بحث ما این است که این تفصیل از کجا آمده است؟ در بحث‌های فقهی همیشه باید مستند فتوا و کلام روشن شود. ما هر چه فکر کردیم، هیچ وجهی برای این تفصیل محقق اردبیلی(ره) نیافتیم. شاهدش هم این است که انسان گاهی مالی را یقین دارد که مال خودش است، تصرف می‌کند و از بین هم می‌رود، اینجا مسلّماً ضامن است و لو اینکه علم به وجوب رد ندارد. لذا ندیدیم هیچ کس دیگری که در فقه این فتوا را بدهد. این از فتواهایی است که منحصر به محقق اردبیلی(ره) است.

مطلب دیگری هم محقق اردبیلی(ره) دارد که با ذیل این مسأله‌ای که در تحریر هست، تناسب دارد. محقق اردبیلی(ره) می‌فرماید ما در مقبوض به عقد فاسد، دو راه برای برای «عدم ضمان» درست می‌کنیم؛ یکی از طریق «اباحه معوضه»، دوم از طریق «تقاص»، که در بعضی از نسخه‌های مجمع الفایدة؛ «تقابض» است که این غلط است. محقق اردبیلی(ره) می‌گوید درست است عقد، فاسداً واقع شده، درست است در اینجا سبب برای ملکیّت نیست، امّا برای طرفین محرز است که هر کدام، در مقابل یک بدلی، رضایت به تصرّف در مال دیگری دارند. این دو نفر که یک معامله‌ای را انجام دادند، می‌گویند این کتاب در مقابل این فرش، و لو فرض کردیم الآن معامله باطل است، اما طرفین می‌دانند که هر کدام راضی‌اند به اینکه دیگری در مال دیگری تصرف کند در مقابل یک بدل و عوض معلوم، و لو اینکه این مقابله، علی وجه البیعیّة نباشد. یعنی شما در اباحه‌ی معوضه می‌گوئید من این خانه را به شما اباحه می‌کنم و شما هم ماشینتان را به من اباحه کنید. در اباحه‌ی معوضه؛ تمام تصرفات برای مباحٌ له، مباح می‌شود، اما مالک نیست. مبیح، هر زمانی بخواهد، می‌تواند رجوع کند و این مال را از او بگیرد.

در اباحه‌ی معوضه، یعنی إباحةٌ فی قبال الاباحة، اباحةٌ بعوض الاباحة، هر کدام می‌توانند تصرف مطلق کنند و تملیک هم وجود ندارد. اگر کسی بگوید جایی را مثال بزنید که انسان بتواند همه تصرفات را انجام دهد(همه تصرّفات مالکانه)، اما مالک هم نباشد؛ مثالش همین «اباحه معوضه» است. محقق اردبیلی(ره) می‌گوید درست است در اینجا این عقد، فاسداً واقع شده، أما حقیقت اباحه‌ی معوضه در اینجا وجود دارد. یعنی هر کدام می‌دانند دیگری راضی به تصرف در مالش هست بعوضٍ معلوم. از اول که این خانه را در مقابل این ماشین فروختم، می‌خواستم در مقابل این خانه هم یک بدلی باشد، و راضی‌ام که بدل آن، همین ماشین باشد. اما حالا معلوم شد که علی وجه البیعیه واقع نشده، شرایط بیع را ندارد، اما اباحه در مقابل اباحه هست. این یک بیان.

