مطلب اول می‌فرمایند در این اشکال صغروی که می‌گویم در بیع فاسد، إقدام بر ضمان المسمی نیست، این روی همین مسلک مشهور است که در هر معامله‌ای اصل ضمان المسمی را قبول دارند. اما طبق مسلک خود ما که گفتیم در عقد صحیح، أصلا ضمانی در کار نیست و چیزی بنام ضمان المسمی نداریم، فقط اقدام بر معامله است.

قبلا امام(رض) روی این مطلب تأکید می‌کردند و با مشهور مخالفت کردند و فرمودند ما در عقد صحیح، چیزی بنام ضمان المسمی نداریم، بلکه در عقد صحیح فقط یک تبدیلی وجود دارد، ید انسان بر مال، قبل از اینکه بایع این مال را بفروشد، ید مالکی است، ید بر چیزی است که ملک بایع است، عقد صحیح می‌آید این ید را به ید غیر مالکی تبدیل می‌کند، یعنی حقیقت عقد این است که ید مالکی به ید غیر مالکی تبدیل می‌شود و آنچه که وجود دارد اقدام بر همین کار است، اما زاید بر این چیزی بنام ضمان المسمی حتی در عقد صحیح را اصلا قبول نداریم تا بگوییم اینجا اقدام بر ضمان المسمی شده است. خلاصه در مطلب اول می‌فرمایند متعاملین در عقد صحیح، فقط بر معامله اقدام می‌کنند. اقدام بر معامله؛ یعنی همین که ید مالکی به ید غیر مالکی تبدیل شود.

محقق خوئی(ره) در دفاع از شیخ طوسی(رض) دو مطلب را ذکر کرده‌اند. مطلب اول این است که شیخ طوسی(ره) نمی‌خواهد بگوید اقدام به تنهایی، سبب برای ضمان است، بلکه اقدام به انضمام ید غیر، سبب برای ضمان است. بعبارة أخری؛ می‌فرمایند اگر شیخ طوسی(ره) اقدام به تنهایی را ذکر می‌کرد، این اشکال شما وارد بود، در حالی که شیخ(ره) این را نمی‌گوید، بلکه می‌گوید ضمان وجودا و عدما؛ دایر مدار اقدام نیست که بگوییم اگر اقدام باشد ضمان هست و اگر اقدام نباشد ضمان نیست، بلکه اقدام، متمم سبب ضمان است.

سبب ضمان چیست؟ سبب ضمان این است که دیگری بر مال غیر ید و استیلا پیدا کرده مجانا و بلا عوض. در عقد فاسد، مشتری بر مبیع ید و تسلط پیدا کرده بلا عوض. این اقدام، متمم این است. شیخ طوسی(ره) در مبسوط یک عبارتی دارند که تصریح کرده به اقدام بر ضمان المسمی، اما محقق خوئی(ره) می‌گوید وقتی ما مجموع کلمات شیخ طوسی(ره) را بررسی کنیم، ایشان نمی‌فرماید مجرد الاقدام من حیث هو هو، موضوع للضمان، یا ضمان وجودا و عدما دایر مدار اقدام است، بلکه اگر اقدام باشد و تسلط بر مال غیر مجان باشد، ضمان هست.

ایشان می‌فرمایند یک جزء ضمان، اقدام است، جزء دیگر این است که مشتری تسلط پیدا کرده بر مال غیر من غیر مجان، یعنی بایع نخواسته بلا عوض مالش دست او باشد، اگر بایع می‌خواست این مالش بدون عوض، یعنی مجانی دست او باشد که بحثی از ضمان نبود. بایع که مشتری را بر مال خودش مسلط کرده، بلا مجان نیست.

در مطلب دوم می‌فرمایند ما وقتی به سیره عقلائی قطعی مراجعه می‌کنیم؛ سیره عقلائی بر این است که تسلّط من غیر مجان بر مال غیر، موجب ضمان است. یعنی اگر کسی بر مال غیر تسلط پیدا کرد اما من غیر مجان، یعنی دیگری که مالش را به این داد، گفت فکر نکنی این بلا عوض است، عوض می‌خواهد. در چنین موردی اگر شارع، ضمان المسمی را امضا نکند، ضمان مثل یا ضمان قیمت ثابت می‌شود.

