اما ید در اجاره‌ی فاسد، نسبت به عین مستأجره، عنوان ید امانی را ندارد، بلکه ید عدوانی است و روی قاعده‌ی «علی الید ما أخذت» می‌فرمایند در اینجا نسبت به این عین مستأجره ضمان وجود دارد. در اجاره‌ی فاسد، موجر بنا را می‌گذارد بر اینکه مستأجر استحقاق دریافت عین مستأجره را دارد، یعنی اعتقادش بر این است، چون نمی‌داند که فاسد است، خیال می‌کند که این عقد صحیح است و باید به آن دفع کند و روی این بنا به او می‌دهد. لذا باید بگوئیم روی قاعده‌ی ید؛ ضمان هست.

اما با این که مرحوم شیخ(ره) می‌فرماید این مورد تخصصاً از قاعده‌ی «ما یضمن» خارج است و مشمول قاعده‌ی «علی الید» است، ابتدا این را فرموده‌اند، اما بعد در آخر می‌فرمایند «و الاقوی عدم الضمان» ؛ اقوی این است که ضمانی وجود ندارد و نمی‌توانیم بگوئیم این قاعده‌ی «ما لا یضمن» در این مورد تخصیص خورده و این مورد، موردِ نقض واقع شده است. شیخ(ره) اینجا دلیل اینکه چرا فتوا به عدم ضمان داده را بیان نمی‌کند. قبل از «و الاقوی» قائل به ضمان می‌شود و دلیلش را هم آورده، اما بعد از الاقوی، فتوا به عدم ضمان می‌دهد و دلیلش را ذکر نمی‌کند.

محقق اصفهانی(اعلی الله مقامه الشریف) در حاشیه‌ی مکاسب، ج1، ص331 دلیلی را آورده‌اند؛ ایشان می‌فرماید دلیل شیخ(ره) بر اینکه می‌گوید در اجاره‌ی فاسد، نسبت به عین مستأجره ضمان نیست، همین است که و لو اجاره، اجاره‌ی فاسدی است، اما یدی که مستأجر بر این عین پیدا کرده، ید مأذون است.

ممکن است بگویید پس کلام شیخ(ره) در چند سطر قبل چه شد، که فرمود اگر در اجاره، موجر عین را تحویل مستأجر می‌دهد، به زعم این است که فکر می‌کند او استحقاق اخذ دارد، استحقاق گرفتن این مال را دارد، یعنی فکر می‌کند که عقد اجاره صحیح است و باید این عین را به او تسلیم کند. محقق اصفهانی(ره) این را جواب می‌دهد و می‌فرماید «و استحقاق التسلیم مأخوذٌ بنحو الداعی لا العنوانیة» -این دو لفظ(داعی و عنوانیت) را در ذهن‌تان بسپارید، چون در موارد متعددی مفید واقع می‌شود مخصوصاً در فقه؛ یک وقت چیزی عنوان «داعی» دارد، مثلاً من کتابم را به شما می‌فروشم، به «داعی» اینکه شما این کتاب را مطالعه کنید، اما شما کتاب را می‌گیرید و هیچ مطالعه نمی‌کنید، این همان است که می‌گویند تخلّف داعی، مضر نیست و اشکالی ندارد و معامله را به هم نمی‌زد(که از لمعه خواندید).

اما اگر یک چیزی عنوان «داعی» نداشت بلکه عنوان «عنوانیّت» داشت-در کلمات بزرگان، گاهی «موضوعیت» و «قیّدیت» هم تعبیر می‌کنند-، تخلّفش مضر است، اگر این جنس را مثلاً به قید اینکه مال قم باشد شما فروختی، بعداً این قید نبود، قابل به هم زدن معامله است و می‌دانید که خیار تخلف دارد، اما اگر به داعی این که مال قم باشد بفروشد، تخلفش مضر نیست-.

محقق اصفهانی(ره) می‌فرماید «و استحقاق التسلیم مأخوذ بنحو الداعی-فلا یضر تخلّفه- لا بنحو العنوانیة، و هذا إنّما یصح بعد الکشف عن أصل الاذن و الرضا بالاستیلاء على العین، و قد عرفت إمکان استکشافه نوعا»؛ می‌فرماید این مطلب بعد از این است که ما بگوئیم علم و رضای به استیلای بر عین، نوعاً وجود دارد. «و أمّا کون الاستحقاق داعیا لا عنوانا فواضح، بل العقد یدعوه إلى التسلیط، لا أنّ صحته و الاستحقاق به ملحوظ فی تسلیمه و تسلیطه» ؛ از محقق اصفهانی(ره) سؤال می‌کنیم شما می‌گوئید اگر استحقاق تسلیم، به نحو «داعی» باشد، تخلّفش مضرّ نیست، به نحو «عنوانیّت» باشد، مضر است. حال سؤال این است که از کجا می‌گوئید که در ما نحن فیه؛ استحقاق تسلیم به نحو داعی است؟

می‌فرماید «فواضحٌ»؛ این روشن است. ایشان برای این مطلب یک بیان مستقلی را ذکر نمی‌کند و می‌فرماید این واضح است، بعد ترقّی می‌کند و می‌فرماید خود نفس عقد -که می‌خواهد با کسی معامله کند- شخص را وادار می‌کند که جنس را به دیگری بدهد، اما صحت عقد در این تسلیم و در این تسلیط دخالتی ندارد.

