مطلب اول شیخ(ره) این است که ضمان چه در عقد صحیح و چه در عقد فاسد؛ یعنی «درک المضمون علی الضامن». مطلب دوم اینکه؛ ضمان در عقد صحیح؛ به عوض المسمی است، و ضمان در عقد فاسد؛ به عوض واقعی است. در این مطلب دوم، شیخ(ره) یک ادعایی فرموده‌اند که هر جا لفظ ضمان به صورت مطلق بدون قرینه استعمال شود ما حمل بر ضمان به عوض واقعی می‌کنیم نه عوض جعلی و عوض مسمی. ما عرض کردیم بین این دو مطلب، اگر شما در مطلب دوم خدشه وارد کردید، اینطور نیست که در اصل مدعای شیخ(ره) خدشه وارد شود.

مطلب سوم شیخ(ره) این است که ایشان در اثنای کلامشان فرمودند اگر کسی این احتمال را بدهد که ضمان در عقد فاسد، همانند ضمان در عقد صحیح، همان عوض المسمی است، ایشان می‌فرماید این احتمال بسیار ضعیف است. در ادامه می‌فرماید دلیل این مطلب این نیست که بین فساد و بین عوض المسمی، جمع امکان‌پذیر نیست. بعبارة أخری؛ اگر عقدی فاسد است و مبیع در دست مشتری تلف شد، چه اشکالی دارد که بگوئیم همین عوضی را که متبایعین قرار دادند ضامن است؟ شیخ(ره) و دیگران فرموده‌اند اگر عقد فاسد است، دیگر اسمش عوض المسمی نیست، بین فساد و بین اینکه این عوض، عوض المسمی باشد، جمع امکان‌پذیر نیست. مرحوم شیخ(ره) این را رد می‌کند و می‌فرماید ما می‌توانیم فرض فساد را بکنیم و بگوئیم عقد فاسد است، وقتی عقد فاسد است هر یک از این مالها بر ملک مالکش باقی مانده، یعنی مبیع هنوز ملک بایع است و ثمن هم هنوز ملک مشتری است، اما مع ذلک و در عین حال می‌توانیم بگوییم برای عوضیت، همین متعیّن است.

شیخ(ره) می‌فرماید این امکان دارد که از یک طرف بگوئیم عقد فاسد است و نتیجه‌ی فساد عقد این است که هر یک از اینها بر ملک مالکش باقی مانده. از طرف دیگر بگوئیم همین که بر ملک مالکش باقی مانده، متعیّن در عوضیت است. می‌گوئیم دلیل شما چیست؟ چطور می‌شود این هم بر ملک مالکش باقی مانده باشد و هم حالا که مبیع در عقد فاسد در دست مشتری تلف شد، بگوئیم یتعیّن العوضیّة، در آن پولی که در دست بایع است؟ مرحوم شیخ(ره) برای جواب از این مطلب یک تنظیر می‌آورند و می‌فرمایند در بحث معاطات، بنا بر این که بگوئیم معاطات مفید ملکیت نیست و مفید اباحه است، آنجا شما چه می‌گوئید؟

دو مال به وسیله معامله معاطاتی به یکدیگر داده می‌شود، من کتاب می‌دهم و شما هم قلم به من می‌دهید. فرض این است که معاطات، مفید اباحه است، یعنی من کتاب را به شما دادم، اما کتاب هنوز ملک من است و شما می‌توانی تصرف کنی، شما قلم را به من دادی، اما قلم ملک شماست و من می‌توانم تصرف کنم. اما آنجا همه فقها گفته‌اند اگر «أحد المالین» تلف شد، آن مالی که در ید دیگری است عوض قرار می‌گیرد، اگر کتاب در ید آن شخص تلف شد، این قلمی که آن شخص به من داده، بعد التلف یتعیّن بعنوان العوضیة .

می‌گوید یعنی «اشتغال ذمه»، همان معنای اسم مصدری را دارد. ایشان می‌فرماید «یمکن أن یقال بأنّ الضّمان فی الصّحیح و الفاسد کلیهما المثل أو القیمة فإنّ الضّمان بالمسمّى فی الصّحیح هو قبل القبض و هو خارج عن القاعدة فإنّها أسّست لموارد ضمان الید و هو یتحقّق بالقبض و یقال إنّ بالقبض ینتقل الضّمان و معنى انتقاله أنّ المسمّى یصیر بعد القبض هو المثل أو القیمة و معنى ضمان القابض بعد قبضه مع أنّ المقبوض ملکه أنه لو تلف و طرأ علیه فسخ أو انفساخ یجب علیه ردّ المثل أو القیمة فالمثل أو القیمة هو المضمون فی الصّحیح و الفاسد»؛

أصلاً ادعا می‌کنند که ضمان؛ هم در عقد صحیح و هم در عقد فاسد، به مثل یا قیمت است. در عقد صحیح، ضمان مسمی قبل القبض است، یعنی معامله‌ای شده، مبیع هنوز دست بایع است، ثمن هم دست مشتری است، ضمان المسمی یعنی اینها مکلّفند به اینکه این را به دیگری دفع کنند، هر کدام عوض را به دیگری بدهند، ضمان المسمی جایش قبل القبض است، اما بعد القبض، ضمان یا به مثل است یا به قیمت است، چه عقد صحیح باشد چه فاسد. حرف محقق نائینی(ره) این است که قبل القبض؛ ضمان، متعیّن در ضمان المسمی است، بعد القبض؛ ضمان، متعیّن در ضمان واقعی است، مثل یا قیمت، چه در عقد صحیح و چه در عقد فاسد. حالا دلیلی که ایشان بر این مدعا دارد چیست؟

محقق نائینی(ره) می‌فرماید ما ابتدا یک چیزی را برای شما بگوئیم و آن این که این قاعده‌ی «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» برای مواردی است که سبب ضمان؛ «ید» است. بعد می‌فرماید تا قبض نشود که ید، تحقق پیدا نمی‌کند. ید بعد از این است که بایع مبیع را به مشتری بدهد و مشتری هم ثمن را به بایع بدهد. لذا می‌فرماید أصلاً مورد قبل القبض، از این قاعده به طور کلی خارج است. برای اینکه محقق نائینی(ره) ادعا می‌کند این قاعده برای موارد ضمان ید است. ضمان ید یعنی آنجایی که ید، سبب ضمان است، و آن جایی است که قبض باشد. پس مورد قاعده، جایی است که قبض و اقباض محقق شده باشد. پس ما باید این ضمان را هم در صحیح و هم در فاسد در جایی معنا کنیم که قبض و اقباض محقق شده باشد، در چنین جایی، ضمان متعیّن در مثل یا قیمت است، اینجا ما ضمان المسمی نداریم. این کلام محقق نائینی(ره) را هنوز تکمیل نکردیم. آن را مطالعه کنید؛ اشکالی که امام(رض) به محقق نائینی(ره) دارد و تعبیر تندی هم نسبت به ایشان دارند، در همان کتاب البیع، ج1، ص391. ببینیم آیا درست است یا نه؟

و صلی الله  علی سیدنا محمد و آله اجمعین.