خلاصه فرمایش محقق خوئی(ره) به این دو مطلب برمی‌گردد؛ مطلب اول اینکه اقدام، تمام السبب برای ضمان نیست، بلکه جزء السبب است، که جزء دومش؛ تسلط بر مال غیر من غیر مجان است. مطلب دوم اینکه ایشان ادعا می‌کنند سیره عقلائیه بر این است که اگر کسی تسلط بر مال غیر من غیر مجان پیدا کرد، اینجا ضمان می‌آید. الان در عقد فاسد، مشتری تسلط بر مال غیر پیدا کرده. سؤ‌ال می‌کنیم مجانی تسلط پیدا کرده یا بلا مجان است؟ می‌گوید بلا مجان است، برای اینکه بایع می‌خواهد در مقابلش عوض باشد، حالا که عوض المسمی فاسد شد، نوبت به مثل یا قیمت می‌رسد. این دو ادعایی که محقق خوئی(ره) دارند.

برخی از اساتید ما بر استادشان محقق خوئی(ره) اشکال کرده‌اند. نسبت به مدعای اول ایشان می‌فرمایند شما که به شیخ انصاری(ره) اشکال می‌کنید، خود شیخ انصاری(ره) بعد از چند سطر که دیگر بحث از دلیل اقدام را تمام کردند، علی الید را هم تمام می‌کنند، ادله دیگر را هم ذکر می‌کنند، در انتهای بحث ادله می‌فرمایند «ثمّ إنّه لا یبعد أن یکون مراد الشیخ و من تبعه من الاستدلال على الضمان بالإقدام و الدخول علیه: بیان أنّ العین و المنفعة اللذین تسلّمهما الشخص لم یتسلّمهما مجّاناً و تبرّعاً حتى لا یقضی احترامهما بتدارکهما بالعوض، کما فی العمل المتبرّع به و العین المدفوعة مجّاناً أو أمانة، فلیس دلیل الإقدام دلیلًا مستقلا، بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضى الید فی الأموال و احترام الأعمال»؛

یعنی یک احتمالی در کلام شیخ طوسی(ره) می‌دهند و می‌فرمایند اینکه شیخ طوسی(ره) اقدام را بعنوان دلیل قرار داده است، نمی‌خواهد یک دلیل مستقل قرار دهد، بلکه می‌خواهد بگوید عین یا منفعتی که شخص تسلیم می‌کند، مجانا تسلیم نکرده تا اینکه نیاز به تدارک به عوض نداشته باشد. بعد هم می‌فرماید پس دلیل اقدام، دلیل مستقلی نیست، بلکه بیان عدم مانع نسبت به علی الید است، در این که اگر انسان بر مال غیر، ید پیدا کرد، اینجا مقتضای ید، ضمان است.

بر مال غیر ید پیدا کرده، اگر تلف شود ضمان دارد. فقط یک مانعی جلوی این اقتضا را می‌گیرد، و آن اینکه مالک، این مال را مجاناً به این شخص تسلیم کرده باشد، این مانع می‌شود از اینکه ید تأثیر خودش را بگذارد. شیخ انصاری(ره) می‌فرماید ممکن است این احتمال را در کلام شیخ طوسی(رض) بدهیم که ایشان نمی‌خو اهد قاعده اقدام را یک دلیل مستقل برای ضمان قرار دهد، بلکه اقدام را بعنوان عدم مانع از تأثیر مقتضای ید ذکر کرده است. یعنی ما باشیم و حدیث علی الید، «علی الید» می‌گوید اگر بر مال غیر ید پیدا کردی، ضامن هستی.