همه‌ی ادعای محقق اصفهانی(ره) در این است که آنچه شخص را وادار به تسلیط به مشتری می‌کند، در هر عقد فاسدی، خود عقد است، با قطع نظر از صحت و فساد. من می‌خواهم معامله‌ای انجام دهم، بیع یا اجاره، نفس این که در مقام بیع و اجاره هستم، من را وادار می‌کند که جنس را تحویل مشتری دهم، یا در اجاره، خانه را تحویل مستأجر دهم، اما می‌فرماید صحت، امر ملحوظ و قید بر این تسلیم و تسلیط نیست. می‌گوئیم شما شاهدی هم بر این معنا دارید؟ می‌فرماید «و إلّا لکان فی جمیع العقود التی لها مساس بالعین کالعاریة و الودیعة و المضاربة و الوکالة فی بیع عین أو شراء شی‌‌ء بالثمن عنوانا، مع أنّه لا یقول به القائل بضمان العین المستأجرة» ؛ اگر ما بخواهیم این را ملاک قرار دهیم که صحت عقد، من را وادار می‌کند که این مال را تسلیم کنم، پس بگوئید در عاریه‌ی صحیح هم همینطور است، بگوئیم وقتی شما جنس را به دیگری عاریه می‌دهی، به عنوان عاریه‌ی صحیح می‌دهی، پس اگر عاریه، عاریه‌ی فاسد شد، اینجا وجهی برای تسلیط ندارد.

در ودیعه هم باید همین حرف را بزنید، در مضاربه هم باید همین حرف را بزنید، در حالی که می‌فرماید از همین کسانی که در باب اجاره، قائل به ضمان هستند، سؤال می‌کنیم که شما در عاریه‌ی فاسد هم قائل به ضمان هستید؟ اگر کسی به نحو فاسد، مالش را به دیگری عاریه داد، اگر آن عین تلف شد، قائل به ضمان هستید؟ می‌گویند خیر. در ودیعه‌ی فاسد قائل به ضمان هستید؟ می‌گویند خیر. در مضاربه فاسد قائل به ضمان هستید؟ ‌می‌گوید خیر. محقق اصفهانی(ره) می‌فرماید اینها شاهد بر این است که صحت، دخلی در استحقاق تسلیم ندارد. صحت، ملحوظ در تسلیم و تسلیط نیست. پس چه چیز دخالت دارد؟ خود «عقد» در مقام این است که می‌خواهد یک معامله‌ای انجام دهد، حالا یا صحیح یا فاسد. این بیانی است که محقق اصفهانی(ره) برای فتوای مرحوم شیخ(ره) دارد؛ که خلاصه محقق اصفهانی(ره) دو تا نکته را بیان می‌کند؛ یکی اینکه این «ید»، «ید مأذونه» است و اینکه شیخ(ره) به عدم ضمان فتوا می‌دهد، می‌گوید این «ید مأذونه» است.

دوم اینکه؛ تسلیم به مستأجر، به نحو داعی است نه به نحو عنوانیت و موضوعیت. چرا؟ برای اینکه آنچه وادار به تسلیم می‌کند؛ خود «عقد»، من حیث هو هو است، چه صحیح باشد و چه فاسد. صحّت عقد، استحقاق تسلیم نمی‌آورد، خود عقد استحقاق تسلیم می‌آورد. مجموع کلام محقق اصفهانی(ره) این می‌شود که «صحت عقد»، موضوعیت ندارد، بلکه «داعی» است. از ایشان سؤال می‌کنیم که چه چیز موضوعیت دارد؟ می‌فرماید «عقد من حیث هو هو»، که اینجا بوده است.

اینجاست که با محقق اصفهانی(ره) جدا می‌شویم. در اجاره، ظهور روشنی دارد در اینکه استحقاق تسلیم، مقیّد به رضای این شخص است و این رضایتش هم مقیّد به این است که این عوض را مالک شود، الآن که عوض را مالک نمی‌شود، رضایت ندارد و رضایت هم که ندارد او هم استحقاق تسلیم ندارد. باز برای اینکه مسئله خیلی دقیق‌تر و عمیق‌تر بررسی شود، نیاز به این است که بگوئیم این پول در مقابل چیست؟ و حقیقت اجاره یعنی چه؟ کلام محقق اصفهانی(ره) را در حاشیه‌ی مکاسب، ج1، ص328 مطالعه کنید. ایشان مجموعاً دو احتمال در حقیقت اجاره داده‌اند. کلام امام(رض) را در کتاب البیع، ج1، ص439 ببینید، که ایشان مجموعاً در حقیقت اجاره، شش احتمال داده و یکی از این احتمالات را أقرب به واقع و فهم عرف قرار داده است. تا بعد ببینیم آیا این نقض وارد است یا نه؟

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.