امام(رض) اولین مطلبی که در اینجا می‌فرمایند این است که در این معنای سلبی، سه احتمال وجود دارد. احتمال اول اینکه معنای این عکس قاعده این است که عقد فاسد، لا یقتضی الضمان. یعنی معنای آن، سلب سببیت از ضمان است.

یعنی همانطور که در بعضی از موارد، عقد صحیح، سببیت برای ضمان ندارد، عقد فاسد هم سببیت برای ضمان ندارد. آیا به معنای سلب اقتضای ضمان( لا یقتضی الضمان ) است؟ احتمال دوم این است که بگوییم مراد این است که «یقتضی عدم الضمان» ؛ بگوییم عقد فاسد اقتضا دارد، اما یقتضی عدم الضمان. در معنای اول، سببیت برای ضمان را سلب می‌کردیم، در معنای دوم سلب السببیة نیست، بلکه می‌گوییم سببیت در اینجا موجود است، اما مسببش؛ عدم ضمان است. یعنی عقد فاسد، سببٌ لعدم الضمان، یقتضی عدم الضمان. احتمال سوم این است که باید برای «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» یک معنای أعمّی را در نظر بگیریم، بگوییم این عکس می‌گوید ضمان نیست، أعم از اینکه «یقتضی عدم الضمان» یا «لا یقتضی الضمان» . ایشان ابتدا می‌فرماید ما باشیم و ظاهر این تعبیر، همان احتمال اول است؛ یعنی «سلب سببیت». می‌خواهیم بگوییم در بعضی از موارد، همانطور که عقد صحیح، اقتضای ضمان ندارد، عقد فاسد هم «لایقتضی الضمان»، اقتضای برای ضمان را ندارد. منتها برخی از این أدله‌ای که الان می‌خواهیم بیان کنیم، با این مفاد سازگاری دارد، بعضی دیگر از این أدله با احتمال دوم، یعنی «یقتضی عدم الضمان» سازگاری دارد. پس تا اینجا محتملات در عکس قاعده ذکر شد. عمده این است که مدرک این قاعده را بررسی کنیم؟

شیخ انصاری(ره) بعد از اینکه این کلام شیخ طوسی(ره) را نقل می‌کند، دو مطلب در اینجا دارند. مطلب اول می‌فرمایند سبب ضمان؛ یا «اقدام بر ضمان» است و یا «حکم شارع به ضمان» است. یعنی یا خود شخص باید اقدام بر ضمان کند، مثل این که به کسی بگوییم مالت را در دریا بینداز و عَلَیّ ضِمانه، یا اگر خود شخص اقدام نکرد، شارع حکم به ضمان کند. فرض ما این است که اینجا عقد فاسد است و شارع امضا نکرده است، در عقد فاسد، اقدام بر ضمان نیست، شارع هم امضا نکرده، پس اینجا چیزی بعنوان سبب برای ضمان ندارد.

شیخ انصاری(ره) می‌فرماید سبب برای ضمان؛ یا اقدام است و یا حکم شارع، و کلاهما مفقودان فی المقام . عمده این مطلب دوم شیخ(ره) است که به شیخ طوسی(ره) می‌فرماید ما أصلا این اولویت را قبول نداریم. در جواب اول؛ أصلا می‌گوید کاری به اولویت نداریم، در اینجا سبب ضمان، مفقود است. در جواب دوم؛ شیخ(ره) می‌فرماید أصلا اولویت را قبول نداریم. در ردّ بر اولویت می‌فرمایند «أنّه یجوز أن یکون صحّة الرهن و الإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن و المستأجر على العین شرعاً مؤثّرة فی رفع الضمان، بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلّطاً لهما على العین، فلا أولویّة »؛ یعنی در رهن صحیح و در اجاره صحیح، وقتی می‌گوییم رهن صحیح است، مرتهن بر عین مرهونه تسلط پیدا می‌کند، در اجاره‌ی صحیح، مستأجر بر عین مستأجره تسلط پیدا می‌کند.

به نظر ما تعلیقه‌ای که بر فرمایش شیخ(ره) می‌توان زد، فقط در همین نکته است که أصلاً در تسلّط شرعی، ضمان و عدم ضمان موضوعیّت ندارد. مثل اینکه در بیع، مبیع را به مشتری می‌فروشید، مشتری تسلط شرعی بر آن پیدا می‌کند. اصلا اینجا بحث ضمان و عدم ضمان مطرح نمی‌شود. شیخ(ره) می‌فرماید تسلط شرعی، رافع ضمان است. اینجا قبل از رهن که ضمانی در کار نبوده، قبل از اینکه رهن واقع شود، مرتهن که ضامن نبوده. وقتی هم رهن واقع شد، این رهن یک تسلط شرعی برای مرتهن به وجود می‌آورد. ما بگوییم این تسلط شرعی، رافع ضمان است، رافع کدام ضمان؟!!!

بنابراین ما نمی‌توانیم بگوییم رهن صحیح، صحتش رافع ضمان است، تا از این بیان بخواهید نفی اولویت کنید. ما در اینجا همان حرف اولویت شیخ(ره) را قبول می‌کنیم و می‌گوییم اگر در یک عقد صحیحی شارع امضا کرده و آن را مؤثر هم قرار داده، اما مع ذلک اگر تلف شد ضمان در کار نیست، می‌گوییم در عقد فاسد به طریق اولی است، عقدی که شارع آن را کالعدم قرار داده، اگر مبیع تلف شد، به طریق اولی این عقد، اقتضای ضمان را ندارد. بنابراین و لو امام(قده) در کتاب البیع اشکال مرحوم شیخ(ره) را پذیرفته‌اند، اما به نظر ما این بیان شیخ(ره) قابل جواب است. شیخ(ره) بعد از مسأله اولویت، یک «إن قلت» و «قلت» را مطرح می‌کنند، که از آن یک دلیل دوم استفاده می‌شود، بعنوان دلیل استیمان؛ «الامین لا یضمن» ، تا ببینیم آیا از آن می‌توانیم برای عکس این قاعده استدلال کنیم یا نه؟ 

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.