این ضمان یک مانعی دارد. مانعش جایی است که مالک، مالش را مجانا داده باشد. این که شیخ(ره) می‌گوید مالک اقدام کرده و لم یتسلمهما مجانا، این بیان برای عدم مانع است. می‌فرماید بله، بعد از شیخ طوسی(ره)، مرحوم شهید ثانی(رض) در مسالک اقدام و ید را بعنوان دلیل مستقل قرار داده است، که این را شیخ انصاری(ره) هم تصریح می‌کنند. پس خود شیخ انصاری(ره) در خاتمه کلامش این احتمال را در مورد کلام شیخ طوسی(ره) داده، و شمای محقق خوئی(ره) نمی‌توانید یک مطلب اضافه‌ای را در اینجا بیان کنید. حالا آیا این کلام شیخ(ره) فی نفسه درست است یانه؟ و به دنبالش این تفسیری که محقق خوئی(ره) کردند آیا درست است یانه؟

ایشان می‌فرمایند ما وقتی در عبارات شیخ طوسی(ره) تأمّل می‌کنیم، یا از عبارت باید استفاده کنیم اقدام به تنهایی دلیل مستقل بر ضمان است، یا أصلا بگوییم اقدام هیچ اثری در ضمان ندارد، و لو بعنوان جزء العلة، و لو بعنوان عدم المانع. این بیان که حرف شیخ انصاری(ره) را بزنیم که شیخ طوسی(قده) می‌خواهد بگوید اقدام، بعنوان عدم المانع است، یا حرف محقق خوئی(ره) را بزنیم و بگوییم اقدام در نزد شیخ طوسی(ره) بعنوان جزء العلة است، ایشان می‌فرمایند از عبارات شیخ طوسی(ره) چنین استفاده‌ای نمی‌شود.

شیخ طوسی(ره) در یکجا در مبسوط در همین مقبوض به عقد فاسد می‌گوید مشتری اقدام کرده بر ضمان المسمی، حالا که ضمان المسمی فاسد است، ینتقل بضمان المثل او القیمة. همین حرف اولی بود که شیخ انصاری(ره) به دنبالش این اشکالات را مطرح کرده است. ما باشیم و این عبارات که بگوییم «ان المالک لم یتسلم العین مجانا و إنما تسلمها مع العوض»؛ این عبارت اصلا کاری به اقدام ندارد. معنای این عبارت این است که اگر انسان بر مال غیر ید پیدا کرد، بعنوان اینکه یک عوضی به او بدهد، این تسلط بر مال غیر مع العوض، موجب ضمان است. از عبارات شیخ طوسی(ره) استفاده نمی‌شود که اقدام؛ جزء السبب برای ضمان است. از عبارات ایشان استفاده می‌شود یا اقدام تمام السبب برای ضمان است، یا اصلا هم جزء السبب نیست و اصلا هیچ اثری در ضمان ندارد.

یعنی جایی که من مالم را به دیگری می‌دهم و به دیگری می‌گویم من نمی‌خواهم این مال را مجانی به تو بدهم، من عوض می‌خواهم، ایشان می‌فرماید سیره عقلائیه بر این است که تسلیط من غیر مجان، ضمان آور است. ما این را قبول می‌کنیم، عقلا در جایی که کسی مالش را به دیگری می‌دهد و به دیگری می‌گوید که من بلا مجان نمی‌دهم، اینجا گر مال تلف شد، عقلا می‌گویند این از اول تسلیطش مقید به این بوده که عوض داشته باشد، لذا باید به او یک عوضی بدهی. اگر نمی‌خواست، قبول نمی‌کرد. این غیر از این است که بگوییم من ابتدائا بر مال غیر ید پیدا کنم. بله، ما این را قبول داریم این فرمایش ایشان در اینجا درست است که اگر انسان ابتداءً بر مال غیر ید پیدا کرد و آن مال غیر، در دست او به تلف سماوی تلف شد، اینجا هیچیک از عقلا نمی‌گویند ضمان وجود دارد. پس این مطلب ایشان مطلب درستی است و آنچه که بعنوان سیره عقلائیه در اینجا فرموده‌اند مؤید آن ادعای ما می‌شود که عرض کردیم در عقد فاسد، اقدام کلی بر اصل ضمان وجود دارد و عقلا این اقدام بر اصل ضمان را منشأ و سبب برای ضمان می‌دانند.

مطلب بعد؛ اشکال سوم شیخ انصاری(ره) است. شیخ(ره) به قاعده اقدام طردا و عکسا اشکال کرده است. ببینیم اشکالات شیخ(ره) وارد است یا وارد نیست.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.