كلام محقّق اصفهاني(ره) را بيان كرديم؛ كه ايشان منشأ فوت منافع را عمدتاً روي بايع آوردند، كه بايع در فرض جهل به فساد، وجوب وفاء را توهّم كرده است، و يا بايع بين اين عين و بين مشتري را تخليه كرده است، در نتيجه آن چه كه بر آن اصرار داشتند، اين بود كه اين إمساك مشتري؛ كالحجر في جنب الانسان است، وهیچ اثری بر این إمساك مشتري مترتّب نيست. مناقشه‌اي كه بر فرمايش ایشان وارد است اين است که اگر بخواهیم بر اساس دقّت عقلي بیان کنیم، مسأله همينطور است. اما اگر بخواهیم طبق عرف پيش بياييم، عرف مي‌گويد در زماني كه در يد اين بوده، تلف شده است، تلف در زماني است كه اين عين در اختيار او بوده، و لو اين شخص، از اين عين، هيچ استفاده نمي‌كرده است.

منفعت، منفعتي است كه خود به خود فوت شده، اما در اين زمان در اختيار اين مشتري بوده است. سؤال ما اين است؛ بين اينكه اين عين در يد اين شخص باشد، با اينكه اين عين در يد ديگري باشد فرق نيست؟ عرف همين مقدار، و لو مشتري در فوت اين منافع، يا در تلف اين مال هيچ نقشي نداشته است، اما اين مال در زماني كه در يد او بوده، يا خودش تلف شده، يا اگر خودش هم هست، منافعش فوت شده است. ما عرفاً نمي‌توانيم بگوييم اين مشتري؛ كالحجر في جنب الانسان است. بله، اگر بخواهیم با دقّت عقلي و واقعي پيش بياييم، مي‌گوييم بايع، وجوب وفاء را توهّم كرده است، بايع، بين العين و بين المشتري را تخليه كرده است. اما عرفاً از نظر ظاهري، این مال دست اين شخص بوده است، عرف او را طرف حساب قرار مي‌دهد. أساساً «علي اليد ما أخذت حتي تؤديه» يك ريشه عرفي هم دارد. لذا جايي كه غاصب، مالی را مي‌گيرد، ده سال از اين مال استفاده مي‌كند، يك ساعت هم در يد ديگري قرار مي‌دهد، اينجا اگر از نظر عقلي بخواهيم وارد شويم؛ عقل مي‌گويد بين اينها فرق وجود دارد، اما عرف مي‌گويد اين شخص هم يد پيدا كرده است.

همين كه يد پيدا كرد؛ «علي اليد» شامل او مي‌شود و دلالت بر ضمان مي‌كند. پس عرف مي‌گويد همين كه مال دستش بوده و اين سبب شده كه مالك نتواند استفاده كند، همين مقدار در ايجاد ضرر بر مالك موثر بوده است. و لو مالك ابتدا آمده مال را به اين شخص داده است، و لو بايع بين عين و بين اين شخص تخليه كرده است، اما همين كه مشتري اين را إمساك كرد، إمساك المشتري عرفاً، ضرر بر مالك و بايع است. با اين كه كلام ايشان كلام دقيقي است، اما به نظر ما اين اشكال بر فرمايش ايشان وارد است.

اما عرف در اينجا، إمساك مشتري را موجب ايجاد ضرر بر بايع مي‌داند، و لو خود مشتري هم فكر مي‌كرده كه اين عقد صحيح است، آن هم روي توهّم صحت عقد، نگه داشته است. دقت کنید؛ در بحث قانون، بحث يك ساعت و يك روز و يك سال و ده سال نيست، اگر مال كسي با يك عقد فاسد، ده سال در اختيار ديگري قرار داده شده، فرض كنيد ديگري هم هيچ استفاده‌اي نكرده است، چون در جايي كه استيفاء مي‌كند، آنجا مسلّما يك ضرري بر مالك وارد مي‌شود، اما در همان جايي هم كه استيفاء نمي‌كند، عرف باز مي‌گويد اينجا ضرر بر مالك وارد شده است. اين منفعت ده ساله فوت شده و اين ضرر بر مالك است. بنابراين؛ عرف چنين مطلبي را تشخيص مي‌دهد، و لو عقل، آن «توهّم البايع بوجوب الوفاء» يا «تخلية بين العين والمشتري» را دخيل مي‌داند، اما عرف إمساك مشتري را دخيل مي‌داند. بعبارة أخري؛ عرف، إمساك مشتري را كالحجر في جنب الانسان نمي‌داند.

باید توجّه داشت که عقل، دواعي در معامله را موثر مي‌داند، اما عرف مؤثر نمي‌داند، يعني أصلاً در بعضي از جاها عرف در مقابل عقل مي‌ايستد، همانطور كه گاهي اوقات شرع در مقابل عقل مي‌ايستد. مثلاً مقدار آبي كه دقيقاً به مقدار كرّ است، اگر يك قاشق چايخوري از اين آب برداريد، عقل مي‌گويد از كرّيّت افتاد، اما عرف در مقابل آن مي‌ايستد و مي‌گويد اين هنوز كرّ است.

