. حال امام(رض) یا از ایشان گرفته‌اند یا اینکه خودشان بیان می‌کنند؛ می‌فرمایند: هر اشتغال عهده‌ای که ضمان نیست. در باب دین کسی به دیگری قرض می‌دهد، الآن ذمه‌ی مقترض مشغول می‌شود، آیا می‌توانیم بگوئیم این مقترض، ضامن است؟

درست است به مجرّد القرض نمی‌گویند که آن مدیون، ضامن است، اما بعد حلول الاجل، وقتی نمی‌آید بدهد و تأخیر بیندازد، تعبیر به ضمان می‌کنند. اینکه امام(رض) اینجا می‌فرمایند هر عهده‌ای ضمان نیست، چه اشکالی دارد ما بگوئیم هر عهده‌ای مقتضی ضمان در آن وجود دارد، درست است خیلی از عهده‌ها بالفعل ضمان است، در عقد فاسد، بلافاصله این عهده در اینجا مشغول می‌شود و ضمان هم هست، هر عهده‌ای بالفعل ضمان نیست، اما مقتضی ضمان در آن وجود دارد و همین مقدار کافیست. محقق اصفهانی(ره) هم می‌گوید همین مقدار که ما در اینجا بگوئیم ضمان، یعنی «کون الشیء فی العهدة»، در عقد صحیح متبایعین عهده‌دار این می‌شوند، پس هر عهده‌ای اقتضای ضمان دارد و همین مقدار برای محقق اصفهانی(ره) کافیست. اما نکته مهمتری که می‌خواهیم عرض کنیم این است که آیا در عقد صحیح، بنای عقلا می‌گوید شما باید مبیع را تسلیم کنی یا خود عقد، اقتضای این را دارد؟ در عقد صحیح، یک معامله‌ای را دو نفر انجام دادند، آیا خود مقتضای عقد این است که بایع بعد العقد این مبیع را به مشتری تحویل دهد و مشتری هم پول را تحویل دهد، یا بنای عقلا آنها را وادار به این کار می‌کند؟ این مقتضای خود عقد است. اگر خود عقد است، پس این عهده را خود عقد آورده نه بنای عقلا. اینکه امام(رض) می‌فرمایند که «التزام المتبایعین بتسلیم العین» مربوط به بنای عقلاست، اینگونه نیست، بلکه مربوط به خود عقد است، عقد، این تعهد را برای طرفین می‌آورد، هم برای بایع و هم برای مشتری می‌آورد.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.