یک نکته‌ای را در دفاع از محقق اردبیلی(ره) عرض کنم، البته خودمان اشکال داریم، و این نکته برای معاملات امروزی خیلی فایده دارد -مقیّد هستم این نکات را که کلیدهای مسائل مستحدثه جدید در معاملات است عرض کنم-. ببینید در باب معاملات، شارع می‌گوید «لا تأکلو أموالکم بینکم بالباطل» ، این ضابطه را به ما می‌دهد، أکل مال به باطل نکنید. اما نمی‌گوید اسمش حتماً باید بیع باشد، نمی‌گوید اسمش باید اجاره باشد، نمی‌گوید اسمش باید مضاربه باشد، بلکه باید أکل مال به باطل نباشد. همین مقدار که طرفین در این معامله علم پیدا کنند که هر کدام به تصرف در مال دیگری علی تقدیر فساد المعامله، راضی‌اند، مسأله را از أکل مال به باطل خارج می‌کنیم، اسمش هر چه که باشد. حتی بگوئید إباحه معوضه هم نیست، و قصد اباحه معوضه هم نکرده، ولی مسأله را از أکل مال به باطل خارج می‌کنیم. اگر مسأله خارج شد، دیگر ضمانی در کار نیست. ضمان متقوّم به جایی است که أکل مال به باطل باشد، اگر من در مال دیگری به غیر رضایت، تصرف کردم، اینجا ضمان است، این از مصادیق أکل مال به باطل است.

یعنی هر جا در فقه مسأله ضمان مطرح است، أکل مال به باطل است، اما اگر گفتیم أکل مال به باطل نیست، بگوئیم قصد اباحه نکرده، نکرده باشد. قصد بیع هم نکرده باشد، اگر هر کدام بدانند که این رضایت متقوم علی وجه البیعیه است، ضمان در کار نیست. .عبارت ایشان این است: «نعم إذا علم عدم الرضا الا بوجه البیع أو اشتبه ذلک، یتوجه عدم جواز التصرف، و الضمان على تقدیر فهم عدم الرضا بالمکث عنده، و کونه امانة على تقدیر غیره‌‌»؛

اگر بداند راضی نیست، مگر به صورت بیع، مورد شکش هم همینطور است، دو نفر معامله فاسده کردند، اما نمی‌دانیم اینجا بیعیت دخالت دارد یا نه؟ مرحوم اردبیلی(ره) اینجا این را قبول کرده و فرموده ضمان می‌آید. منتهی مرحوم اردبیلی(ره) ادعا می‌کند در چنین مواردی غالباً ظن به رضایت این چنینی که در مقابل مالش یک بدلی باشد، حاصل است، اینجا مسأله را از عدم ضمان خارج می‌کند. این راجع به اباحه معوضه، که محقق اردبیلی(ره) فرمودند.

بحث ما در مسأله 13 تحریر بود. امام(رض) بعد از اینکه مسأله ضمان را مطرح کردند، فرمودند «نعم، لو کان کلّ من البائع و المشتری، راضیاً بتصرّف الآخر مطلقاً فیما قبضه و لو على‌‌ تقدیر الفساد، یباح لکلّ منهما التصرّف و الانتفاع بما قبضه و لو بإتلافه، و لا ضمان علیه» ؛ این کلام ایشان، همین مطلب مرحوم اردبیلی(ره) است. منتهی حالا دلیل این استدراک چیست؟ کسی نمی‌تواند بگوید که این استدراک، خارج از فرض است، زیرا غالباً در موارد عقد فاسد، چنین چیزی وجود دارد، یعنی ما اگر عقد فاسد را در بحث اباحه معوضه ببریم، مشکل حل می‌شود و مسأله ضمان برطرف می‌شود. مستند فقهی این ذیل مسأله 13 این است که «هذا بمثابة الاباحة المعوضة» . این یک. مطلب دوم: اگر شما بفرمایید که اباحه معوضه، قصد لازم دارد، اینجا طرفین قصد اباحه معوضه نکرده‌اند. جواب می‌دهیم «هذا من موارد الخروج عن الأکل بالباطل». معیارهایش این است. ممکن است کسی به ما یا محقق اردبیلی(ره) بگوید مگر کلام مرحوم سیّد(ره) غیر از این بود؟