دقت کنید؛ ما ‌نمی‌خواهیم در اينجا به حديث رفع تمسك كنيم. ما اينجا مي‌گوييم «لا ضرر» مي‌گويد هر جا هر كسي كه منشأ ضرر باشد بايد خسارتش را بپردازد. ما در بحث حدیث رفع گفتيم «ما لا يعلمون» در احكام وضعيه جريان ندارد. يعني مشتري چه بداند كه دارد ضرر وارد مي‌كند و موجب ضمان است و چه نداند، «رفع ما لا يعلمون» اينجا جريان ندارد. اتفاقاً آن کلام ما مؤيد اينجا مي‌شود. لذا شما می‌گویید ضمان، مطلق است، چه علم باشد و چه علم نباشد. مثلاً كسي فكر مي‌كند كه اين شيشه مال خودش است، أصلاً يقين دارد كه مال خودش است، مي‌زند و آن را مي‌شكند، بعد معلوم مي‌شود كه مال برادرش بوده، ضامن است. علم و جهل و نسيان و خطاء و اختيار و عدم اختيار در احكام وضعيه راهي ندارد، لاأقل در ضمان راه ندارد.

نكته‌اي كه مي‌خواهم عرض كنم اين است كه اين مطلبي كه در كلمات فقهاء وجود دارد، آيا درست است يا خیر؟ فقها بين «ضرر» و «عدم الانتفاع» فرق مي‌گذارند. گاهي در يك جا مي‌گويند عنوان «ضرر» وجود دارد و ضمان به دنبالش مي‌آورند، اما گاهي مي‌گويند اينجا ضرر نيست، بلکه عدم الانتفاع است. آيا واقعاً از نظر عرف، بين اين دو مفهوم، فرق وجود دارد؟ از نظر عقلي كه روشن است فرق وجود دارد، اما ملاك ما در باب مفاهيم؛ عرف است. اگر عرف واقعاً بين اين دو فرق بگذارد، احکام آن نیز متفاوت می‌شود.

مثلاً شخصی يك مغازه‌اي را باز كرده، شخص ديگري مي‌آيد كنار آن مغازه، همان جنس را ارزانتر مي‌فروشد، سبب مي‌شود كه مردم از او بخرند، و انتفاع شخص اول كم شود. عرف در اينجا نمي‌گويد كه اين به او ضرر مي‌زند. پس در بعضي موارد اين دو مفهوم، تفكيك مي‌شوند. اما در ما نحن فيه؛ هم مي‌توانيم بگوييم «عدم الانتفاع» است و هم بگوييم «ضرر» است. مال کسي ده سال در اختيار ديگري باشد، كه اگر آن مال در اختيار خود مالك بود، ده ميليون تومان از آن استفاده مي‌كرد، حالا مشتري در خانه گذاشته و استفاده هم نكرده است، اين ضرر بر مالك است. اينكه در بعضي كلمات ‌آمده؛ اين مجرد عدم الانتفاع است، خیر، اين مجرد عدم الانتفاع نيست، بلكه اين عنوان «ضرر» را دارد. پس نتيجه اين مي‌شود كه اگر ما اين مبنا را قبول كرديم كه «لا ضرر»؛ «نفي مجعول ضرري» مي‌كند،‌ اين فرمايش محقق اصفهاني(ره) تامّ نيست؛ إمساك مشتري، موجب ضرر بر مالك و بايع است و «لا ضرر» مي‌گويد اينجا نبايد ضرر وارد شود. اگر بگوييم مشتري، ضامن نيست، اينجا يك ضرري بر بايع وارد مي‌شود. اگر مجعولي به نام «عدم ضمان» باشد، مي‌شود «ضرري»، وقتي «عدم ضمان» نداشتيم، نتيجه‌اش اين است كه مشتري، ضامن است.

در آخر محقق ايرواني(ره) مي‌گويد: «و لا دليل عليه(يعني بر ثبوت أجرت بر ذمه آمر) سوي الاستحسان» ؛ ما دليل فقهي روشني نداريم بر اين كه بگوييم در اين اجاره فاسد، اين آمر ضامن است، مگر كسي كه بخواهد استحسان عقلي كند، و از راه استحسان عقلي وارد شود. به ایشان عرض می‌کنیم وقتی كسي به دیگری گفته براي من كار كن، اين اجاره هم اجاره فاسد است؛ حالا شما فقيه بزرگ مي‌گوييد اين امر كننده ضامن نيست؟!! اين بيچاره هم كلي زحمت كشيده، زحمات او از كجا بايد جبران شود؟ مي‌فرمايد: ضرر او باید از بيت المال مسلمين جبران شود، اما لزومي ندارد كه بگوييم اين شخص در اينجا ضامن است.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.