سید(ره) فرمود معامله، باطل است، اما إذن ضمنی در تصرف هست، این إذن ضمنی در تصرف؛ «رافعٌ للحرمة و رافعٌ للضمان». جواب این است که آنچه ما می‌گوئیم، فرض می‌کنیم هر کدام، علم به رضایت پیدا می‌کند. آن إذن ضمنی که سیّد(ره) می‌گوید خواه ما علم داشته باشیم یا نه. یعنی دایره‌ی کلام سید(ره) خیلی وسیع است. سید(ره) می‌گوید معامله مرکب بود از یک اذن کلی، به علاوه‌ی بیع، حالا بیعش فاسد است، اما إذنش موجود است. که اشکالات امام(ره) را که اشکال خیلی متینی بود بر ایشان بیان کردیم. اما آنچه که الآن می‌گوئیم، این است که فرض کنید هر کدام علم به رضایت دیگری دارد و خود امام(رض) هم این را پذیرفته، هر کدام علم به رضایت دیگری به تصرف در مال دارند، این غیر از این است که خود ماهیت علم، در شکم إذن وجود دارد. در کلام محقق اردبیلی(ره) نوعاً این علم وجود دارد. حالا ما فرض را می‌آوریم روی وجود و عدم وجود، امام(رض) هم روی همین آورده‌اند، «لو کان کل من البائع و المشتری راضیاً بتصرف الآخر».

  نکته‌‌ای که می‌خواهیم عرض کنیم این است که این استدراکی که امام(رض) فرمودند را یا باید روی اباحه معوضه ببریم، و یا باید روی این ملاک که این «لیس أکلاً للمال بالباطل» ، و این دو ملاک از جهت فقهی و صناعی فرق دارند.، این راه اول. شما الآن ده سال است در یک خانه‌ای زندگی می‌کنید، فکر می‌کنید مال خودتان است، بعد معلوم شد که این خانه مال برادرتان است، از جهت فقهی می‌گوئید أجرت این ده سال را باید بپردازد. پس معلوم می‌شود این ده سال؛ أکل مال به باطل بوده، اگر اینطور نبوده که نباید اجرت گذشته را بدهد. عبارت مجمع الفائدة را ببینید، تفصیل ایشان را رد کردیم، بیانی هم که به عنوان اباحه معوضه کرد تا اینجا تقویت کردیم. یک بیان دومی هم به عنوان «تقاص» دارد که عرض خواهیم کرد.

یک نکته‌ای را عرض کنم؛ ما از ابتدای امسال تا کنون این مسأله را می‌خوانیم و هنوز هم در دلیل اول ضمان هستیم. ولی در این مسأله که «لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه و کان مظموناً علیه» ، مثل سید یزدی(ره) که ضمان را قبول ندارد، مثل مرحوم اردبیلی(ره) که ضمان را قبول ندارد. اینجا باید یک حاشیه‌ای بزند که «الأقوی عدم الضمان».

می‌خواهم بگویم شما این کار را دقت کنید که حاشیه‌ی بر مسأله و گاهی اوقات حاشیه بر عروه را هم می‌بینید، اما خودتان از حالا این مسأله را مفصل و با دقت دارید می‌بینید. بعد امام(رض) فرمودند «بمعنی هی أنّه یجب علیه أن یرده إلی مالکه» ، این معنای ضمان با آن معنایی که در کتاب البیع فرمودند فرق دارد. «نعم لو کان کل من البایع و المشتری راضیاً» اینجا باید بنویسید که این «علی وجه الاباحة المعوضة» یا «علی الخروج عن اکل المال بالباطل» است. در هر مسأله‌ای، تألیفات علمی را در کنارش بیاورید که این بسیار برای خودتان نافع خواهد بود. فردا ادامه کلام محقق اردبیلی(ره) را عرض می‌کنیم؛ که آیا از «علی الید» ضمان صغیر استفاده می‌شود یا نه؟ یک مالی خود به خود در دست یک بچه تلف شد یا در دست مجنون تلف شد، آدم خواب و نائم، آیا ضامن هستند یا نه؟ کلام شیخ(ره) را در مکاسب ببینید. کلام محقق اصفهانی(ره) در حاشیه مکاسب، ج1، ص302 را هم ببینید.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.